Sentencia SOCIAL Nº 757/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 519/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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Sección: LAU

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000519/2016

NIG: 3501744420150000152

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000757/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000149/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Delia MARIA SALOME CARRANZA GARCIA

Recurrido FOGASA ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA LP

Recurrido QUORUM SOCIAL 77 MANUEL BORGES GONZALEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de septiembre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000519/2016, interpuesto por Dña. Delia , frente a Sentencia 000082/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0000149/2015-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Dña. Delia , provisto de DNI nº NUM000 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada ASOCIACIÓN QUORUM SOCIAL 77, con CIF G 76564210, dedicada a la actividad de Reforma Juvenil y Enseñanza no reglada, categoría profesional de Educadora Social, antigüedad de fecha 17/12/2012 y salario de 49,40 #8364; día bruto con prorrateo de pagas extras. La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado sindical ni miembro del Comité de Empresa. (Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- En fecha 30 de enero de 2015 la actora recibe carta de despido, la cual consta incorporada en autos, donde se le informa de lo siguiente:

quot;(.)El motivo de la presente es notificarle que la Junta Directiva de esta asociación ha tomado ya una determinación respecto del expediente disciplinario que le fue notificado el pasado 19 de enero de 2015, tras haber tenido conocimiento de ciertos hechos de notoria gravedad, los cuales pueden estar dentro del parámetro de una o varias faltas muy graves, momento en el cual procedimos a notificarle, tanto el inicio como pliego de cargos y ponerle a su disposición cuantos documentos obrantes en el expediente le fuesen necesarios para realizar las alegaciones. Presentadas sus alegaciones en fecha 26 de enero del presente, procedemos a la resolución del presente expediente.

ANTECEDENTES

En fecha de 1 de diciembre de 2014 la dirección del centro recibe un informe encargado, en el que comunica que, tanto usted como su compañera, no están atendiendo los expedientes que llevan de forma correcta y acorde con los protocolos establecidos. Para no hacer reproducciones, transcribimos el mismo a continuación, centrándonos en los hechos que el mismo describe:

(.)

CARENCIAS U OMISIONES DETECTADAS EN LA DOCUMENTACIÓN DE LOS EXPEDIENTES

Falta de registro de los Puntos de Encuentro Familiar que tienen supervisión

Ausencia de informes de seguimiento entregados en la DGDIF.

Corrección de errores en los informes y no modificación en la modificación en la entrega a la DGDIF.

Expedientes no custodiados bajo las medidas de seguridad proporcionadas por la entidad.

Inadecuada utilización de los protocolos

Expedientes internos vacíos y/o incompletos

(.)

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA SANCIÓN

Es de aplicación, en esta asociación, dada la actividad, el II CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE REFORMA JUVENIL Y ENSEÑANZA NO REGLADA (BOE 27/11/2012) el cual contiene su régimen disciplinario en los artículos 100 y siguientes .

Así, como falta muy graves, encontramos que cabe que su actitud encaje en lo tipificado en los artículos 100.c.3, 12 y 14: 100.c 3 (transgresión de la buena contractual) pues esto se ha detectado supervisándoles y sin que ellos hubiesen manifestado algo; así como la 100.c.12 (indisciplina y desobediencia) pues entiende se ha desobedecido e incumplido los objetivos señalados; y 100.c.14 (Disminución continuada del rendimiento). También encaja con lo que dispone el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 54.2.b), d ) y e )

(.)

Estos supuestos son encuadrables en su actitud y, como ya se expuso, dado que el artículo 102 exige que se abra expediente para las faltas muy graves por lo que procederemos a la apertura del expediente.

NO ESTÁN PRESCRITAS POR NO TRANSCURRIR 60 DÍAS DESDE QUE SE CONOCIERON LOS HECHOS, QUEDANDO TAL PLAZO, EN SUSPENSO, HASTA QUE SE RESUELVA. TAMPOCO LO ESTÁ LA SANCIÓN.

(.)

