Sentencia Social Nº 757/2005, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 663/2005 de 16 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00757/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246))

N.I.G: 10037 34 4 2005 0100685, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 663 /2005

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente: Rodolfo

Recurrido: EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CACERES

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES de DEMANDA 536

/2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CÁCERES, a dieciseis de Diciembre de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.

Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 757

En el RECURSO de SUPLICACION 663/2005, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MARIA SANCHEZ SANCHEZ, en nombre y representación de D. Rodolfo, contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2005, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES en sus autos número 536/2005, seguidos a instancia del recurrente frente a EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CACERES, parte representada por el Sr. Letrado D. LUIS CARLOS MARTIN LUCERO en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO. El demandante en este procedimiento Rodolfo, ha venido prestando sus servicios para la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁCERES demandada, en diferentes campañas de prevención de incendios desde 1.986, con la categoría profesional de Bombero Auxiliar. SEGUNDO.- En la campaña de 2004 el actor no fue llamado y al conocer en 7.5.04 que sí lo habían sido los trabajadores fijos discontinuos entendió que su no llamada constituía un acto de despido, y aunque fuera contratado más tarde con fecha 16.6.04 prosiguió con el ejercicio de la acción impugnatoria que había iniciado con anterioridad, si bien limitando su petición de salarios de tramitación hasta dicha llamada. TERCERO.- La demanda con que aquella acción de despido se ejercitaba correspondió por turno a este Juzgado que dictó sentencia desestimándola en fecha 17.9.04 e interpuesto contra la misma recurso de suplicación, fue aquella revocada por la del TSJ de Extremadura en la suya de 17.12.04, y en su virtud se declaró la improcedencia del despido, sentencia ésta contra la que se ha preparado recurso de casación para Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del T.S. sin que hasta la fecha conste que haya recaído resolución definitiva. CUARTO.- Con fecha 3 de mayo de 2005 el actor ha conocido que en esa misma fecha han comenzado a prestar servicios en la campaña de incendios 2005 los trabajadores, fijos discontinuos que superaron el proceso selectivo convocado por la diputación demandada y publicado en el BOP de 27 de julio de 200 para cubrir 72 plazas de Bomberos Auxiliares mediante contratación laboral fija a tiempo parcial, en cuyo proceso selectivo había una puntuación de 4,25 cuando el último de los aprobados la obtuvo de 4,35. Al entender nuevamente el demandante que esta falta de llamada constituye despido, formuló reclamación previa ante la diputación demandada en escrito presentado el 17.5.05 que no ha sido resuelta expresamente".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO: DESESTIMANDO la demanda deducida por Rodolfo frente a la EXCMA. DIPUTACIÓN DE CÁCERES, DECLARO la inexistencia de despido y ABSUELVO a la demandada de cuantas peticiones se contienen en aquella".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de octubre de 2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 1 de diciembre de 2005 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que desestima su demanda y declara la inexistencia del despido contra el que se reclama, interpone el trabajador demandante recurso de suplicación, y con amparo procesal en el art. 191 b) de la LPL, interesa:

a) La adición al final del relato del siguiente párrafo "El salario que el actor debía percibir esta campaña de 2005 asciende, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, a 1361Ž58 €/ mes", con base en la certificación del Sr. Secretario de la Diputación demandada (folio 24 de los autos). Subsidiariamente, si no se estimara este salario, la modificación debería ser: "El último salario realmente percibido por el actor ascendió, con PP de extras, a 1325š92 € /mes", con base en la última nómina abonada de la campaña de 2004, (folio 54 de los autos).

b) Interpolar en la redacción del hecho probado 3º entre las expresiones "por la del TSJ de Extremadura" y "en su virtud se declaró la improcedencia", la siguiente: "por los motivos que se exponen en su Fundamento de Derecho segundo que en aras de la brevedad se dan aquí por reproducidos-reiterados en el F.Dº 2º del Auto de Aclaración de la misma de 18-2-2005", con fundamento en testimonio de la Sentencia del TSJ de Extremadura de 17 de diciembre de 2004 y Auto de Aclaración ( folios 33 a 41 de los autos).

c) La modificación del hecho probado cuarto, sustituyendo en la tercera línea "los" por "treinta nueve" trabajadores, con base en la Certificación del Sr. Secretario de la Diputación demandada (folio 23 de los autos).

