Sentencia SOCIAL Nº 756/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 747/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

000756/2018
Rollo número 747 /2018
Sentencia número 756/2018
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 747 de 2018 (Autos núm. 488/2017), interpuesto por la parte
demandante D. Eulalio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza,
de fecha 19 de Abril de 2018 ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido
ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eulalio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número cuatro de Zaragoza, de fecha 19 de Abril de 2018 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Eulalio contra el INSS absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: D. Eulalio nacido el NUM000 -1959, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 tiene por profesión habitual la de operario de construcción (albañil). Desde el 21-6-2017 percibe Renta Activa de Inserción.



SEGUNDO: Iniciado expediente de incapacidad permanente en Noviembre de 2016 a instancia del trabajador en el dictamen propuesta del EVI de 24-11-2016 dictaminó que el actor tenía lesiones originarias a la afiliación. En el informe previo de 17-11-2016 se determinó como juicio diagnóstico 'Disminución de agudeza visual por el único ojo funcionante (izdo). hipoacusia severa' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Dictamen EVO, centro base I IASS Zaragoza 2-1-2009: grado total discapacidad 56% por pérdida NS oído izdo con hipoacusia severa y pérdida agudeza visual binocular leve con tr. Nervio óptico. Informe MAP: problema visión, ceguera. Hipoacusia crónica. Informe evaluación salud-medicina del trabajo FREMAP 9-11-2006 audiometría vía aérea: hipoacusia marcada. A. visual CC: OD nulo, OI cercana 4 y lejana 9. Expl.: estrabismo. Hipoacusia con interferencia marcada a nivel conversacional'.

En Resolución de 29-11-2016 se acordó denegar la prestación por incapacidad permanente por no suponer las lesiones una disminución de su capacidad laboral al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada en Resolución de 7-3-2017.



TERCERO: El actor tiene reconocido por el IASS desde el 2-1-2009 un grado de discapacidad del 45% más 11 puntos por factores sociales por hipoacusia severa por pérdida neurosensorial de oído, y por pérdida de agudeza visual binocular leve por trastorno de nervio óptico.



CUARTO: El actor, que ya fue objeto de valoración en expedientes de incapacidad en 1993, 1994, 2010, que presentó coroidosis miópica y desprendimiento de retina en OD en 1994, padece, derivadas de enfermedad común, hipoacusia crónica severa bilateral desde la infancia y solo es portador de audífono en oido derecho. Agudeza visual con corrección de OD 0,1 y OI 0,9. Porcentaje de pérdida global visual resultante es del 28%. En el ojo sano presenta glaucoma simple (o de ángulo abierto) sin patología clínica con tratamiento farmacológico con colirio específico sin que se haya registrado hasta el momento pérdida de campo visual.



QUINTO: La base reguladora de la prestación que interesa asciende a 913,03 euros mensuales'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado dicho escrito.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Eulalio interpuso demanda contra el INSS y la TGSS solicitando que se le declare afecto de incapacidad permanente. El Juzgado de lo Social dictó sentencia desestimatoria de su pretensión.

Contra ella recurre en suplicación la parte actora, formulando el primer motivo al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que postula la revisión del relato histórico de instancia, solicitando que se añada el texto siguiente: 'Que aplicada la escala de Wexker, su perdida global visual equivale a un 28%, que podría valorarse dentro de la horquilla de incapacidad permanente parcial (entre 24 y 36%) en su rango más inferior'.

El porcentaje de pérdida visual del 28 por ciento está recogido en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida. La única mención que añade la parte recurrente es la relativa a la horquilla de incapacidad permanente parcial, lo que constituye una valoración jurídica controvertida predeterminante del fallo, cuya inclusión en los hechos probados resulta improcedente (por todas, sentencias de esta Sala n° 377/2005, de 11-5 ; 76/2007, de 31 ; 80/2009, de 11-2 ; 176/2010, de 10-3 ; 978/2010, de 29-12 ; 290/2011, de 27-4 ; 444/2012, de 18-7 ; 728/2012, de 21-12 y 151/2013, de 23-3 ), lo que conduce al fracaso de este motivo.



SEGUNDO .- En este motivo de revisión fáctica suplicacional se menciona el art. 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), alegando que existe una limitación parcial para el desempeño de las tareas laborales que se califica como una incapacidad permanente parcial.

El art. 194.3 de la LGSS , en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª, define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona una disminución no inferior al 33 por cien en el rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas esenciales de la misma. Por consiguiente, la capacidad laboral debe haberse reducido como mínimo un tercio pero sin alcanzar el grado de total.

Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo. Se debe reconocer esta pensión cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad ( sentencia del TS de 30-6-1987 ).



