Sentencia Social Nº 757/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5137/2008 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0005137/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00757/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5137-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 617-08

RECURRENTE/S: JANSSEN-CILAG, S.A.

RECURRIDO/S: DOÑA Graciela Y MINISTERIO FISCAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veinticuatro de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 757

En el recurso de suplicación nº 5137-08 interpuesto por el Letrado D. JOSE MANUEL MARTÍN MARTÍN, en nombre y representación de JANSSEN- CILAG, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL OCHO, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 617-08 del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Graciela contra JANSSEN-CILAG, S.A. Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL OCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por DOÑA Graciela contra JANSSEN-CILAG, S.A. y MINISTERIO FISCAL, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del despido de la actora, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la actora con abono de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente sentencia."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Graciela , con D.N.I. n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada JANSSEN-CILAG, S.A. desde el 15 de junio de 2.004, con la categoría profesional de visitadora médica, percibiendo un salario bruto mensual de 3.990,89 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, desglosado en los siguientes conceptos: 2.153,63 euros como retribución fija, excluida la ayuda por hijo por importe mensual de 90 euros; 1.403,93 euros como salario variable; y, 433,33 euros, como salario en especie, por el uso del coche de empresa. SEGUNDO.-Con fecha 4 de abril de 2008.la empresa demandada notificó a la trabajadora carta de fecha 2 de abril anterior, por la que se le informaba de la apertura de expediente contradictorio, con base a los hechos que constan en la misma, que obra como documento n° 9 de la actora y doc. 3 de la demandada, que se da por reproducida, y en la que además se le concedía el plazo de seis días para presentar escrito de alegaciones. La actora formuló escrito de alegaciones, que consta como documento 10 de la actora y 4 de la demandada, dándose por reproducido. TERCERO.- Con fecha 9 de abril de 2008 la empresa demandada comunicó a la actora carta de despido de la misma fecha, del siguiente tenor literal:Muy Sra. nuestra: 1. Ponemos en su conocimiento que Vd. como VISITADOR MÉDICO de esta empresa tiene la obligación de promover comercialmente los productos de ésta en Madrid. La tarea comercial que realiza se puede resumir en conducir un vehículo de la empresa (uso exclusivo profesional) para desplazarse a visitar los Médicos, promoviendo los productos de la empresa y realizando posterior informe de visitas. Como quiera que Vd acredita amplios y recurrentes períodos de baja por Incapacidad Temporal unido a que no ha acudido a los llamamientos de FREMAP para el 5, 10 y 13 de Marzo de 2008, se ha comprobado su actividad en la última baja que mantiene desde el 15 de Enero de 2008 que, según UD. (e.mail de 1 de febrero de 2008) guarda relación con la columna, no le dejan hacer vida sentada o de pie, no puede coger peso ni conducir, y según dice: "...el médico no es optimista, que puedo recaer de forma más grave si vuelvo a hacer vida normal", manifestando que no puede reincorporarse a trabajar. 2. A pesar de ello es lo ciero que Vd. desarrolla una actividad que se puede calificar de "vida normal" y en todo caso similar a la que le exigiría su actividad de visitador Médico. Así se deduce de su actuación. -Día 12 de Marzo de 2008. Sale de su domicilio a las 13,20 h., con el niño en brazos y aborda un coche conduciendo Vd. el vehículo hasta El Espinar. En esa localidad aparca el vehículo y camina con el niño en brazos hasta la c/ San Roque entrando en la Sucursal de Correos. A las 13,42 h. y con el niño en brazos sale caminando regresa a su vehículo. Conduciendo regresa a su domicilio. Día 13 de marzo de 2008. En compañía de otras personas sale de su domicilio, a las 15,47 h. y conduciendo Vd. el coche de la empresa (Peugeot 407 5923 FNK) se dirige a la Zona de Ocio de la Urbanización, entrando en el Bar-Restaurante II Portazuelo. De ese local sale Vd. a las 17,20 h. y retorna a la Urbanización. En la C/Marigarcia camina, con sus acompañantes, por la zona, mirando inmuebles y tomando notas en un block. Vuelve a coger el vehículo y conduciendo Vd. acuden a la Urbanización de Los Angeles de San Rafael, enseñando Vd. el Club Náutico, SPA y lugares de interés, regresando a su domicilio a las 18,18 h. A las 18,30 h. se despiden de sus acompañantes y Vd. en compañía de su esposo e hijo retornan a la autopista AP-6 con destino a MADRID. En esta localidad toma la salida C/ O'Donnell (M30) y aparca en la C/ Maestro Vives. (Centro de Salud de Goya). Son las 19,44 h. A las 20,66 h. callejean por la zona y a las 20,15 h. en su vehículo cruzan todo Madrid para tomar la AP-6 con sentido LA CORUÑA. El vehículo de la empresa (Peugeot 407 5923 FNK) se encuentra estacionado en la C/ Masía de MORALZARZAL (MADRID), perpendicular a C/ Pinos. Saliendo Vd. del N° 2 de C/ Pinos acompañada de varias personas y de su hijo, al que coge en brazos y camina hasta la C/Juncarejo. Después permanece en un parque infantil ayudando, en varias ocasiones, a su hijo a subirse a los columpios. A las 13,53 h abondona el parque - infantil y se dirige hasta la C/ Huerta donde entra en la Cafetería