Procede acceder a las modificaciones interesadas en b) y c), en los términos propuestos por el recurrente, ya que se fundamentan en documentos hábiles al efecto, clarifican los hechos probados y tienen trascendencia para el fallo, ya que se refieren, respectivamente, al razonamiento jurídico que determinó la declaración de improcedencia del despido de que fue objeto el recurrente en 2004 por la Sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2004, a la que hace referencia el juzgador de instancia (hecho probado 3º), y al número de trabajadores que en la campaña de 2005 trabajan real y efectivamente como Bomberos Auxiliares Fijos Discontinuos, que no son "los" trabajadores fijos discontinuos que superaron el proceso selectivo convocado, como se consigna en el hecho 4º, sino 39.

No es posible acceder a la primera adición interesada por cuanto presupone una cuestión jurídica, ya que la redacción que con carácter principal se propone se corresponde con la calificación de la relación laboral como fija discontinua, y la propuesta con carácter subsidiario se hace con base en la última nómina, referida a un contrato temporal. Siendo la modalidad contractual el objeto principal del presente recurso, se determinará el salario, conforme a los documentos obrantes en los autos, una vez determinada aquella.

SEGUNDO: Al amparo del art. 191.c) LPL denuncia el recurrente violación por inaplicación o subsidiaria interpretación errónea por la sentencia recurrida del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.º1 CE en una doble vertiente: En primer lugar, porque la desestimación de la demanda y la motivación del fallo (Ftl Jco. 2º A) se fundamenta en el RCUD ante el TS interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 17 de septiembre de 2004, pudiendo la sentencia que en el mismo se dicte modificar la situación jurídica individualizada por la impugnada. A juicio del recurrente, la sentencia de instancia estaría alterando la situación creada por la Sentencia de esta Sala antes de que el TS se pronuncie. Y en segundo lugar, infringe la sentencia de instancia recurrida la garantía de la indemnidad, al no estimar que la no llamada del trabajador recurrente al inicio de la campaña de 2005 se debiera a una represalia al actor por haber efectuado aquella impugnación judicial y obtenido una sentencia favorable, como evidencia que el resto de los que ocuparon plaza desde el principio sí han sido llamados.

A) La primera denuncia no puede ser estimada: 1º) La sentencia recurrida proporciona una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que permite conocer las razones de la decisión que contiene y posibilita su control mediante el sistema de los recursos, por lo que satisface las exigencias de la jurisprudencia constitucional (entre otras muchas, SSTC 20/1982; 14/1984; 177/1985; 23/1987; 159/1989; 63/1990,; 69/1992; 55/1993; 169/1994; 146/1995; 2/1997; 235/1998; 214/1999;2000/86...); 2º) La anterior sentencia de esta Sala no es una resolución firme, y por tanto, no incluida en el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, que también forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva. El derecho a la tutela judicial efectiva no conlleva el derecho a obtener una sentencia favorable a su demanda con base en una sentencia no firme de un Tribunal Superior aun siendo el asunto que se debata análogo, como alega la Administración demandada, invocando la STC 160/1993, en cuya virtud, la existencia de una determinada línea jurisprudencial por parte de los tribunales superiores no implica que haya de ser seguida necesariamente por los tribunales inferiores, que en uso de su independencia judicial, pueden lícitamente discrepar del criterio sostenido por el tribunal superior, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en la aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y sin que tal diferencia de criterio atente contra el derecho a obtener la tutela judicial efectiva en cuanto sus resoluciones sean producto de una aplicación reflexiva y razonada del ordenamiento jurídico.

B) Procede igualmente desestimar la denuncia de infracción por la sentencia recurrida de la garantía de la indemnidad (art. 24.1 CE en relación con los arts. 96, 179.2 y 181 de la LPL). Es cierto, como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia constitucional (SSTC 14/1993; 54/1995; 197/1998; 140/1999; 101/2000; 196/2000,38/2005...), que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, entre los que se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 4, 2, g) del ET) de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (SSTC 7/1993; 54/1995; 101/2000; y 196/2000...).

Garantía a la que se refiere también el art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo cuando dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente.

Pero no todo despido producido después de una reclamación o actuación judicial puede ser considerado de forma automática como represalia vulneradora de la garantía de la indemnidad. De acuerdo con las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL; SSTC 38/1981,37/1986, 47/1985, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 180/1994 y 136/1996, entre otras), es necesario que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995).

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios y convencer al juzgador de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (SSTC38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, SSTC 38/1986,166/1988, 135/1990, 7/1993,17/1996). Solo la ausencia de esta prueba determinaría que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (SSTC 197/1990, 136/1996, entre otras).

