Sentencia Social Nº 7561/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7562/2003 de 29 de Octubre de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

Rollo 7562/2003

mc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. JORDI AGUSTÍ JULIÀ

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 29 de octubre de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7561/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 30 de junio de 2003 dictada en el procedimiento nº 372/2002 y siendo recurridos Sonia y Otro y Consorci Sanitari de la Selva. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JORDI AGUSTÍ JULIÀ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de abril de 2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2003 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar íntegramente la demanda presentada por D. Pedro Francisco y Dña. Sonia en contra la Corporació de Salut del Maresme i la Selva y en contra del Consorci Sanitari de la Selva y declarar el derecho de los actores al percibo de la retribución por la jornada completa que realizan, de acuerdo con lo establecido en el convenio colectivo XHUP, así como a percibir las diferencias salariales derivadas de la diferencia entre el percibo de la hora ordinaria y el precio de hora guardia hasta completar la jornada ordinaria establecida en convenio y condeno a la Corporació de Salut del Maresme i la Selva a abonar a D. Pedro Francisco la cantidad de 5.554'17 euros y a Dña. Sonia la cantidad de 1.613,21 euros y de forma solidaria al Consorci Sanitari de la Selva a abonar a D. Pedro Francisco la cantidad de 3.164'55 euros y a Dña. Sonia la cantidad de 930'13 euros".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º- D. Pedro Francisco viene prestando servicios para la Corporación demandada con una antigüedad de 1-3-90, categoría profesional adjunto III y con un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 2.515,68 euros.

Dña. Sonia viene prestando servicios para la Corporación demandada con una antigüedad de 1-3-95, categoria profesional adjunto III y con un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 2.988,33 euros.

2º.- Los actores son afiliados al sindicato Agrupació de Metges i Infermeres de Catalunya y desarrollan en la empresa funciones profesionales de facultativo y prestan sus servicios en el Hospital Comarcal de Blanes (hechos incontrovertidos).

3º.- Las relaciones laborales que vinculan a los actores con la Corporación demandada se rigen por el Convenio colectivo de la Xarxa Hospitalària d'Utilització Pública (hecho incontrovertido).

4º.- Los trabajadores demandantes iniciaron la prestación de sus servicios laborales para el Consorci Sanitari de la Selva suscribiendo contratos de trabajo a tiempo parcial (folios 263, 290- 293).

5º.- A pesar de estar contratados a tiempo parcial, los trabajadores demandantes durante los años 2001 y 2002 prestaron sus servicios, incluyendo las horas de guardia, con una jornada laboral superior a la pactada a tiempo parcial hasta alcanzar y superar las 1732 horas, que es la jornada ordinaria establecida en el convenio colectivo (hechos con conformidad explícita de las partes).

6º.- La demandada ha abonado las horas de guardia a un precio inferior a la hora ordinaria. En consecuencia, para el supuesto de prosperar la reclamación contenida en la demanda y que se declara el derecho a percibir las horas de guardia al precio de la hora ordinaria, los actores acreditan por este concepto y durante el período comprendido entre el 1-1-01 a 30-8-02 las cantidades que seguidamente se indica para cada uno de ellos:

ActorPeríodoDiferencias devengadas

D. Pedro Francisco 1-1-01 a 31-12-013.164,55 euros

1-1-02 a 30-8-02 2.389,62 "

Dña Sonia 1-1-01 a 31-12-01 930,08 "

1-1-02 a 30-8-02 683,13 "

7º.- Los actores prestaron sus servicios laborales para el Consorcio Sanitari de la Selva hasta el día 31-12-01, a partir de cuya fecha se produjo la subrogación por parte de la Corporació de Salut del Maresme i la Selva de los trabajadores del Consorci, entre los que figuraban los demandantes (hecho incontrovertido).