Visto este y, en atención a la gravedad de los hechos, ante la perdida de confianza que han producido a esta Asociación, respecto a usted, en relación con el grado implicación directa, la DIRECCIÓN - PRESIDENCIA DE ESTA ASOCIACIÓN HA DECIDIDO IMPONERSE LA SANCIÓN DE DESPIDO DISCIPLINARIO.

La misma se cumplirá a partir de hoy día 30 de enero de 2015, rogándole que recoja sus pertenencias.

(...)quot;

Consta incorporada en autos por lo que dada su extensión se da íntegramente por reproducida. (Documento aportado por la actora en su ramo de prueba)

TERCERO.- Dña. Delia y D. Segismundo forman el mismo Equipo Técnico nº 5. (No negado)

CUARTO.- La ASOCIACIÓN QUORUM SOCIAL 77 es adjudicataria del servicio para el seguimiento e intervención de acogimientos familiares en familia (extensa o de cualificada relación), firmando contrato en la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias en fecha 23/11/2013, así como los siguientes ANEXOS:

- Pliego de Prescripciones Técnicas.

- Garantía definitiva

- Oferta económica

- Pliego de cláusulas administrativas particulares

- Adenda del contrato

Dada la extensión del documento y anexos, se da íntegramente por reproducido. (Folios 150 a 185 de los autos)

QUINTO.- En el pliego de prescripciones técnicas del contrato firmado consta, en el apartado DERIVACIÓN Y TRATAMIENTO DE LOS CASOS POR LA ENTIDAD CONTRATADA:

quot;Los casos se derivarán por el responsable de la unidad administrativa competente en el acogimiento familiar, preferentemente y salvo circunstancias excepcionales, la primera semana de cada mes, así como en esa misma semana se producirá la devolución del caso por la entidad contratada por cierre.

Para la derivación se preparará y entregará una ficha que contenga los datos básicos del expediente, nombre del menos, de los acogentes padres, domicilios actualizados, objetivo que se pretende cubrir con la derivación, y una breve síntesis de la situación actual del expediente que indique los objetivos iniciales, las áreas a intervenir y problemática detectada por los técnicos de la Dirección General de Protección del Menor y la Familia, así como y copia de aquella información relevante. Esta contendrá al menos, y sin perjuicio de su ampliación y mejora, los aspectos que se concretan en el ANEXO I

Se realizará la presentación de los usuarios al equipo de responsables de la entidad contratada en las instalaciones de la Dirección General de Protección del Menor y la Familia de parte de los técnicos responsables del seguimiento del programa durante los primeros siete días a partir de la derivación.

La Dirección General de Protección del Menor y la Familia podrá convocar reuniones de supervisión técnica cuando considere oportuno participando el equipo de la entidad contratada responsable del caso, y la Dirección del programa.

Los aspectos organizativos del programa serán revisados entre la los responsables de la unidad administrativa competente en acogimiento familiar y el Director del programa de la entidad contratada.

Los informes de seguimiento (que como mínimo sabrán de contener los apartados del ANEXO 2, pudiendo ampliarse o mejorarse en la evolución del contrato) e intervención y resto de actuaciones, que en todo caso, salvo acuerdo entre la unidad administrativa competente del seguimiento y derivación de casos, ha de ser: uno inicial a los 45 días de comenzar la intervención (a fin de si se valora reformular justificadamente las cuestiones indicadas en el informe de derivación) y posteriormente trimestral, así como cuando la Dirección General de Protección del Menor y la Familia lo requiera en situaciones justificadas.

La entidad contratada y el personal que tenga relación directa o indirecta con los menores acogidos, acogentes y familia de origen de aquellos guardarán secreto profesional sobre toda la información, documentos y asuntos a los que tengan acceso o de los que tengan durante la vigencia del Convenio, estando obligados a no hacer públicos o enajenar cuantos datos conozcan, incluso una vez expirado el plazo de vigencia del Convenio.