En el caso que nos ocupa el trabajador recurrente pone en relación directa la no llamada en la campaña de 2005 con el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de la condición de fijo discontinuo de la que el trabajador se creía asistido con fundamento en la Base 7ª de la Convocatoria pública y en haber obtenido del TSJEX una sentencia favorable. Sin embargo, tal alegación, de acuerdo con la citada doctrina del TC, no llega a indicio por cuanto no permite deducir la posibilidad de lesión del derecho fundamental, ya que la sentencia no era firme al haber presentado la Diputación recurso de casación unificación de doctrina. .

Incluso, aunque admitiéramos como indicio la apariencia que quiere crear el actor de que el cese constituyó una lesión de su garantía de indemnidad, tal indicio ha sido destruido, tal como dispone el art. 179.2LPL, al haber acreditado la Diputación demandada una justificación objetiva y razonable de la medida adoptada y de su proporcionalidad, que permite llegar al convencimiento de que la no llamada en la campaña 2005 no responde a la pretendida vulneración del derecho fundamental así como que aquélla tuvo entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

En su razonamiento jurídico, el juzgador de instancia traduce su convencimiento de que la no llamada no respondió al éxito del actor en sus pretensiones en virtud de la Sentencia de esta Sala citada, por cuanto dicha sentencia no había adquirido firmeza habida cuenta el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Diputación demandada, en ejercicio de su derecho a los recursos, a fin de defender la tesis de que el trabajador no pudo ni puede alcanzar la condición de fijo discontinuo y obtener el propio plano de igualdad que aquellos otros que aprobaron el proceso selectivo convocado al efecto, aprobado que no obtuvo el demandante. Sin perjuicio de que esta Sala comparta o no los criterios de la Administración demandada y del juzgador de instancia en orden al objeto central de la litis (si el trabajador debía o no ser considerado fijo discontinuo), debemos coincidir con el juzgador de que el no llamamiento del trabajador recurrente, dada la razón jurídica que motiva a la Administración demandada, era una medida razonable, proporcional y ajena al interés en lesionar el derecho fundamental del trabajador. En la medida que la Administración debe actuar en todo caso sirviendo con objetividad a los intereses generales, es igualmente razonable, coherente y previsible que agote los recursos que procedan en la defensa de la argumentación jurídica que entienda mejor se adecua a los intereses generales a los que, por mandato constitucional, sirve.

TERCERO: Al amparo del art. 191 c) de la LPL, se denuncia en el recurso infracción por inaplicación o subsidiaria interpretación errónea por la sentencia recurrida del derecho fundamental a la no discriminación, que hace radicar de nuevo en las cláusulas séptima, primera y sexta de la convocatoria, ya que el recurrente no ha sido llamado y sí los que ocuparon plaza, como él, desde el inicio por haber quedado plazas vacantes.

Tampoco es posible admitir el motivo porque la situación de partida del recurrente se basa en la Base 7ª de la Convocatoria Pública de la Diputación, tal como ha sido entendida por la Sentencia de esta Sala, que no ha adquirido firmeza. Por lo que debemos coincidir con el juzgador de instancia en que no hay vulneración del derecho a no ser discriminado ya que lo que se dilucida en este procedimiento es precisamente si, a la luz de las cláusulas de la citada Convocatoria, adquirieron o no la condición de fijos discontinuos quienes ocuparon plaza desde el inicio por haberse producido vacantes. No podemos sino concluir que en tal circunstancia ciertamente no puede hablarse de discriminación por la sentencia recurrida porque lo que se cuestiona es precisamente la situación de partida.

CUARTO: Habiendo sido desestimados los motivos sobre la nulidad del despido, carece de fundamento la denuncia de violación por inaplicación de los arts. 180.1, 66.2 y 97.3 de la LPL) efectuada en el Motivo sexto.

QUINTO: Con el mismo fundamento procesal, denuncia el recurrente violación de los arts. 15.8 y 55.1 y 4 del ET, ya que el despido debió ser declarado improcedente por no haber sido llamado en la campaña de 2005, al tener la condición el trabajador de fijo discontinuo conforme a las Bases 7ª, 1ª y 6ª de la citada Convocatoria de 2000.

Alega en contra la Diputación demandada que para acceder a un puesto de trabajo fijo discontinuo al servicio de la Administración, es necesario que el reclamante hubiera accedido a la plaza, previa superación del correspondiente proceso selectivo, en aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, de conformidad con los arts.103.3º de la CE, 91.2ª de la Ley 71/1985 y concordantes del RD Legislativo781/1986 de 18 de abril y del RD 896/1991, interesando una interpretación unitaria y no compartimentada del ordenamiento jurídico español, pues si termina consagrándose una vulneración de las normas administrativas de acceso al empleo público, en aras del interés del trabajador, se lesiona el interés público insito en la selección de los que están llamados a cubrirlo.

