Sentencia Social Nº 7563/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4988/2006 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

js

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 2 de novembre de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7563/2007

En els recursos de suplicació interposats per MUTUA INTERCOMARCAL i Rogelio a la sentència del Jutjat Social 1 Manresa de data 17.10.2005 dictada en el procediment núm. 214/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part I.N.S.S.,

Antecedentes

Primer. En data 6.04.05 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 17.10.2005, que contenia la decisió següent:

Estimo parcialmente la demanda dirigida por Rogelio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería ¿General de la Seguridad Social, Intercomarcal MATEPSS y Containers del Berguedá SL y reformo la resolución del INSS de 2.11.04 en dos sentidos:

1) declaro que las lesiones objeto de la misma y de este proceso derivan de un accidente de trabajo y,

2) declaro que la razón de denegación de la incapacidad permanente es la de falta de carácter definitivo de las lesiones por posible tratamiento quirúrgico.

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO. El actor, nacido el 3-10-66, figura afiliado y de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el n° 08- 04237166. Su profesión habitual es la de Conductor.

(Hecho indiscutido.)

SEGUNDO. La ocupación real de la jornada laboral del actor consiste en un 90% en conducir un camión que transporta contenedores de diversos tamaños hasta sus destinos, cargándolos y descargándolos mediante una grúa incorporada al camión. En un 10%, ha de recoger contenedores de residuos y, silos hay fuera del contenedor, ha de introducirlos por sí solo; algunos de ellos, como lavadoras, pueden llegar a pesar hasta 100kg.

En ocasiones también debe manipular cargas para hacer sitio al contenedor o, a requerimiento de algunos clientes, cargar a mano residuos de sus empresas en el contenedor.

(Profesiograma elaborado por el Servicio de Prevención de la Mutua y aportado por ella al juicio, coincidente con lo vertido por la testigo Sra. Freixa, directora administrativa de la empresa donde ha venido prestando servicios el actor.)

TERCERO. El 2-11-04 el INSS dictó resolución denegatoria de cualquier grado de incapacidad permanente derivado de enfermedad común en la que reconocía al actor las lesiones siguientes (sic):

Discopatía L4-L5 y LS-Sl, radiculopatía lumbosacra crónica, síndrome depresivo reactivo.

El 10-2-05 el INSS desestimó la reclamación administrativa previa y confirmó su resolución anterior.

(Resoluciones aportadas por el actor.)

CUARTO. A causa de un esfuerzo realizado, el 24-3-03 mientras trabajaba para la mercantil demandada -que tiene cubierta la contingencia con la Mutua demandada y se halla al corriente de pagos- el actor sufrió una aguda lumbalgia tras la que se le detectó una fisura discal con protusión entre L4-L5 y signos degenerativos entre L5-S1. La Mutua ha acordado dos bajas por esta causa, entre 24-3-03 y 23-4-03, y entre 28-4-03 y 23-7-04.

El 27-7-04 el actor inició otra baja, en la que permanece, acordada por el Servicio Catalán de la Salud por la misma dolencia, que durante este periodo se ha concretado en hernia discal L4-L5, protusión discal L5-S1 y radiculopatía lumbosacra. Es susceptible de tratamiento quirúrgico (artrodesis de L4-S 1) para mejorar la lumbalgia.

Antes del episodio de 24-3-03 el actor nunca había padecido sintomatología alguna de dolencias lumbares y no existen bajas laborales previas por esta causa.

(Tal relación de hechos son indiscutidos, divergiendo las partes en su interpretación. Los diagnósticos se han redactado conforme al informe del perito médico aportado por la actora, Sr. Juan María . El posible tratamiento quirúrgico se deduce del informe del Sr. Alberto aportado corno documento 8 de la demanda, que manifiesta que mejoraría sin duda la lumbalgia, aunque opine que a pesar de ella no podría realizar su trabajo habitual. La falta de padecimientos y bajas previas no se ha discutido.)