(Folios 220 a 274 de los autos)

SEXTO.- Mediante carta del Servicio de Seguimiento e intervención de Acogimiento Familiar de fecha 24 de octubre de 2013 la actora es amonestada por escrito, por los quot;diversos errores en la ejecución de sus funcionesquot; tales como quot;la no entrega de documentos procedentes de la DGDIF a otro equipo de la Asociación en fecha y forma, provocando dificultades al respectoquot; y por quot;la descordinación en el cumplimiento de algunas indicaciones dadas por la Dirección del Proyectoquot;. (Documento nº 1 aportado por la empresa demandada). Obra incorporada en autos por lo que se da íntegramente por reproducida.

SÉPTIMO.- Mediante carta de fecha 23 de junio de 2014 la empresa comunica a la actora que en fecha 17 de junio de 2014 la Dirección recibe informe de la Directora del Proyecto al que está adscrito, con ocasión de un viaje de la misma a Lanzarote tras un informe del trabajador y sus compañeros en el que manifiestan que una menor tiene una evolución excelente, recibiendo la asociación información del entorno cercano de la menor de que la misma sufre trato discriminatorio en el hogar de acogida y posibles malos tratos. La Dra. se traslada a fin de comprobar los hechos, resultando que no eran ciertos los informes realizados por el equipo del actor ya que la menor recibía un trato totalmente diferenciado del resto de los miembros de la unidad familiar acogente con sobrecarga de labores domésticas (por la edad) y sufriendo supuestos malos tratos. Solicitada su comparecencia, el actor asume su intervención en el PIF, no habiendo detectado la situación, se abre un expediente disciplinario, siéndole impuesta a la actora, mediante carta de fecha 30/06/2014, una sanción de 7 días de suspensión de empleo y sueldo. Consta el expediente incorporado en autos por lo que se da íntegramente por reproducido. (Documentos nº 3 y 4 aportados por la empresa)

OCTAVO.- En fecha 01/12/2014 se realiza informe técnico por D. Ángel y D. Demetrio , después de realizar una inspección de los expedientes, para la aclaración de hechos motivados por las quejas recibidas de la Dirección General de Dependencia, Infancia y Familia (DGDIF) por malas actuaciones y malas valoraciones de los técnicos responsables de algunos casos y metodología de trabajo -del equipo 5 en los presentes autos- del que se da traslado al actor -quien realiza comparecencia-, la cual obra en autos. El informe obra en autos por lo que se da por reproducido. (Documento nº 6 aportado por la demandada -folios 17 a 20- de su ramo de prueba y testifical de D. Ángel )

NOVENO.- En fecha 19/01/2014 se inicia expediente disciplinario a la actora por comisión de faltas graves o muy graves, presentando la trabajadora escrito de alegaciones. (Documento nº 8 -folios 23 a 31- aportado por la empresa en su ramo de prueba)

DÉCIMO.- En los expedientes NUM001 // NUM006 // NUM007 . La directriz de DGDIF con fecha de entrada en la Asociación de 26/04/2013 y nº de registro 0061, se derivó el seguimiento al equipo 5, en el informe de seguimiento de 05 de julio de 2013 se informa que se localiza al progenitor y hay que elaborar un análisis de situación. No es hasta el informe de seguimiento de 04 de octubre de 2013 cuando se plantean objetivos a trabajar con el progenitor.

Se mantiene en el expediente un documento de régimen de visitas paterno que se ordenó por la DGDIF destruir al no estar firmado por el progenitor.

En el informe de seguimiento del mes de febrero de 2014 el equipo técnico ha alcanzado 2 objetivos de los 14 propuestos.

Se han conseguido todos los objetivos según el informe del mes de mayo del mismo año, no explicándose en las conclusiones el trabajo realizado para la consecución de dichos objetivos.