No podemos compartir el criterio de la Administración recurrida por cuanto no nos encontramos ante el supuesto, combatido por la jurisprudencia (Auto 858/1988, de 4 de julio; STS 20 de enero de 1998 o Sentencia de esta Salade 16 de marzo 1999, entre otras), de que el trabajador consolide, sin superar los procesos de selección, una condición de fijeza a partir de contratos temporales, incluida la propia del contrato por obra o servicio, pues con ello se vulneran efectivamente las normas de Derecho necesario sobre la limitación de puestos de trabajo en régimen laboral, la reserva a favor de la cobertura funcionarial y la sujeción de la selección en el acceso al empleo público a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

En el caso que ocupa a este recurso, se parte de una situación diferente. Existió el procedimiento público de selección de personal laboral fijo discontinuo a tiempo parcial, estando, además, determinada la modalidad contractual fija, a tiempo parcial, (RDL 15/98, de 27 de noviembre) por el art. 1 de la Convocatoria pública para la provisión de 72 plazas de Bomberos Auxiliares, encuadradas en el grupo E y dotadas con las retribuciones asignadas a estos puestos de trabajo por la Diputación Provincial, efectuada por la Presidenta de la Diputación Provincial el 3 de julio 2000 (BO Provincia de Cáceres de 27 .7. 2000).

No consta que haya sido cuestionada la legalidad de dicho procedimiento público de selección en el orden competente, por lo que, en principio, y en lo que respecta a lo que aquí se dilucida, se ajustó a las exigencias de igualdad, mérito, capacidad y publicidad que rigen el acceso al personal laboral de la Administración, de acuerdo con los arts. 103 y 91.2 dela Ley 7/1985, de 2 abril, Reguladora delas Bases del Régimen Local, con el art.19.1 de la Ley 30/1984, y con la Disposiciónadicional segunda del RD 896/1991, en cuya virtud, «1. El Presidente de la Corporación convocará los procesos selectivos para el acceso a las plazas vacantes que deban cubrirse con personal laboral fijo de nuevo ingreso. 2. La selección de este personal se hará por concurso, concurso- oposición u oposición libre, teniendo en cuenta las condiciones que requiera la naturaleza de los puestos de trabajo a desempeñar de conformidad con las bases aprobadas por el Pleno de la Corporación y respetando siempre los sistemas de promoción profesional, rigiéndose todo ello por sus reglamentaciones específicas o convenios colectivos en vigor. 3. En los supuestos de concurso o concurso-oposición se especificarán los méritos, su correspondiente valoración, así como los medios de acreditación de los mismo".

La cuestión que ocupa al presente recurso es distinta a la que dio origen a esa jurisprudencia. Lo que se trata de determinar aquí es si, una vez finalizado el procedimiento público de selección y como consecuencia de las Bases de la propia Convocatoria pública para la provisión de puestos laborales, los trabajadores que, por existir vacantes entre las 72 plazas, prestaron servicios como Bomberos auxiliares desde el inicio, deben ser considerados fijos discontinuos. Se trata, pues, de la calificación de un contrato de trabajo a la luz de las Bases de la citada Convocatoria, marco legal de los contratos que celebre la Diputación para la provisión de puestos de bomberos auxiliares, por disposición expresa de esa misma Diputación.

El juzgador de instancia, tanto en su sentencia de 17.9.04 como en la ahora recurrida, sostiene que únicamente los contratos de los 72 aspirantes que resultaron aprobados en el aludido proceso selectivo podían ser con el carácter de fijos-discontinuos, aunque una importante parte de los mismos no llegaron a prestar sus servicios efectivos por excedencia voluntaria o por desempeñar ya otro puesto de trabajo o por otras causas. La condición de fijo discontinuo se obtenía únicamente, al estar en presencia de la Administración pública como empleadora, a través del correspondiente proceso de selección. Los no aprobados colocados a continuación del último de los que si lo fueron constituyen una especie de lista de espera o bolsa de trabajo sin que el hecho de estar incluido en la misma confiera derecho a ser llamado necesariamente en cada temporada y menos aún en una fecha determinada.

Razonamiento este último que no podemos compartir y que nos lleva a estimar el motivo por suponer una interpretación restrictiva de la Base 1ª de la citada Convocatoria, que no encuentra apoyo directo en las Bases 6ª y 7ª de la misma, y tampoco en la legislación administrativa sobre el empleo laboral en las Administraciones Públicas a la que nos hemos referido. Además en la citada convocatoria no se hace mención alguna a la constitución de una bolsa de trabajo y a la posibilidad de la Diputación, en su potestad de autoorganización, de sujetar las contrataciones restantes a la modalidad contractual que estime dentro de la legalidad laboral. En aplicación de la propia argumentación sostenida por la Diputación, las bolsas de trabajo o las listas de espera en cuanto suponen acceso a empleo en la Administración, aunque pudiera ser ocasional, debieron haberse previsto en la Convocatorias correspondiente.