Lodis donde permanece hasta las 14,45 h., regresando al N°2 de la C/ Pinos donde permanece, al menos, hasta las 20 h. Día 16 de marzo de 2008. A las 13,11 h. sale Vd. del domicilio referido anteriormente (N° 2 c/ Pino) y conduciendo un Peugeot, matrícula 7210 CGX se aleja de la zona. Sus padres salen con su hijo paseando por los alrededores. Regresa a las 19,30 h. conduciendo vd. el referido vehículo, en compañía de su esposo y se introducen en el domicilio referido. Día 17 de marzo 2008. A las 13,47 h. sale vd. del N° 2 de la C/ Pino, antes referido y caminando hacia el pueblo empujando la silla de paseo con el niño y callejea hasta la Plaza de Toros, introduciéndose en el Supermercado Supersol, donde realiza compras. A las 14,20 h. llega su padre en coche y vd. coge a su hijo en brazos y se introduce en el vehículo regresando al domicilio citado. A las 12,53 h. sale del domicilio de la C/ Pinos N° 2 y conduciendo Vd. el vehículo de empresa (Peugeot 407, 5923 FNK) sigue al vehículo que conduce su esposo. A las 13,30 h. estacionan Vds. los dos coches en su vivienda (Chalet N° 1068 de la C/ Brasil de la Urbanización Los Angeles de San Rafael -El Espinar-, Segovia). Son las 17,50 h. cuando su esposo introduce unas maletas en el vehículo de la empresa (Peugeot 407,5923 FNK) y Vd. introduce un neceser y una bolsa y se dirigen hasta la localidad abulense de CRESPOS (Urbanización La Cuba). Día 19 de marzo 2008. A las 11,25 h. introduce su esposo más equipaje en el vehículo y Vd. prendas de abrigo en el maletero y salen después (11,40 h.) en compañía de otro hombre y seguido por un vehículo VOLVO (0085 BSK) que ocupan tres personas. Toman dirección a Salamanca, después A-62 en dirección a PORTUGAL. A las 13,15 h. entran en Ciudad todos a una cervecería de la Plaza algunas consumiciones. A las 14,05 en dirección a Portugal por la nacional. A las14,50h. (hora españolallega Vd. y sus acompañantes a la localidad de VICAR FORMOSO (Portugal) y almuerzan en "cervejaria BA 101". A las 16,20 salen del establecimiento y en los vehículos se dirigen a GUARDA y desde allí se incorporan a la autovía en dirección a LISBOA, manteniendo la marcha de viaje durante dos horas y media ininterrumpido hasta parar en una vía de servicio (GALP energía, M-24-AS Averías) cerca de Lisboa, donde realizan consumiciones en la cafetería. A las 19,30 h. vuelven a los vehículos y a las 20,40 h. llega Vd. a Lisboa y atravesando la ciudad llega a la Plaza de Restauradores. Vd. carga con una mochila de equipaje y unos abrigos y entra en el Apartahotel VIP EDEN. Día 20 de Marzo de 2008. A las 11,50 sale Vd. del Apartotel VIP EDEN antes referido y sube al vehículo de la empresa con su marido. A las 13 h. aparca frente al monasterio de los Jerónimos situado en el barrio de Belem (Lisboa-Portugal), donde entran y realizan su recorrido, saliendo a las 14,05 h. para dirigirse a un Restaurante (Rua Vieira Portuense) a realizar unas consumiciones. De allí van a una cafetería y a las 15,07 h. coge de nuevo el vehículo y se dirige al Barrio Alto de Lisboa. A las 15,35 h.(siempre hora española) aparca el vehículo de la empresa en la Rua Luisa Todi y caminando acuden al Restaurante Antigua Casa Paz Frio (Rua Don Pedro V), saliendo a las 18,23 h. y realizan compras en establecimiento de frutas y caminan hasta el Mirador de la Rua de Sao Pedro de Alcantara.-Día 21 de Marzo de 2008. Son las 15,52 h., cuando después de salir del Apartahotel Vd. conduciendo el vehículo de la empresa inicia la marcha seguido de otro vehículo hasta el Mirador de la zona Castillo de Sáo Jorge., donde permanecen unos minutos. Depués caminando acuden al Mirador denominado Miradouro de Señora do Monto, retornando caminando a los vehículos. A las 14,15 h. almuerza en el Restaurante "Resto" (Rua Costa do Carelo), retornando a las 16,20 h. para el Apartahotel. Día 22 de marzo de 2008. A la 13,05 h. sale Ud. Del Apartotel y caminando por distintas calles (Plaza de Restauradores, Plaza de Pedro IV, Rua Augusta) realiza compras en tiendas. A las 14,25 h. realiza consumiciones en Rte. de la Plaza del Comercio. Caminando acuden al Rte. Solar dos Bicos (15,22 h.) situado en la Rúa Dos caclhoeiros y retornan al Apartotel (18,12 h.). Día 23 de marzo de 2008. A las 13,24 h. sale Vd. y su marido del Apartahotel y cargan las maletas en el vehículo de empresa. Paran en el Paseo de la Liberdade y de su vehículo Vd. coge y transporta unas bolsas y una maleta que introduce en el vehículo Citroën C-5 (1062 CMY). 3. No hace falta que le recordemos que el vehículo de empresa (Peugeot 407, 5923 FNK) es una herramienta de trabajo y las condiciones de uso establecen que "...el único fin de que dicho automóvil sea utilizado durante días y horas laborables, en actividades relacionadas o derivadas de trabajo que el empleado desarrolla en ésta Empresa y, en ningún caso, a servir a los fines particulares del empleado, quien se compromete a darle el destino fijado por la Empresa". Después de sus alegaciones entendemos que su actuación es contraria a los principios de buena fe y lealtada recíproca, manifestada con su actividad de vida normal contraria a su situación de Incapacidad Temporal privando a la Empresa de su trabajo en contraprestación al salario que le abona (Máxime si consideramos que la Empresa le complementa la prestación de I.T.) al margen de ser actuación defraudatoria frente al INSALUD. A ello se une el uso inadecuado del vehículo de empresa para acudir a Portugal, en situación de baja por I.T. Su actividad (salidas de su domicilio, visitas a oficinas y establecimientos, compras, conduciendo el vehículo de empresa, cargando a su hija, mochilas y bolsas de viaje a Portugal, etc...), es más penosa e intensa que la que tendría en su puesto de trabajo, por lo que nos vemos en la obligación de despedirle por imperativo del Art. 54.2,d) del Estatuto de los Trabajadores (transgresión de la buena fe contractual) teniendo efectos el despido con fecha de hoy (09 de Abril de 2008). La liquidación de haberes está a su disposición desde esa fecha en nuestras oficinas. CUARTO .