(Folios nº 211 a 220 del ramo de prueba de la empresa y nº 191 a 218 y 276 a 334 de las actuaciones)

UNDÉCIMO.- En el expediente NUM001 , el equipo de estudio presentó en la DGDIF el día 15/01/2014 el informe de valoración del menor. Atendiendo a lo detectado, necesidad de intervención de prioridad: media. Se derivó el seguimiento al equipo 5. Dicho equipo entregó el plan de intervención familiar el día 07/05/2014, incumpliendo el plazo de 45 días acordado en Convenio para la entrega del PIF. (Folios 486 a 503 de los autos)

DUODÉCIMO.- En el expediente NUM002 , se les da la pauta al equipo nº 5, de visitar el domicilio de la progenitora dos veces por semana, debido a la problemática que presenta. En entrevista telefónica a la acogente informa que hace más de dos semanas que nadie acude a su domicilio. (Folios 562 y ss de las actuaciones y nº 161 a 166 del ramo de prueba de la empresa y testifical de D. Ángel )

DÉCIMOTERCERO.- En el expediente NUM003 , derivado el seguimiento al equipo 5, en el informe de valoración se determina la necesidad de llevar a cabo el seguimiento en lo que a las vacunas se refiere debido a que la acogente manifiesta que no las ve necesarias ya que son menores sanas y utilizan la medicina natural, no constando en los informes que realiza el equipo el seguimiento al respecto. (Folios 462 a 484 de los autos y nº 167 a 170 del ramo de prueba de la empresa)

DÉCIMOCUARTO- En el expediente NUM004 el equipo técnico nº 5 -en el que está incluido el actor- se realizan 2 informes de seguimiento en fechas 04/10/2013 y 09/12/2013, con observaciones de intervención, presentado escrito de fecha 14/07/2014 a la DGDIF, la acogente de las dos menores, de queja, por el trato recibido por el equipo del actor y porque desde agosto de 2013 hasta enero de 2014 nadie del Servicio se ha pasado por su casa o contactado telefónicamente. Otra acogente de otro menor ha puesto la misma queja en fecha 02/01/2015 (Folios 591 y ss de las actuaciones y documentos nº 37 -folios 145 y 152- a 39 aportados por la empresa en su ramo de prueba y testifical de D. Ángel )

DÉCIMOQUINTO- En el expediente NUM005 , el equipo de estudio presentó en la DGDIF el día 27/12/2013 el informe de valoración del menor. Se derivó el seguimiento al equipo 5. El plan de intervención familiar (PIF) se entregó a la DGDIF el día 07/05/2014, más de cuatro meses después de su derivación, superando los 45 días estipulados como fecha máxima para la entrega del PIF. (Folios 409 a 461 de los autos)

DÉCIMOSEXTO.- La actora no ha cumplido con las medidas de seguridad de los expedientes proporcionadas por la entidad, ya que es obligatorio que los Informes de los menores estén cerrados en un archivo, estando en un armario abierto. (Documento nº 6 aportado por la empresa en su ramo de prueba a los folios 17 y ss. y testifical de D. Ángel )

DÉCIMOSEPTIMO.- Todos los trabajadores tienen que seguir el Proyecto y Manual de Intervención Acogimiento Familiar de la empresa. Obra incorporado en autos, por lo que, dada su extensión se da íntegramente por reproducido. (Documento nº 46 aportado por la empresa)

DÉCIMOCTAVO.- Con fecha 09 de febrero de 2.015 la actora presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyo acto tuvo lugar el día 12 de marzo de 2.015 con el resultado de sin avenencia. (Folio 9 de las actuaciones)'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Delia contra la empresa ASOCIACIÓN QUORUM SOCIAL 77 y el FOGASA y ABSUELVO a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada y declara la procedencia del despido disciplinario cursado a la parte actora con efectos de 30 de enero de 2015. La resolución desestima las alegaciones de prescripción de las faltas imputadas y de insuficiencia de la carta de despido por falta de concreción de las conductas y de sus fechas de comisión, para finalmente entender acreditadas y correctamente calificadas las mismas como las faltas muy graves imputadas del convenio de aplicación.

No aplica la Magistrada de instancia la doctrina gradualista para el caso de la transgresión de la buena fe continuada, pretensión subsidiaria de la parte.