QUINTO. La base reguladora anual para la incapacidad permanente total es de 18.000'49 euros con efectos económicos desde el 10-12-04; para la parcial de 1.419'38 euros mensuales.

(Hecho indiscutido.)

Tercer. Contra aquesta sentència les parts demandant i codemandada "MUTUA INTERCOMARCAL" van interposar sengles recursos de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i van ser impugnats respectivament pels recurrents. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Contra la sentència que estima la demanda en part i no obstant, desestima la declaració de grau de incapacitat a la part actora per considerar que les patologies descrites en els fets provats no són definitives, presenten sengles recursos de suplicació la part actora i la Mútua demandada, que han estat ambdós impugnats per cada contrapart.

SEGON. La Mútua presenta recurs, com a primer motiu, per la via de l' article 191 a) de la LPL , demanant la declaració de nul litat per incongruència, ja que resolt en un sentit no demanant per la part (segons argumenta) quan valora el caràcter no definitiu de les seqüeles, mentre que la demanda sol licitava la declaració de incapacitat permanent, contra la resolució administrativa que valorava les seqüeles com a lesions permanents no incapacitants.

Per a resoldre aquesta primera qüestió s'ha de partir de la doctrina jurisprudencial respecte a la nul litat d'actuacions i més concretament la incongruència de les resolucions judicials, resumida en la sentència del Tribunal Suprem de 25-04-2006 Rec 147/2005:

"Para poder apreciar la incongruencia de la resolución judicial, como se dice en la STC 172/2001, de 19 de julio ( RTC 2001, 172) , resulta necesario que el órgano judicial conceda algo no pedido o se pronuncie sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implique un desajuste o inadecuación entre el fallo, o parte dispositiva de la resolución judicial, y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso (por todas, SSTC 113/1999, de 14 de junio [ RTC 1999, 113] , y 182/2000, de 10 de julio [ RTC 2000, 182 ] ). Además, para que esa incongruencia tenga relevancia constitucional debe suponer una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes (por todas, SSTC 20/1982, de 5 de mayo [ RTC 1982, 20] y 182/2000, de 10 de julio [ RTC 2000, 182 ] ).

Por otra parte, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se produzca una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión, cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) . Así se afirma en la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4645) (recurso 1439/1997), entre otras muchas. Como se recuerda en esta sentencia, esas conclusiones son el reflejo de una abundantísima doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 142/1987 ( RTC 1987, 142) , 36/1989 ( RTC 1989, 36) , 368/93 ( RTC 1993, 368) , 87/1994 ( RTC 1994, 87) y 39/1996 ( RTC 1996, 39) , y que resumidamente afirma que sólo viola el artículo 24.1 de la Constitución aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita (sentencia 368/93). La exigencia del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en el texto de 1881 (LEG 1881, 1 ) - de que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en le pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la «causa petendi», de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo (sentencia 142/87)."

Aplicant l'esmentada doctrina al cas que ens ocupa, s'ha de concloure en el sentit de desestimar el motiu del recurs, ja que la sentència dona resposta a la qüestió plantejada en la demanda, doncs la pretensió formulada de incapacitat es desestima pel motiu de valorar que les lesions no són incapacitants ja que permeten tractament mèdic, valoració que entra dins de les possibles causes de desestimació de la demanda. Per altra banda, la contingència d'accident de treball està plantejada en la demanda, concretament en l'apartat tercer, i quart, quan fa referència al procés de baixa per incapacitat temporal, del qual obté el demandant l'alta per la mútua d'accidents i posterior baixa per malaltia comuna, així com la sol licitud formulada pel demandant, coherent amb la reclamació prèvia. En conseqüència, cap desajust es pot imputar al jutge de instància entre la qüestió de fons que ha resolt i la pretensió demandada per la part actora, per la qual cosa ha de decaure aquest primer motiu del recurs.