-La actora se encontraba embarazada en el momento de los hechos objeto de despido, habiendo comunicado tal circunstancia a su superior jerárquico D° Gregorio , Director de Area, quien al menos lo conocía desde el 28 de marzo de 2008. QUINTO.- La actora no ostenta, ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores. En la empresa demandada no existen representantes legales de los trabajadores. SEXTO.-La actora inició situación de baja por IT con fecha 15 de enero de 2008,por enfermedad común, permaneciendo en dicha situación a fecha de 4de abril de 2008, dicha baja fue inicialmente por lumbalgia, y posteriormente por un foco febril sin foco estando embarazada. La actora previamente había permanecido en situación de baja por IT por la contingencia de enfermedad común, en los siguientes periodos: -del 26 de febrero de 2007 al 5 de marzo de 2007, por bronquitis. -del 18 de junio de 2007 al 2 de agosto de 2007 por aborto -del 19 de noviembre de 2007 al 26 de noviembre de 2007, por lumbalgia. La actora asimismo no ha acudido a su puesto de trabajo por padecer enfermedad sin baja en los siguientes periodos: -el 3 y el 4 de enero de 2007. -el 12 y 13 de abril de 2007, -el 8 de mayo de 2007, -el 17 y 18 de octubre de 2007, -el 12 de diciembre de 2007, -el 13 de diciembre de 2007, Por otro lado la actora ha disfrutado de vacaciones en el año de 2007 los siguientes días: -del 2 al 4 de abril de 2007, -el 18 de mayo de 2007, -el 3 de agosto de 2007, -del 6 al 10 de agosto de 2007, -el 13 y el 14 de agosto de 2007, -el 16 y el 17 de agosto de 2007, -del 20 al 24 de agosto de 2007, -el 11 de octubre de 2007, -el 15 de octubre de 2007, -el 7 de diciembre de 2007, -del 26 al 28 de diciembre de 2007. SÉPTIMO.- A la actora le fue suspendida con fecha 15-3-2008, la prestación de IT derivada de la baja médica de 15-1-2008, por la MATYEPSS FREMAP, por incomparecencia injustificada y reiterada a citaciones de seguimiento médico de su proceso de incapacidad temporal. OCTAVO.-A la actora le fue entregado por la empresa demandada el vehículo PEUGEOT 406 SR, matrícula 7210CGX, de su propiedad, con fecha 3 de mayo de 2007, autorizándola para conducirlo. Con fecha 16 de junio de 2004, la actora suscribió documento en el que constaban las condiciones que regulaba la cesión del uso del vehículo, haciéndose constar entre otras: "3.- La entrega del vehículo arriba mencionada, ha sido efectuada con el único fin de que dicho automóvil sea utilizado durante días y horas laborables en actividades relacionadas o derivadas del trabajo que el empleado desarrolla en esta Empresa y, en ningún caso, a ser a los fines particulares del empleado, quien se compromete a darle el destino fijado por la Empresa." "7.- El vehículo, al ser instrumento de trabajo deberá ser adecuadamente utilizado, cuidado y mantenido por Vd." NOVENO.-La empresa demandada ha venido consintiendo el uso particular de los vehículos de la empresa cuyo uso tenía cedidos a sus trabajadores, teniendo conocimiento de su uso particular fuera de la jornada de trabajo. DECIMO.-La relación laboral de las partes se rige por el XV Convenio colectivo de la Industria Química. UNDÉCIMO.-La empresa demandada está certificada como Empresa Familiarmente Responsable, teniendo como indicador de ello un 72,72 % de mujeres con hijos en puestos de Dirección. La empresa asimismo tiene norma de prevención de riesgos laborales en caso de maternidad, lactancia y reproducción. En los años 2006 a 2008 han nacido 142 hijos de empleados, de ellos 65 mujeres tuvieron hijos. DUODÉCIMO.-Tanto el marido de la actora como la propia actora ha conducido el vehículo de la empresa durante el periodo en que la demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal, específicamente realizaron un viaje a Portugal con dicho vehículo los días 19 a 23 de marzo pasados, en el que realizaron visitas turísticas. DECIMOTERCERO.-La actora ha conducido siguientes días y en los siguientes períodos: -el 12 de marzo de 2008: De 13,20 a 13,37 horas, De 13,42 a 13,56 horas -el 13 de marzo de 2008: De 15,47 a 15,52 horas, De 17,20 a 17,30 horas, De 17,47 a 17,58 -el 16 de marzo de 2008: A las 19,30 horas -el 18 de marzo de 2008: De 12,53 a 13,30 horas -el 21 de marzo de 2008: De 12,52 a 13,05 horas. La actora asimismo ha cogido a su hijo los siguientes días y horas: -El 12 de marzo de 2008: A las 13,37 horas cogió a su hijo -E1 13 de marzo de 2008: A las 15,11 horas saca bolsas de su domicilio un contenedor -El 15 de marzo de 2008: Coge dos veces a su hijo, y posteriormente en el sube al columpio a su hijo. -El 17 de marzo de 2008: A las 13,47 horas empuja la silla de su hijo. A las 14,20 horas coge a su hijo. -El 18 de marzo de 2008: A las 17,50 horas mete neceser y bolsa de plástico en maletero del coche. -El 19 de marzo de 2008. A las 11,25 horas coloca prendas de abrigo en el maletero del coche -El 23 de marzo de 2008: Sobre las 13,24 horas mete unas bolsas en el maletero, más tarde traslada maleta y bolsas al maletero de otro coche colocado prácticamente al lado. La actora asimismo ha viajado en coche sin conducir en los siguientes días y durante los siguientes periodos: -El 13 de marzo de 2008: A las 18,30 horas. -El 18 de marzo de 2008: A las 17,50 horas -El 19 de marzo de 2008: De 11,42 a 13,15 horas