Disconforme con dicha resolución la parte actora presenta recurso de suplicación articulando dos motivos amparados procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS , y, otros dos de censura jurídica, por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites, por medio de los que denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 60.2 ET y de los arts. 54.2 en relación con el 5.a ) y 20.2 más el 55.1 de la misma ley sustantiva

La empresa demandada trabajador se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Respecto de la revisión de los hechos probados esta Sala de lo Social viene reiterando en sentencias dictadas al conocer recursos de suplicación seguidos entre otros con los nº 614/15 , 1014/15 , 594/15 o 702/14 , que:

quot; A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.quot;

Solicita la parte en forma ajustada a las exigencias legales (viene el texto propuesto subrayado en el escrito formalizando el recurso) que el hecho probado tercero de la sentencia que dice que: quot;Dña Delia y D. Segismundo forman el mismo Equipo Técnico nº 5 (no negado)quot;, se adicione con quot;el trabajo de la actora era controlado, supervisado y dirigido por la Directora del Proyectoquot;. Más quot;los informes de seguimiento de julio y octubre 2013 y febrero y mayo 2014 del Expediente NUM001 , el Plan de intervención de 7 de febrero 2014 del Expediente NUM005 ; el Plan de Intervención Familiar de 7 de mayo de 2014 del Expediente NUM001 fueron controlados, supervisados y firmados con su visto bueno por la Directora de los Proyectosquot;. Señala en apoyo de su pretensión en folios nº 69 a 144, del 175 a 219 y del 300 a 312, 352 a 367, 444 a 416 del Tomo II de los autos. Se trata en su mayoría de informes de seguimiento del Acogimiento Familiar, actividad encomendada a la empresa demandada por la Consejería correspondiente del Gobierno de Canarias, y en cuya ejecución prestaba servicios la parte demandante. Todos ellos aparecen firmados por cuatro personas, la educadora social (actora), el trabajador social, una psicóloga y una Directora del proyecto, resultando de los documentos que esta Directora que firma en último lugar lo hace dando el visto bueno al informe. En algunos de los documentos falta una de las firmas pero en todos aparecen identificados estos cuatro trabajadores como responsables del informe, y Doña Purificacion como Directora del Proyecto. Es evidente que si el equipo nº 5 tenía asignada una Directora de Proyecto, que además era la que daba la conformidad al contenido de sus informes, ésta era necesariamente quien supervisaba y controlaba el trabajo del equipo técnico, esto es, lo dirigía. Añadir que algunos de los correos electrónicos que obran en los folios señalados por la recurrente, evidencian órdenes de trabajo consecuencia de la condición de la Directora del proyecto de responsable del equipo (folio 148 tomo II).

No se adiciona el contenido referido a todos los concretos expedientes señalados por la parte, pues esta propuesta es innecesaria para cambiar el sentido del fallo, una vez estimada la adición inicial al hecho probado tercero.

En cuanto al segundo motivo de revisión fáctica, se trata de una corrección de un error mecanográfico que la parte demandada admite, pues la fecha que se recoge en el hecho probado noveno debe venir referida a 2015 y no a 2014. Se estima.

TERCERO.- Como motivo de censura jurídica se denuncia la infracción del art. 60.2 del ET sosteniendo que se ha interpretado erróneamente en la sentencia, siendo que de hacerlo conforme a la doctrina dictada por el Tribunal Supremo, las faltas imputadas estarían prescritas. Así mismo, se denuncia la infracción del 55.1 ET por falta de concreción de la carta en las imputaciones sancionadas, y de fecha de comisión.