8º.- En fecha 5-3-02 los trabajadores reclamantes formularon reclamación previa ante la Corporación demandada. Esta reclamación previa no ha sido resuelta por la demandada (folio 10)".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación una de las partes demandadas Corporació de Salut del Maresme i la Selva, que formalizó dentro de plazo, y dado el correspondiente traslado a todas las partes, solamente la parte actora impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estima íntegramente la demanda formulada en reclamación por Reconocimiento de Derecho y Cantidad, se interpone por la empresa demandada "CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA", Recurso de Suplicación, el cual tiene por objeto : a) reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión: y, b) examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, cometidas en la sentencia recurrida; recurso que ha sido impugnado por los demandantes.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos de recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, así como del cuerpo de jurisprudencia ordinaria y constitucional existente en torno al principio de congruencia de las sentencias a partir del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, alegando, en síntesis, que el Juzgador en la fundamentación jurídica de su resolución introduce sorpresivamente un nuevo elemento no debatido en juicio que sería propio de un procedimiento de impugnación de convenio colectivo, y que produce indefensión, cual es, el si la regulación de guardias del convenio conculca o no el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y, por tanto, dicho precepto, resulta inaplicable.

TERCERO.- Este motivo ha de ser rechazado sin mayor razonamiento que el de constatar que como paladinamente se plantea la sentencia recurrida -segundo fundamento jurídico "in fine de la misma- la cuestión controvertida es la de determinar si la retribución de las horas de guardia de presencia -denominada también a partir del VI Convenio de la XHUP como jornada complementaria de atención continuada- que exceden de la jornada pactada a tiempo parcial ha de ser retribuida al precio establecido en convenio colectivo -inferior a la jornada ordinaria- o si deben retribuirse al precio de la hora ordinaria de trabajo. Cierto es -como no podría ser de otro modo- que a los efectos de resolver dicha cuestión, el Juzgado de instancia, entre otros preceptos, y doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hace referencia al artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, pero en modo alguno para contraponerlo frontalmente al citado Convenio Colectivo y examinar la posible ilegalidad del mismo, con efectos "erga omnes", lo que sería objeto del procedimiento establecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral. De ahí, y en virtud de todo ello, que proceda -como ya se ha dicho- el rechazo del motivo.

CUARTO.- A través de los motivos segundo, tercero y cuarto del escrito de recurso, el primero de ellos correctamente amparado en el apartado c) del citado artículo 191 de la Ley procesal laboral, y los otros dos -seguramente por error involuntario- en el apartado b) del mismo precepto, la parte recurrente denuncia las siguientes infracciones : a) infracción de los artículos 3.1 b), 26.3, 34.1 y 82.1,2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 19 y 33 del V Convenio colectivo de los Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública (XHUP) y 19.3 y 36 del VI Convenio y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de rechazo de las horas de guardia como prolongación del tiempo de trabajo, concretada en las Sentencias que cita; b) vulneración de lo dispuesto en el artículo 67.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; y, c) infracción de lo dispuesto en el artículo 36.10 segundo y tercer párrafos del VI Convenio Colectivo de la XHUP que establece el principio de compatibilidad del trabajo a tiempo parcial con la realización de guardias.

QUINTO.- Siendo la cuestión controvertida -como ya se ha dicho- la de determinar si la retribución de las horas de guardia de presencia -denominada también a partir del VI Convenio de la XHUP como jornada complementaria de atención continuada- que exceden de la jornada pactada a tiempo parcial ha de ser retribuida al precio establecido en convenio colectivo -inferior a la jornada ordinaria- que es la posición de la demandada, ahora recurrente, o si deben retribuirse al precio de la hora ordinaria de trabajo, que es la tesis mantenida por los demandantes y aceptada por la sentencia de instancia, conviene señalar, que el Pleno de esta Sala, en asunto sustancialmente idéntico al aquí planteado, ha dictado la Sentencia nº 2.784/2004, de 7 de abril (Rollo 3222/2003), que cuenta con un voto particular. Dada la identidad del asunto resuelto en dicha Sentencia, y puesto que también son sustancialmente iguales los argumentos de una y otra parte, utilizados a lo largo del procedimiento, hemos de estar a lo ya resuelto por la Sala en la citada resolución.