De 14,05 a 14,50 horas De 16,20 a 19 horas, De 19,20 a 20,40 horas -El 20 de marzo de 2008: De 12,20 a 13 horas- De 15,07 a 15,35 horas -El 23 de marzo de 2008: A las 13,24horas. DECIMOCUARTO.- A la actora y como consecuencia del síndrome febril estando embarazada su le desaconsejó por su médico el cumplimiento de una jornada laboral completa, aunque dicha situación no le impedía la realización de una vida normal (conducir, pasear, levantar pesos o cuidar de su hijo).

DECIMOQUINTO.-La actora remitió correo electrónico a su superior jerárquico con fecha 1 de febrero de 2008, en el que le comunicaba que se iba recuperando muy lentamente y que de momento no la dejaban hacer vida normal, que se cansa si está mucho rato sentada, mucho rato de pie, no puede coger peso y puede conducir trayectos muy cortos, manifestando que el médico creía que podía recaer de forma más grave si volvía a hacer vida normal, por lo que de momento no podía incorporarse a trabajar. DECIMOSEXTO.-Las funciones principales de la actora en la realización de su trabajo consisten en visitar a los médicos en los distintos centros de salud o hospitales, implicando en muchas ocasiones esperas, a veces de pie, promover los productos y realizar report de la actividad llevada a cabo. Las visitas se hacen conduciendo el vehículo de la empresa, pudiéndose realizar a diario entre 40 a 200 kilómetros diarios, dependiendo de las zonas y los sitios a visitar. Asimismo entre las funciones se incluyen acudir a comidas y cenas con clientes y acudir a Congresos. DECIMOSEPTIMO.- Con fecha 30 de abril de 2.008 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 18-4-2.008, con el resultado de celebrado sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte demandada, JANSEN CILAG, SA, frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido formulada en autos y declaró su nulidad, por estimar, por este orden, que existen causas para declarar su procedencia, o en su defecto para declarar su improcedencia, y que en todo caso el vehículo asignado no tiene la consideración de salario o que subsidiariamente su valor es de 123 € al mes, "con afectación de los importes de indemnización y salarios de tramitación".