TERCER. El segon motiu del recurs de la Mútua demana la modificació del fet provat quart, per la via de l' article 191 b) de la Llei adjectiva laboral . Proposa un redactat alternatiu, en el sentit que indica, i cita com a documents de contrast els que consten als folis 9, 12, i 13 de les actuacions, respecte a les patologies de l'accident de treball i la seva valoració, més els documents obrants als folis 126 a 164.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre; 5654/1994 de 24 d'octubre; 6495/1994 de 30 de novembre; 102/1995, de 16 de gener, 1397/1995, de 28 de febrer;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de març; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny; 4890/1995 de 19 de setembre; i 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 i 28 de novembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer, 1 de març i 9 de desembre; 3397/1997, 4317/1997, 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig, 12 i 14 de juny i 4 de juliol; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral, l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l'art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Doncs bé, tampoc es pot atendre la proposta alternativa de la recurrent, atès que els informes mèdics que consten en les actuacions no són coincident i no es pot ignorar que existeixen informes qualificats, que valora el jutge de instància, com la electomiografia de data 2 de febrer de 2004, informada com a afectació radicular L4-L5 bilateral, que cursa amb discret dèficit motor i sense signes de denervació activa actual; o l'informe del neurocirujà (doc foli 8) que indica que el pacient precisaria una artrodesi mixta amb cargols pediculars i injert ossi de creta ilíaca en els espais L4-L5 i L5-S1, encara que es cregui que malgrat aquesta possible intervenció no podria realitzar el seu treball habitual, havent de ser canviat de lloc de treball. Per tant, la valoració del jutge de instància no és errònia, sinó que valora el conjunt de la prova documental i els informes discrepants aportats.

QUART. Les dues parts recurrents al.leguen, per la via de l'apartat c) de l'article 191 de la Llei foral, la infracció dels articles 136.1 (la part actora) i 137 de la LGSS (els dos recurrents). En la interpretació d'aquests preceptes, la part demandant demana la declaració del grau d'incapacitat permanent total o subsidiàriament parcial, mentre que la Mútua sol.licita que es deixi sense efecte la declaració de contingència i la confirmació de la inexistència de grau de incapacitat.

La infracció per inaplicació de l' article 136.1 de la LGSS ha de ser atesa, ja que es constata que la sentència no ha aplicat el precepte que indica textualment que no obstarà a tal qualificació (de invalidesa permanent) la possibilitat de recuperació de la capacitat laboral del invàlid, si aquesta possibilitat s'estima mèdicament com incerta o a llarg termini. Obliga aquesta norma a declarar la incapacitat permanent quan es donin les circumstàncies de malaltia incapacitat que no té una duració certa i a curt termini. Ja que en el fonament jurídic tercer es valorava que "la dolencia del actor es susceptible razonablemente de tratamiento quirúrgico y de que no es posible, dada la esencial incertidumbre de su resultado, establecer con anterioridad si va a resultar o no eficaz, y en qué medida, pues en todo caso parece indicado para el dolor, y quedaría pendiente de valoración la posterior capacidad de esfuerzo del paciente, no puede ternerse la reducción anatómica o funcional como "definitiva".

Per la mateixa valoració que resulta de la possibilitat de tractament mèdic incert, i la constatació de la limitació actual, la aplicació literal del precepte legal obligava a declarar la incapacitat permanent del demandant, sense perjudici de la revisió per millora, que regula l' article 143 de la LGSS , pel cas de que l'incert tractament mèdic resultés eficient i li permetés la reincorporació a la seva professió. En no haver-ho valorat així el jutge de instància, ha de ser revocada la sentència i declarat el grau de incapacitat permanent al demandant, amb el dret a la pensió que li correspon.

En referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració -entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990, 18.01.1991 i 29.01.1991- que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. D'altra banda, pel que fa al grau de total, com s'indica a la STS de 26.06.1991, l'art. 137, en referir-se a la incapacitat permanent total -en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb l'establert a l' art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969 - la refereix a la professió habitual. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament -entre d'altres, SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986, entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

Pel que fa al grau d'incapacitat permanent en el cas que ens ocupa, s'ha d'estimar la pretensió principal del actor, doncs la lesió radicular a nivell lumbar que pateix dificulta qualsevol tasca que exigeixi una sobrecàrrega lumbar durant tota la jornada laboral, com és la pròpia de conductor, que no es pot valorar que pugui dur a terme el demandant sense patir un alt grau de dolor i penositat, que no li són exigibles. Per tant les dolències acreditades justifiquen la declaració del grau de incapacitat permanent total, conforme a l' article 137 de la LGSS , i seguint la doctrina d'aquesta Sala en supòsits anàlegs, com és el cas de la sentència de data 10 d'octubre de 1995, recurs de suplicació 3513-05, en la que es deia:

" Aplicant aquests criteris hermenèutics al supòsit analitzat, el recurs ha de ser estimat. En efecte, la professió de conductor mecànic exigeix postures de sedestació sostingudes al llarg de tota una jornada laboral. Si es té present que el demandant presenta una hèrnia discal L5-S1, amb radiculopatia, resta evident que no se li pot exigir que romangui en la dita posició ergonòmica al llarg de vuit o més hores diàries. La incompatibilitat entre les dites lesions i les característiques de la seva feina li ho impedeixen.-Certament, no pot desconèixer la Sala que la dita lesió és susceptible d'intervenció quirúrgica i artrodesi. Tanmateix, però, resta evident que si això es produeix, atenent als resultats, l'entitat gestora, prèvia petició, en el seu cas, de la col laboradora podrà revisar, conforme l'actual marc legal, la situació incapacitant del demandant. Ara bé, és aquesta una hipòtesi que en res no afecta a la prèvia constatació de que, ara com ara, les dites lesions impossibiliten a l'actor prestar els seus serveis com a conductor mecànic."

En el mateix sentit la sentència d'aquesta Sala de 6-04-2005, recurs 9495-03.

Els previs raonaments han de comportar, en conseqüència, l'estimació del recurs de la part actora i la desestimació del recurs de la Mútua demandada, amb la revocació de la sentència de instància i la declaració del demandant en situació de incapacitat permanent en grau de total, derivada d'accident de treball, amb el dret a la pensió corresponent, amb els característiques incontrovertides que es dedueixen de les actuacions, respecte a la base reguladora de la pensió i la data d'efectes (fet provat cinquè de la sentència).

CINQUÈ. Ja que la Mútua d'accident no té el benefici de justícia gratuïta, s'ha d'acordar la imposició de costes processals a aquesta part recurrent, que haurà d'abonar en concepte d'honoraris de la part impugnant del recurs la quantitat de 300 euros, atès l' article 233.1 de la LPL. Conforme a l'article 202.1 i 4 de la LPL , s'ha d'acordar la pèrdua del dipòsit necessari, quantitat a la que es donarà la destinació legal.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que desestimem el recurs de suplicació interposat per MÚTUA INTERCOMARCAL i estimem el recurs interposat per Rogelio , en el procediment seguit a instància del citat treballador, per incapacitat permanent derivada d'accident de treball, contra la Mútua referida, l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL I CONTAINERS DEL BERGUEDÀ, S.L..

Revoquem la sentència dictada en data 17 d'octubre de 2005, pel Jutjat Social únic de Manresa , en el procediment seguit en aquell jutjat amb el núm. 214-05.

Declarem a la part demandant en situació de incapacitat permanent en grau de total, per a la seva professió habitual de conductor, derivada d'accident de treball, i el seu dret a percebre una pensió per valor del 55% de la base reguladora de 18.000,49 euros anuals, des de la data d'efectes del dia 10 de desembre de 2004.

Condemnem en conseqüència a la Mútua d'accidents de treball demandada al pagament de la pensió declarada i a la pèrdua del dipòsit, així com al pagament dels honoraris de lletrat al demandant, que xifrem en 300 euros.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.