SEXTO.- Pues bien, en dicha Sentencia, y concretamente, en el fundamento jurídico segundo, la Sala señalaba que : "El enjuiciamiento del litigio ha de hacerse teniendo presente que las relaciones de la empresa con sus trabajadores se regulan por el V Conveni col.lectiu de treball per al sector dels hospitals concertats de la Xarxa Hospitalària de Utilització Pública (XHUP), vigente hasta el 31 de diciembre de 2000, y, a partir del 1 de enero de 2001, por el VI Convenio de igual ámbito.

El art. 19.3 del Convenio establecía que, para el año 2000, la jornada del turno de día sería de 1732 horas; fijándose idéntica jornada en el apartado 2 del art. 19 del Convenio siguiente para los años 2001 y 2002.

Por otra parte, el art. 33 regula el sistema de guardias, definiendo las mismas como aquellas horas que se realizan fuera de la jornada del art. 19, como consecuencia de las programaciones que se realicen para la cobertura de eventualidades urgentes de carácter asistencial y de mantenimiento que se puedan presentar. Respecto a la naturaleza de tales horas de trabajo en régimen de guardia, el indicado art. 33 reitera en sus apartados 2 y 7 la exclusión del concepto de hora extraordinaria, cuando afirma que "les guàrdies queden excloses de la jornada màxima legal i exceptuades del règim d'hores extraordinàries" y "les guàrdies no són hores extraordinàries".

En el VI Convenio es el art. 36 el que regula la llamada "jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia)", con la misma definición que el texto anterior. No obstante, en este artículo se introduce un apartado 10 en el que se fija la duración anual máxima en el sentido de que "la suma de la jornada ordinària més la complementària d'atenció continuada (guàrdies de presencia física) no pot sobrepassar les 2.290 hores, excepte pacte individual. En conseqüència, el número màxim d'hores obligatòries de jornada complementària per atenció continuada, excepte pacte en contrari, no pot sobrepassar les 558 hores en còmput anual per aquells treballadors contractats a 1.732 hores si són del Grup I".

Por último, el apartado 4 del art. 33 del V Convenio remite al Anexo 9 del propio Convenio para fijar la retribución de las guardias (en el mismo sentido consta un precio específico de la hora de guardia en el Convenio siguiente)."

SÉPTIMO.- Después de esta concreción de los preceptos del Convenio Colectivo aplicable a la cuestión controvertida, la Sala contestando al recurso interpuesto en aquél caso por los trabajadores, razonaba que :

"CUARTO.- El recurso de la parte trabajadora se circunscribe a un único motivo, acaparado en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

De este modo se invocan, en defensa de la postura sostenida en la instancia, la Directiva Comunitaria 93/104, en su art. 2.1; el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores; la sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2001 y la del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2002.

El primero de los aspectos que el recurso aborda hace referencia a la consideración que haya de merecer el tiempo que los actores destinan a la realización de las llamadas guardias de presencia. Se combate así la distinción efectuada por el juzgador de instancia.

Ciertamente la Sala no puede compartir una distinción como la que se hace en los razonamientos de la sentencia puesto que es reiterada la tesis de que el tiempo dedicado a la llamada atención continuada, con presencia física de los médicos, se considera tiempo de trabajo en su totalidad. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al interpretar la Directiva 93/104/CE, del Consejo, en sentencias como la de 3 de octubre de 2000 y 9 de septiembre de 2003, y, en la misma línea la sentencia de esta Sala invocada en el recurso y confirmada por la del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2002.

El problema que suscita el presente litigio no es la calificación de las guardias como trabajo efectivo, ni tampoco el límite de las mismas, sino el del precio que debe tener el trabajo realizado en esas condiciones. Ya hemos apuntado que las guardias de presencia son jornada a todos los efectos y que la jornada máxima a realizar habrá de incluir tanto la jornada ordinaria como la extraordinaria.

El debate sobre la inclusión de las guardias de presencia como tiempo de trabajo efectivo resulta ya plenamente superado y lo que aparece ahora como punto controvertido es la determinación de la valor económico, en términos retributivos, de dicho trabajo. Es ahí donde la parte actora sostiene que esas horas de guardia han de ser calificadas como horas extraordinarias, porque exceden de la jornada ordinaria, y que, por tanto, su precio debe ser el del salario de la hora ordinaria (pretensión principal).