Con tal finalidad la recurrente articula un primer motivo, que se ampara en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L., para interesar la adición al hecho probado 2º del siguiente párrafo: "Previamente a todo ello la empresa con fecha 27 de marzo de 2008 remitió burofax a la actora con los cargos y apertura de expediente contradictorio, siendo rehusado por la demandante". Se basa para ello en la documental aportada con el nº dos a su ramo de prueba, consistente en el burofax remitido a la trabajadora el 27-3-2008, que contenía el pliego de cargos y la apertura del expediente. Pero tal hecho, aunque es cierto, resulta irrelevante para poder alterar el signo del fallo que se recurre, habida cuenta de que con ello lo que quiere resaltarse es que sólo después la demandante quiso "escudarse" invocando su embarazo, pues, y como advierte la recurrida, el despido en tales circunstancias, caso de no resultar procedente, es "automáticamente" nulo, tal como así se razona en la reciente STCo 92/2008, de 21 de julio. Por ello debe desestimarse.

SEGUNDO.- En el 2º de los motivos, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente denuncia la infracción de los arts. 92.2, 94.1 y 97.2 de la L.P.L ., en relación con los arts. 319, 326 y 327 de la L.E.C . y con los principios contenidos en los arts. 14 y 24.1 de la C.E . En esencia la presente denuncia aparece vinculada a la revisión anterior, pues mediante ella lo que se quiere justificar es la incorporación al relato judicial del anterior texto alternativo. Pero, y al margen de su defectuosa articulación, dado que aparece amparado en el apartado c), en lugar del apartado a) del mismo precepto, pues la recurrente se refiere sólo a preceptos procesales, y no de carácter sustantivo, tampoco la denuncia que se formula puede ser generadora de indefensión, habida cuenta, por lo ya argumentado, de que se trata de un hecho o circunstancia cuya adición no es relevante para poder alterar el signo del fallo que se recurre. Por ello debe desestimarse.

TERCERO.- En el 3º de los motivos, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente denuncia la infracción del art. 54.2.d) del E.T ., en relación con los arts. 5.a), 20.2 y 20.4 del mismo cuerpo legal, al estimar concurren causas suficientes para declarar la procedencia del despido. Aduce la recurrente que los hechos imputados en la carta - hecho probado 3º -, fueron expresamente reconocidos por la trabajadora en confesión - ver acta de juicio -, y se corroboran en los hechos 6º, que reproduce las ausencias sin parte de baja y los periodos de vacaciones, en el 7º, que se refiere a la suspensión de la prestación económica por IT por parte de FREMAP, en el 8º, relativo a las condiciones de uso del vehículo facilitado por la empresa, en el 12º, sobre el uso indebido del vehículo en situación de baja por IT o por el marido de la trabajadora, en el 13º, sobre parte de los hechos imputados en la carta, en el 16º, en relación a las funciones de la actora, y en el 15º, respecto a determinado correo electrónico. Y añade la recurrente que tales imputaciones, que están probadas en lo fundamental, constituyen una trasgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza - art. 54.2.d) del E.T . -, pues la actora, a pesar de estar de baja por IT, desde el 15-1-2008, y superar en el 2007 los periodos de inactividad a los de actividad o trabajo, ha venido desarrollando durante la IT una actividad similar a la requerida como "visitador médico", que es su categoría profesional en la empresa, y cobrando de esta el 100% del salario fijo más las comisiones, ya que ha seguido conduciendo el vehiculo de la empresa, en España y Portugal, y ha seguido haciendo una vida "normal", realizando gestiones, consumiciones y compras, lo que acredita, a su juicio, aptitud para trabajar, pese al contenido del informe médico fechado en el mes de mayo del 2008, es decir, después del despido, en el que se afirma que se desaconseja el cumplimiento de una jornada laboral completa. En definitiva, y a su juicio, la actora no ha procurado su pronto restablecimiento, y mediante su actitud, desarrollando una vida normal, ha evidenciado su aptitud laboral con el consiguiente perjuicio para la empresa, a la Seguridad Social y al resto de empleados de la compañía.