TERCERO . El actor, cuya profesión habitual es la de operario de la construcción (albañil), fue objeto de valoración en sendos expedientes de incapacidad permanente en los años 1993, 1994 y 2010. Presentó coroidosis miópica y desprendimiento de retina en el ojo derecho en 1994. Además de ello padece hipoacusia crónica severa bilateral desde la infancia, siendo portador de audífono solamente en el oído derecho. Su agudeza visual con corrección es de OD 0,1 y OI 0,9, con un porcentaje de pérdida global visual resultante del 28 por ciento. En el ojo sano presenta glaucoma simple (o de ángulo abierto) sin patología clínica, con tratamiento farmacológico con colirio específico, sin que se haya registrado hasta el momento pérdida de campo visual.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se afirma, con valor fáctico, que la ceguera de un ojo (su agudeza visual es de 0,1 en él) existe al menos desde 1994.



CUARTO .- A juicio de esta Sala, coincidiendo con la razonada sentencia de instancia, no se ha probado que el citado cuadro secuelar se haya agravado relevantemente desde la afiliación a la Seguridad Social del demandante y le ocasione en la actualidad una disminución no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal para su profesión habitual de operario de la construcción (albañil), debiendo hacer hincapié en que la hipoacusia crónica la padece desde la infancia, por lo que no le impidió desarrollar su actividad laboral, portando audífono en un único oído. Y su agudeza visual con corrección es de 0,9 en un ojo y 0'1 en el otro, sin pérdida de campo visual en el ojo sano, habiendo perdido la agudeza visual de su ojo peor al menos hace 24 años, cuando sufrió una coroidosis miópica y desprendimiento de retina.

A la vista de los citados extremos forzoso es concluir que no se ha acreditado que en el momento actual la deficiencia auditiva y visual del actor le cause unas limitaciones subsumibles en el art. 194.3 de la LGSS : no se ha probado que su cuadro secuelar le cause una disminución no inferior al 33 por ciento en el rendimiento normal de dicha profesión, debiendo desestimar la reclamación de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común.



QUINTO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 137.5 en relación con el art.

134 de la LGSS , alegando, en síntesis, que las dolencias y limitaciones de este trabajador son tan graves que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, postulando que se declare la incapacidad que corresponde.

La denuncia de la infracción del art. 137.5 de la LGSS supone que la parte recurrente considera vulnerada la LGSS de 20 de junio de 1994, que regulaba los grados de incapacidad permanente en su art.

137. El Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, entró en vigor el 2 de enero de 2016 (disposición final única). El hecho causante de la prestación de incapacidad permanente debatida es de fecha posterior a la entrada en vigor de dicho texto refundido (el dictamen del EVI está fechado el 24-11-2016). Por ello, no resulta aplicable la LGSS de 20 de junio de 1994 sino la LGSS vigente en la fecha del hecho causante de la prestación: la LGSS 20 de octubre de 2015, sin que este error de la parte recurrente deba impedir que esta Sala entre en el examen de este motivo suplicacional, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva sancionado por el art. 24.1 de la Constitución .

La parte recurrente únicamente denuncia la infracción del art. 137.5 de la LGSS de 20 de junio de 1994, que regulaba la pensión de incapacidad permanente absoluta, alegando que está inhabilitado por completo para toda profesión u oficio, por lo que esta Sala debe limitarse al examen de si sus dolencias son tributarias de una pensión de incapacidad permanente absoluta.



SEXTO .- El art. 194.5 de la LGSS , en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria vigésima sexta de este texto legal , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2- 1989 y 22-1-1990 ). En efecto, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el texto legal, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, considera que la incapacidad permanente absoluta no solo debe reconocerse 'al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también, a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

SÉPTIMO .- En los fundamentos de derecho anteriores hemos argumentado que el cuadro secuelar de este trabajador no es tributario de una pensión de incapacidad permanente parcial. Con mayor razón aún, no es dable reconocerle el derecho a la pensión de incapacidad permanente absoluta. Ni su deficiencia visual ni la auditiva presentan en la actualidad una entidad tal que le impida desempeñar cualquier profesión u oficio, pudiendo desarrollar trabajos exentos de exigencias visuales y auditivas importantes, debiendo hacer hincapié en que conserva una agudeza visual en uno de sus ojos de 0,9, sin pérdida de campo visual en este ojo sano, presentando desde la infancia la hipoacusia crónica severa bilateral, pese a lo cual solo es portador de audífono en oído derecho, sin que le haya impedido desarrollar su actividad profesional.

Por todo ello, esta Sala debe concluir que no se ha acreditado que en el momento actual su cuadro secuelar le cause unas limitaciones subsumibles en el art. 194.5 de la LGSS , lo que obliga a desestimar la pretensión de que se le declare afecto de incapacidad permanente absoluta, declarando no haber lugar al recurso interpuesto y confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 747 de 2018, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.