QUINTO.- El argumento de los recurrentes para sostener que el tiempo de trabajo en las guardias ha de tener la misma retribución que la jornada ordinaria estriba en la idéntica consideración de jornada de trabajo que las mismas merecen. Es, sin embargo, en este extremo en donde la Sala discrepa del planteamiento de los trabajadores.

El concepto de tiempo de trabajo efectivo que se atribuye a las guardias de presencia no lleva de modo directo e indubitado a la conclusión de la equiparación salarial de las mismas.

Ha de recordarse que la normativa comunitaria sobre ordenación del tiempo de trabajo, de la que nace esa equiparación, incide en una de la condiciones del trabajo (el tiempo), sin intervenir en otro de los aspectos básicos de la prestación de servicios (el salario) y, con el fundamental objetivo de la armonización de las legislaciones laborales europeas, incide en la delimitación del tiempo de trabajo como elemento de guardia y salud laboral.

La Directiva viene a incidir en la protección de la seguridad de los trabajadores, pero no en los derechos salariales. No se imponen en ella obligaciones de carácter retributivo, sino una limitación del tiempo de trabajo de suerte que no se realice mayor número de horas que las que allí se permiten, mas sin establecimiento de compensaciones económicas en caso de vulneración.

Al respecto conviene recordar que la Directiva 93/104/CE, sobre ordenación del tiempo de trabajo, se dictó al amparo del art. 118A del Tratado, en la versión anterior al Tratado de Ámsterdam, lo que implicaba precisamente que se circunscribía a la seguridad y salud de los trabajadores, como debió defender el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia 213/96, de 12 de noviembre, rechazando el recurso de anulación el Reino Unido que entendía que la Directiva había invadido materias concernientes a las condiciones de trabajo que hubieran hecho necesaria la unanimidad para su aprobación.

La aplicabilidad de la Directiva a los médicos que efectúan guardias de presencia, tal y como señalaba la sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2000, no puede servir para oscurecer los términos de la controversia, de contenido netamente salarial.

Lo que aquí se postula hace referencia a la incidencia de la negociación colectiva en la determinación de la estructura salarial. La norma colectiva aquí aplicable establece dos valores distintos para el trabajo de los médicos, según se realice éste en el turno correspondiente o en la guardia de presencia

Es cierto que en el Convenio suscrito para el año 2000 sólo se establecía el máximo de jornada anual respecto de las primeras, y no hacía indicación del tope de las segundas, mas ello no altera la conclusión de que, en cualquier caso, la voluntad de los negociadores era retribuir de modo distinto el tipo de actividad en uno y otro momento.

Por consiguiente, no es posible entender que las horas de guardia de presencia, que se realizan más allá de las 1732 horas de la jornada correspondiente la turno de día, han de ser retribuidas con el mismo salario que las que se incluyen en ese tope de jornada anual, como pretende la parte recurrente en su pretensión principal.

Ya hemos visto, al respecto, la clara literalidad del precepto convencional cuando excluye esa calificación y también cuando configura unas tablas salariales diferenciadas en atención a esa diferente actividad laboral. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2003, el convenio colectivo es libre para fijar la cuantía de las horas ordinarias "sin más límite que el que deriva del valor del salario mínimo interprofesional".

Que ésa era la voluntad de los negociadores lo evidencia el hecho de que el Convenio firmado para los años 2001 y posteriores recoge ya la tesis de la Sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2000 y, por tanto, parte de la aceptación de una limitación en la jornada completa de los médicos, incluidas las horas destinadas a las guardias de presencia, mas ello no altera la estructura salarial, que mantiene idéntico esquema que en el Convenio anterior, diferenciando el salario de la hora de guardia del la de las horas de trabajo prestado en la jornada normal.

No podemos dejar de poner de relieve, si bien a título meramente ilustrativo dada la irretroactividad normativa, que la Disposición Adicional Segunda de la Ley 55/03, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que entró en vigor el pasado 18 de diciembre, extiende el régimen de jornada complementaria del art. 48 al personal de los centros vinculados o concertados con el Sistema Nacional de salud, cuando tales centros estén formalmente incorporados a una red sanitaria de utilización pública, con carácter supletorio, en ausencia de regulación en convenio colectivo, o directamente, si ésa regulación fuera más beneficiosa que la del convenio. En el indicado art. 48 se contiene una configuración de la jornada complementaria en términos análogos a los que se dan en el Convenio aquí estudiado, siendo al intención del legislador el acoger las Directivas comunitarias y articular condiciones generales comunes en todos los servicios de salud.