Tal como se desprende del firme relato de instancia, la actora se encuentra en situación de baja por IT desde el 15-1-2008 - hecho 6º -, 1º por lumbalgia y después por proceso febril "sin foco". Con anterioridad, y en el curso del año 2007, la demandante ha permanecido en IT, o ha inasistido a su puesto por enfermedad "sin baja", en los periodos que se relacionan en el hecho 6º. También fue suspendida su prestación de IT por FREMAP, "por incomparecencia injustificada" - hecho 7º -. Se le entregó un vehículo por la empresa para ser empleado en actividades relacionadas o derivadas del trabajo - hecho 8º -, aunque también se ha venido consintiendo su uso particular a otros trabajadores fuera de la jornada de trabajo - hecho 9º -, habiendo conducido el vehículo asignado tanto la actora como su marido durante el periodo de IT, en concreto los días 19 al 23 de marzo en un viaje a Portugal - hecho 12º -. También lo ha conducido los días 12, 13, 16, 18 y 21 de marzo; ha cogido bolsas y a su hijo, los días 12, 13, 15, 17, 18, 19 y 23 de marzo; y ha viajado en automóvil, aunque sin conducir, otros días - hecho 13º -. A la actora se la desaconsejó por su médico el cumplimiento de una jornada laboral completa, aunque dicha situación no le impedía la realización de una vida normal - hecho 14º -. Y fue la propia actora quien informó a la empresa, el 1-2-2008, que de momento no le dejaban hacer una vida normal - hecho 15º -.

Esta misma Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta causa de despido, la del art. 54.2.d) del E.T ., en múltiples sentencias, de las que son muestra, entre otras, la de 17-9-2007, EDJ 2007/339287, y la de 5-11-2007, EDJ 2007/344712. En concreto, y en la 1ª de ellas, se argumenta, en su F. de D. 2º, lo siguiente: "la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, - es - supuesto disciplinario que tiene como una de sus manifestaciones la realización de actividad gratuita o retribuida desempeñada por el trabajador durante la incapacidad temporal. La razón justificativa del despido que está latente en esta ilícita actuación se compone de una triple vertiente: impide o demora la recuperación médica, cargando sobre la Seguridad Social el coste de la prestación destinada a que el beneficiario de la misma obtenga una renta sustitutiva del salario mientras se encuentra incapacitado temporalmente para el trabajo; perjudica a la empresa, que ha de afrontar la inasistencia de quien se halla en situación de baja médica al puesto de trabajo, lo cual exige adoptar las necesarias medidas o recursos para sustituir al incapacitado, que si no contribuye a su curación prolongando la baja médica incide sin duda alguna en un proceder engañoso y fraudulento; y, en fin, puede también producir, según las circunstancias del caso, un perjuicio o incomodidad para los demás trabajadores en cuanto éstos han de realizar labores de complemento o suplencia de la actividad de quien se encuentra transitoriamente inhábil para desempeñar sus ordinarios cometidos, dándose un perjuicio efectivo si el interesado no pone los medios recomendados por los servicios sanitarios para alcanzar la mejoría de la enfermedad que le impide trabajar. En consecuencia, aunque la doctrina jurisprudencial ha suavizado las reglas de aplicación anteriores del precepto estatutario de carácter más restrictivo en los casos de actuación laboral realizada por el trabajador en incapacidad temporal, actualmente los Tribunales de lo Social adoptan soluciones más acordes y matizadas según la especificidad de cada supuesto enjuiciado, y así, la STS de 24-7-1990 dice que "no toda actividad desarrollada durante la situación de ILT es sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación...es susceptible de perturbar la curación del trabajador, o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa"; también la STS de 4-5-1990 recordaba que "la doctrina de la Sala ha declarado que constituye una trasgresión de buena fe contractual sancionable con el despido la realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal cuando a través de la actividad realizada se dificulta seriamente el proceso de curación o se evidencia la aptitud laboral del trabajador -Sentencias de 3 de abril y 7 de julio de 1987 y 26 de enero de 1988 ". Conforme a esta idea, es indudable que la consideración de la conducta del trabajador merece el correspondiente enfoque desde la perspectiva del derecho disciplinario sobre la base esencial de dos parámetros: el diagnóstico causante de la incapacidad temporal y el tipo de actividad desempeñada, junto con las particularidades concretas de la situación enjuiciada". En definitiva, se puede concluir, es causa justa de despido disciplinario, tanto el trabajo que resulte incompatible con las dolencias diagnosticadas, al poner en riesgo el proceso de curación, como aquellas actividades que revelen la capacidad para trabajar.