Estimamos, por el contrario, que el razonamiento mantenido por esta Sala en su Sentencia de 17 diciembre 2004, que reproducimos en este recurso, se ajusta a las citadas Bases de la Convocatoria Pública y al ordenamiento laboral, al que remite directamente el art. 17.2 del RDLeg 781/1986, facilitando una interpretación unitaria del ordenamiento sin menoscabo de los intereses generales ni los del trabajador. Como se decía en el Fto Jco. Segundo de esa Sentencia:

"1.-La convocatoria publicada en el BOP de Cáceres nº 172/2000, de 27 de julio, indica, en su cláusula primera, bajo el epígrafe "Objeto de la convocatoria", textualmente: "Es objeto de la presente convocatoria la provisión, mediante contratación laboral fija, a tiempo parcial (RDL nº 172/2000, de 27 de noviembre), por un periodo de cuatro meses anuales, de 72 plazas de Bomberos Auxiliares, como consecuencia de la realización de la Campaña de Prevención de Incendios Forestales (Plan INFOEX), utilizando el sistema de concurso".

2.- En la base sexta de la referida convocatoria, bajo el título "Propuesta de resolución" se refiere "Terminada la calificación, el Tribunal publicará la relación de aspirantes que hubieran obtenido mayor puntuación y elevará propuesta a la Presidencia de la corporación para la formalización de los correspondientes contratos, no pudiendo declarar que han superado el concurso un mayor número de aspirantes al de las plazas convocadas".

3.- Ahora bien, dichas plazas adjudicadas a los 72 aspirantes con mayor puntuación pueden no ser ocupadas por los mismos o por no presentar la documentación oportuna -aludida cláusula sexta- o bien por incompatibilidad al hallarse ya prestando servicios en la Diputación demandada -párrafo segundo del fundamento segundo de la sentencia de instancia-, quedando en realidad vacantes. Para ocupar las mismas se incluye en la convocatoria la discutida cláusula séptima que en su primer párrafo señala: "En el supuesto de producirse vacantes en estas plazas, se cubrirán teniendo en cuenta el orden de puntuación obtenido en la presente convocatoria".

De esta disposición transcrita se infiere que vacantes algunas de las 72 plazas objeto de la convocatoria, serán ocupadas por los siguientes a los sesenta y dos que hubieran obtenido mayor puntuación. Y dichas plazas- no hay que olvidar su naturaleza puesta de relieve en la cláusula primera de la misma- son para cubrir "mediante contratación laboral fija, a tiempo parcial (RDL 15/98, de 27 de noviembre) por un período de cuatro meses...". Con dicho carácter, y con los derechos y obligaciones consecuentes, accederán a las mismas, en primer lugar, los setenta y dos aspirantes con mayor puntuación y, en su defecto, por aquellos que les sigan en la correspondiente lista de la convocatoria."

En consecuencia, procede estimar el motivo y declarar el despido improcedente condenando a la Administración demandada, para que, en el plazo de 5 días, opte entre la readmisión del trabajador o la indemnización de 13.614 €, resultante de multiplicar 15 días por año de servicios (cuatro meses de cada campaña anual) por 20 años (comenzó a prestar servicios en 1986, hecho primero) a razón de 45Ž38 Euros/día (1361Ž58 € mensuales: 30), que es el salario que debió percibir si hubiera sido llamado en 2005, según la certificación del Secretario de la Diputación que consta en el folio 24, así como a los salarios de tramitación desde el 3 de mayo de 2005 hasta la de notificación de esta Sentencia o hasta que haya concluido la campaña, a razón de 45Ž38 Euros/día, con las previsiones contenidas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Rodolfo contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres en autos seguidos a instancia del recurrente contra la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CÁCERES, revocamos en parte la sentencia recurrida, declarando improcedente el despido del trabajador demandante efectuado por la demandada, a la que condenamos a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitirle en su puesto de trabajo o abonarle una indemnización de 13.614 euros, abonándole en cualquiera de los dos casos, los salarios que ha dejado de percibir, a razón de 45,38 euros diarios, desde hasta que tuvo que ser llamado hasta la notificación de esta sentencia, hasta que haya concluido la campaña de que se trata o hasta que haya encontrado otro empleo y la demandada acredite los salarios que por ello haya percibido, para su descuento.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.