La sentencia de instancia entiende que desde la fecha en que se emite el informe que pone en conocimiento de la empresa, las faltas cometidas por la parte trabajadora, no han pasado los 60 días a que se refiere el precepto como plazo de prescripción de las faltas muy graves. Así el informe de investigación relativo a la actuación de la demandante se emite en fecha 1 de diciembre de 2014 y la sanción de despido se comunica el 30 de enero de 2015, dentro de los antedichos 60 días. Para salvar el incumplimiento del plazo de prescripción denominado quot;largoquot; de seis meses desde que se cometió la infracción, hay que recordar que la más cercana a la fecha de imposición de la sanción es de mayo de 2014 según la carta de despido, la sentencia aplica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la cual si los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, se está ante una falta continuada de lealtad que impide mientras perdura se inicie el cómputo de la prescripción ( STS de 31.1.08 ).

La recurrente muestra su discrepancia con el criterio judicial, defendiendo que en este caso no es de aplicación tal doctrina pues no hubo ocultación, la parte actora no ostentaba un puesto en la empresa que implicase la propia supervisión de su trabajo, sino que además había otra persona que lo hacía como directora del proyecto controlando su actuación.

Como ha señalado esta Sala en sentencia de 29 de abril de 2015 (rec 85/2014 ) respecto de la prescripción de las faltas cometidas por el trabajador:

quot;A) En relación al cómputo del plazo de prescripción de las faltas laborales a que se refiere el Art. 60.2 ET , el TS en sentencia de 15/07/2003(20045410) con criterio que se reitera en la más reciente de 23/05/13 RJ 4519, ha establecido que el indicado precepto contiene una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los sesenta días, conocida como «prescripción corta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o «prescripción larga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa.

En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario.

En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida», más en concreto «desde que cesó la ocultación, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

En la misma línea la sentencia del TS de 19/09/11 (Rec. 4.572/10 ) subraya los siguientes criterios:

1) El conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

2) Se exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos.

3) La ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción'.

Como resulta de los hechos probados declarados en sentencia, y en especial, como resulta del párrafo adicionado al ordinal tercero al estimar la revisión fáctica propuesta, ninguna de las circunstancias concurrentes en el caso permiten fijar el día inicial del cómputo del plazo de prescripción de los seis meses en una fecha posterior al de su comisión. La actora era educadora social integrada en un Equipo Técnico de seguimiento de los acogimientos de menores, en el que había cuatro profesionales: ella como la educadora social, un trabajador social, una psicóloga y una Directora de Proyecto que era quien lo controlaba y dirigía. Ni se ha probado y recogido en sentencia maniobra de ocultación alguna imputable a la demandante, que encubriese las faltas imputadas, ni la demandante era la responsable del trabajo propio en su equipo, todo lo contrario, por encima de ella había una Directora que era la que firmaba los informes del equipo dando el visto bueno al trabajo realizado. De esta manera mal puede decirse que los incumplimientos y retrasos imputados como faltas muy graves, fueran desconocidos por la empresa por deslealtad de la actora al ocultar su proceder, y con ello que el plazo de prescripción de seis meses pudiera retrasar el inicio de su cómputo a la espera de tener la empresa conocimiento cabal de los hechos.

La mera lectura de la carta de despido lo confirma, pues recogiendo lo que el informe de investigación de 1.12.14 concluye, imputa a la parte actora hechos como no cumplir los plazos en la entrega de ciertos Planes de Intervención Familiar, o en la modificación solicitada de un objetivo general y otros específicos de otra intervención familiar, la no destrucción de determinado documento, así como la no explicación de la forma de consecución de unos objetivos que no se alcanzaban, pero lo hace (así se recoge textualmente en la carta), a partir de los propios informes emitidos por el equipo de la actora, informes en los que intervenían todos los miembros del equipo, entre ellos la Directora del Proyecto y supervisora de los planes familares. Se trata de los incumplimientos que la sentencia recoge como probados en los hechos décimo, décimo quinto y undécimo. Si las faltas resultan de unos informes escritos que debía visar la Directora del Proyecto, siendo ésta la responsable del trabajo del Equipo, no cabe decir que la empresa no pudo haber tomado conocimiento de los hechos en su momento, por estar ocultos. La demandante no era quien controlaba su propia actuación era un tercero, cuya intervención pudo haber detectado las omisiones imputadas antes de que prescribiesen.