En el caso de autos la trabajadora demandante estaba afecta a un proceso de IT, 1º debido a una lumbalgia, y después a un proceso febril, "sin foco" - hecho 6º -, que según la propia actora no le dejaba en principio hacer una vida normal - hecho 15º -, pero que, y según un posterior informe médico - emitido después del despido -, no le impedía, por el contrario, la realización de una vida normal, como conducir, pasear, levantar pesos o cuidar de su hijo - hecho 14º -. Sólo desaconsejaba - según dicho informe - el cumplimiento de una jornada laboral completa - mismo hecho 14º -, habiendo estado la demandante, durante el amplio periodo imputado e investigado, realizando todas esas actividades que, según el mencionado informe, constituyen manifestaciones de la "vida normal", llegando incluso a desplazarse en el vehículo de la empresa hasta Portugal, durante cinco días - del 19 al 23 de marzo -, en los que realizó visitas turísticas.

Pues bien, y sobre dichos presupuestos de hecho, se ha de concluir, con la recurrente, que si la demandante podía hacer vida normal, acometiendo toda esa larga serie de actividades sin cortapisa alguna, no es admisible entender que no pudiera efectuar su actividad como "visitadora médica", pues consistiendo esta última en visitar a los médicos en los distintos centros de salud u hospitales, disponía para ello de un vehículo facilitado por la empresa, para cuya conducción no se encontraba impedida, ni constituía una actividad contraindicada, y sin que conste que la distancia a recorrer entre los distintos centros resultase excesiva o desaconsejada, habida cuenta de que su desplazamiento a Portugal, estando de baja por aquellas dolencias, lo que evidencia es justamente lo contrario, dadas las amplias distancias recorridas durante los días de duración del viaje, en los que también se realizaron "visitas" turísticas. De ahí que deba concluirse que, sí podía la demandante realizar vida normal, también podía acometer su trabajo, visto el contenido esencial de sus funciones y cometidos - hecho 16º -, como visitador médico, y que al no haberlo hecho así, incurrió en la causa de despido ex art. 54.2.d) del E.T ., como supuesto típico de trasgresión de la buena fe contractual. Es cierto que el informe médico posterior aludía a que se desaconsejaba la realización de una jornada laboral completa. Pero también lo es que no se explica, ni se explicó en el curso del acto del juicio, en qué consistía dicha incompatibilidad, ni la razón de la misma, máxime cuando tal precisión se hace tras afirmar que la demandante podía realizar una vida normal, aunque con esa sola limitación, respecto de una enfermedad, como es un proceso febril "sin foco", de la que no se ha explicado su etiología, ni cómo puede generar una contraindicación de tales características, y que por ello ha quedado en entredicho, habida cuenta de que las actividades desplegadas por la demandante lo que precisamente han evidenciado es la capacidad para acometer las tareas y cometidos propios de su actividad profesional. Por tal razón el motivo de la empresa debe ser estimado y en consecuencia debe declararse la procedencia del despido, con cuantas consecuencias son a ello inherentes - art. 55.7 del E.T . -, y la revocación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Tanto el 4º como el 5º motivos del recurso - el 3º y el 4º, según la errónea numeración dada en el propio recurso -, se destinan, respectivamente, a sostener la procedencia del despido, con cita del art. 55.3 y 5 del E.T., y a descartar la nulidad del mismo, con cita en este caso de los arts. 55.5.b) y 55.6 y 57 del E.T., y 108.2 y 113 de la L.P.L ., así como del art. 14 de la C.E. Pero, y en relación al 1º , la cuestión de la procedencia ya ha sido abordada y resuelta con ocasión del análisis del anterior motivo, en sentido favorable a la tesis de la recurrente, mientras que la relativa a la nulidad resulta de la anterior declaración, habida cuenta de que dicho pronunciamiento solo resulta obligado, conforme previene el art. 55.5 del E.T ., para el supuesto de que no se declare la procedencia del despido, con independencia de que el empresario conozca o no la situación de embarazo de la trabajadora despedida, conforme a reciente doctrina constitucional.- STCo 92/2008, de 21-7-2008 -.

QUINTO.- En el último motivo del recurso - el 6º -, la recurrente denuncia como infringido el art. 26.1 del E.T ., en relación con el art. 56.1 .a) y b) del mismo cuerpo legal, al estimar, por este orden, que o bien al ser el vehículo proporcionado por la empresa una herramienta de trabajo su valor tiene carácter extrasalarial o, en su defecto, que se cuantifique dicho uso en 123 € al mes atribuibles a los 2/7 del valor que la parte actora postula, correspondientes a los dos días del fin de semana en que se disfruta a título particular.

Tal como se argumenta en la STS de 21-12-2005, EDJ 2005/256082 , "cita la recurrente en este motivos como infringidos dos preceptos del ET, concretamente el art. 26.1 ("se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador"), así como el art. 56.1 ("cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b/ de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: a/ Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades. b/ Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación").