SEXTO.- El concepto de hora extraordinaria no nace de la Directiva comunitaria, sino de la norma de Derecho interno. En este caso, de los arts. 34.1 y 35 del Estatuto de los trabajadores.

Según éste se configura como extraordinaria la jornada de trabajo que supera la que se fije como ordinaria, de modo que la prolongación de la jornada del trabajador, más allá de la que se establezca como ordinaria, será jornada extraordinaria.

Ello puede servir para llevarnos a la conclusión de que el nuestro Ordenamiento Jurídico interno contiene una norma de delimitación de la jornada ordinaria de carácter absoluto en el art. 34.1 del Estatuto de los trabajadores y que lo que la Directiva comunitaria viene a imponer es que, la inclusión de las horas extraordinaria, no puede justificar que se rebase el tope de 48 horas de jornada máxima.

Una vez más hemos de reiterar que esa limitación no altera los términos de la retribución, ya que, aun cuando las horas de trabajo prestado en régimen de guardia de presencia pasen a superar el tipo de jornada ordinaria máxima y se incardinen en el concepto de hora extraordinaria, habrán de ser retribuidas con arreglo a lo que el Convenio establece para esta particularidad de la prestación de servicios.

La jornada del Convenio está integrada por la jornada correspondiente al turno asignado y la prestada en régimen de guardias y será sobre la suma de ambas sobre la que habrán de jugar los límites, tanto del Ordenamiento interno, como los de protección de la salud de la normativa comunitaria.

Sin embargo, en los supuestos en que se produzca un exceso de prestación de servicios sobre el tope conjunto, las horas extraordinarias, que serán las que sobrepasen ese límite, habrán de ser retribuidas con arreglo al precio fijado para cada caso. Ello supone que el trabajo que se presta en régimen de guardia de presencia, aun siendo en horas extraordinarias, habrá de ser remunerado con arreglo al precio fijado en el Anexo 9, que es el que establece el salario para este tipo de prestación dentro de la jornada máxima. De ahí que no exista vulneración de lo preceptuado en el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores.

La eventual asignación de jornadas que superen los límites de seguridad de la Directiva comunitaria no ha de derivar necesariamente en la asignación de un precio a las mismas distinto del que nace de la norma convencional. Esa pretendida conclusión tampoco halla acomodo en el art. 35.1 del Estatuto de los trabajadores. Éste último obliga a retribuir las horas de guardia al precio fijado en el Convenio para ese concreto tipo de trabajo, tanto si se realizan dentro de los límites de la jornada máxima anual, como si tiene la consideración de hora extraordinaria, porque en este último caso habría de abonar como al valor de la ordinaria correspondiente, es decir, de la hora de guardia efectuada dentro de los límites.

La atribución de jornadas de trabajo excesivas halla su sanción en el Real Decreto Legislativo 5/00, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social, cuyo art. 7.5, modificado por Ley 12/2001 recoge expresamente como infracción grave la trasgresión de los limites en materia de jornada; mas no tiene aparejada la alteración del régimen salarial fijado en el Convenio, como se pretende en el recurso."

OCTAVO.- Dada la sustancial identidad del caso resuelto en dicha sentencia -dictada como se ha dicho por el Pleno de la Sala- con el que es objeto del presente recurso, los razonamientos precedentes determinan la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación de la demanda y absolución de las empresas demandadas.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa "CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA", contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró, en fecha 30 de junio de 2.003, recaída en los autos nº 372/2002, en virtud de demanda deducida por Don Pedro Francisco y Doña Sonia frente a dicha recurrente y la empresa "CONSORCI SANITARI DE LA SELVA", en reclamación por Reconocimiento de Derecho y Cantidad; y en su consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución, absolviendo a dichas empresas de las pretensiones contra ellas contenidas en el escrito de demanda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.