A mayor abundamiento, los hechos probados sexto y séptimo recogen la imposición de una sanción de amonestación por escrito a la actora en octubre de 2013 por diversos errores en la ejecución de sus funciones, y otra de siete días de suspensión de empleo y sueldo en junio de 2014, al no haber detectado una situación de riesgo de un menor acogido, pese a existir, dice el hecho probado correspondiente, un informe emitido por la trabajadora recogiendo una evolución excelente del menor. Ambos expedientes disciplinarios pusieron de manifiesto la posibilidad de que la actora no ejecutara sus tareas correctamente con riesgo para los supervisados, pese a ello no consta seguimiento alguno por parte de la Directora del Proyecto o superioridad hasta el informe de 1.12.14, con clara dejación de funciones que no es imputable a la recurrente.

En cuanto a las imputaciones que igualmente la sentencia da por probadas como la falta de seguimiento de la vacunación de un menor (Hecho probado 12º), y la indebida custodia de documentos al dejarse los expedientes en un armario abierto (Hecho probado 16º), decir que la ausencia en la carta de despido de las fechas concretas en que debió haberse hecho efectiva esta intervención o de la forma de custodia de expedientes exigida por la empresa, impide establecer una fecha cierta para efectuar con rigor el cómputo de los plazos del art. 60.2 ET , y valorar si realmente existía una orden de custodia, en qué forma se había dado y, con ello, el alcance de la desobediencia. Razones por las que igualmente resulta imposible entrar a valorar las faltas. En estas dos imputaciones debe puntualizarse que la censura jurídica a la sentencia se conecta directamente con la errónea interpretación del art. 55.1 del ET , que también denuncia la parte, ya que, esta inconcreción de la carta de despido ha generado indefensión a la parte, al no poder alegar en debida forma la prescripción de las faltas y defenderse frente a la imputación.

Por último, respecto de las faltas imputadas y que se recogen en los hechos probados duodécimo y décimo cuarto, relativas a la falta de contacto personal o telefónico con la parte actora por parte de varios padres de acogida, señalar que o se recogen sin fecha (HP 12º), por lo que es aplicable a la imputación la misma valoración del párrafo anterior que estima el motivo de censura jurídica por errónea interpretación del art. 55.1 ET ; o sin confirmación de que la denuncia era cierta (HP 14º), ya que, conforme a la redacción del hecho probado lo que constan son las quejas pero no que éstas hayan sido constatadas.

Conforme a lo expuesto las faltas que se imputan a la trabajadora como muy graves estarían prescritas a la fecha de comunicación de la sanción de despido de 30 de enero de 2015, incluso antes, a la de entrega del informe de investigación de 1 de diciembre de 2014, al haber transcurrido más de seis meses desde la fecha de su comisión respecto de aquellas en las que constan las fechas de comisión en la carta de despido ( art. 60.2 del ET ), siendo imposible entrar a valorar el resto de las imputadas al desconocer cuándo se concreta en el tiempo su comisión, siendo ésta una exigencia formal que no se ha cumplido en la carta de despido y que impone el art. 55.1 del ET en salvaguarda del derecho de defensa de la trabajadora.

No habiéndolo entendido así la resolución impugnada, el motivo, y, por su efecto, el recurso debe estimarse, revocándose la sentencia de instancia para estimar la demanda declarando la improcedencia del despido con las consecuencias previstas en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS .

CUARTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña Delia , representada por la Letrada Dª Salomé Carranza Díaz, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Arrecife, sede en Puerto del Rosario, de fecha 28 de marzo de 2016 , dictada en autos nº 149/2015, revocando la misma y, estimando la demanda origen del procedimiento declaramos la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a su elección a la inmediata readmisión de la parte trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquel o a abonarle una indemnización de 3.532,10 #8364;, debiendo abonar en caso de readmisión, los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido, 30.01.15, y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero probado de la sentencia a razón de 49,40 euros día, y manteniéndole en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo; debiendo advertir por último a la empresa demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de esta Sala en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0519/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.