Se trata, por consiguiente, de determinar si, en el supuesto que enjuiciamos, la puesta a disposición del automóvil por parte de la empresa al trabajador debe tener la consideración de salario en especie, en cuyo caso su cuantificación económica habrá de formar parte del salario a tener en cuenta para fijar la indemnización por el despido improcedente -tesis del trabajador y de la resolución recurrida- ó si -como sostiene la empresa recurrente y acoge para un supuesto sustancialmente idéntico la sentencia referencial- el automóvil referido constituye meramente un medio o "herramienta" que resulta necesaria para el buen desempeño de su cometido por parte del trabajador.

(CUARTO) Ha de partirse de la declaración de hechos probados a la que más arriba hemos dejado hecha referencia para poder averiguar cuál ha sido la voluntad de los contratantes al respecto, pues el concurso de sus voluntades es lo que da nacimiento a todo contrato (art. 1254 del Código Civil ), y el que en su día se pactó por las partes que hoy contienden constituye, en el orden jerárquico, la tercera de las fuentes de la relación laboral (art. 3.1.c. del ET ), a la que debemos acudir, siendo, en casos como el presente, de gran importancia prestar atención a la forma en que tal relación laboral se ha venido desarrollando, pues son los actos coetáneos y posteriores al contrato uno de los módulos que resultan valiosos para desentrañar cuál fue la voluntad de los contratantes (art. 1282 del Código Civil )".

Pues bien, en el caso de autos ambas partes pactaron - hecho 8º -, la puesta a disposición por la empresa de un vehículo para su utilización por la actora, como instrumento de trabajo, durante los días y horas laborables y en actividades relacionadas o derivadas del trabajo, con independencia de que la empresa también tuviese conocimiento de su uso particular fuera de la jornada por otros trabajadores - hecho 9º -. Y de ello cabe colegir, siguiendo los argumentos de la citada sentencia, "que la puesta a disposición del automóvil por parte de la empresa no tuvo como finalidad proporcionarle una retribución por su trabajo, sino que respondió a la necesidad de su utilización para el buen desempeño de su labor, ya que constituye un hecho notorio que resulta inherente al cometido de todo jefe de ventas - en el caso de autos, de un visitador médico -, la necesidad de desplazarse con habitualidad... para visitar directamente a determinados clientes. Por consiguiente, debe descartarse, ya desde este momento, la idea de que la principal función que la atribución del uso del automóvil estuviera llamada a cumplir fuera la de formar parte de la retribución (salario en especie), sino que el vehículo constituía claramente un medio o "herramienta" necesaria ("necesita para el desempeño....", dice literalmente el relato histórico) para el normal desarrollo de su labor por parte del empleado. Se señala en la fundamentación de la resolución recurrida, con valor de hecho probado, que el demandante, en los fines semana, utilizaba el vehículo para usos particulares. Pero esta expresión no es lo suficientemente específica y concreta como para permitir la deducción (al amparo del citado art. 1282 del Código Civil ) de que esta utilización formara realmente parte del "sinalagma" contractual, esto es, que las partes contratantes hubieran pactado, bien inicialmente o bien a lo largo del curso de la relación (lo que constituiría una novación modificativa, a tenor del art. 1203.1º del propio Cuerpo legal) que la utilización del automóvil en el tiempo y forma antedichos tuviera una finalidad retributiva, en cuyo caso sí que podría considerarse salario en especie lo correspondiente a la utilidad que el coche pudiera reportar al trabajador al servirse de él para usos particulares los fines de semana. Sin embargo, lo único que aparece acreditado es que el vehículo "se usaba" (de facto) durante el expresado tiempo y en beneficio propio por parte del demandante y, a falta de más concreción, no puede afirmarse que esta forma de utilización hubiera sido pactada como compensación por la labor a desarrollar, pues caben también otras posibilidades, tales como la mera tolerancia por parte de la empresa- lo que así se afirma en el caso de autos - o, incluso (y sin que con ello queramos afirmar que así fuera) el incumplimiento contractual en este punto por parte del empleado".

Así pues, y en aplicación de la mencionada doctrina, procede estimar este sexto - 5º, según la recurrente - motivo del recurso, en su pretensión principal, lo que trae como consecuencia que ya no sea preciso el examen de la formulada con carácter subsidiario.

Por todo lo razonado hasta ahora, procede estimar el recurso de la empresa, y revocar la sentencia de instancia, para, y en su lugar, declarar la procedencia del despido, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación - art. 55.7 del E.T . -, y absolución a la demandada recurrente de las pretensiones deducidas en su contra, con devolución del depósito especial y de las consignaciones para recurrir - art. 201 de la L.P.L . -, y sin expresa imposición de las costas causadas - art. 233 de la L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación del recurso de suplicación interpuesto por JANSSEN-CILAG, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL OCHO, en virtud de demanda formulada por DOÑA Graciela contra JANSSEN-CILAG, S.A. Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, para, y en su lugar, declarar la procedencia del despido, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación y absolución a la demandada recurrente de las pretensiones deducidas en su contra, con devolución del depósito especial y de las consignaciones para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005137-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.