Sentencia SOCIAL Nº 757/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2306/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180003022
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 2306/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Conflictos Colectivos 226/2018
Recurrente: UTE LIMPIEZA CENTROS SANITARIOS MALAGA LOTE 1 INTEGRADA POR
FERROSER, EULEN E ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT SA
Representante: JOSE MANUEL AVILA LAFUENTE
Recurrido: CGT, UGT, CCOO, DELEGADO PERSONAL CENTRO DE ESPECIALIDADES JOSE
ESTRADA: D. Moises , COMITE DE EMPRESA HOSPITAL CIVIL SIENDO SU PRESIDENTA Dª Delfina ,
COMITE DE EMPRESA HOSPITAL MATERNO INFANTIL SIENDO SU PRESIDENTA Dª Gabriela y COMITE
DE EMPRESA CARLOS HAYA SIENDO SU PRESIDENTA Dª Felisa
Representante:RAQUEL BELOQUI DIAZ, MARIA ISABEL PEREZ MARCHANTE, EDUARDO
ALARCON ALARCON
Sentencia Nº 757/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 25 de
septiembre de 2018 , aclarada por auto de la misma fecha, en el que han intervenido como recurrente UTE
LIMPIEZA CENTROS SANITARIOS DE MÁLAGA LOTE 1, dirigida técnicamente por el letrado don José
Manuel Ávila Lafuente, y como recurridos UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, dirigida técnicamente por
la letrada doña María Isabel Pérez Merchante, COMISIONES OBRERAS, dirigida técnicamente por el letrado
don Eduardo Alarcón Alarcón, CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, COMITÉ DE EMPRESA
DE HOSPITAL CARLOS HAYA, COMITÉ DE EMPRESA DE HOSPITAL MATERNO INFANTIL, COMITÉ DE
EMPRESA DE HOSPITAL CIVIL y DELEGADO DE PERSONAL DEL CENTRO DE ESPECIALIDADES 'JOSÉ
ESTRADA'.

Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 8 de marzo de 2018 UTE Limpieza Centros Sanitarios Lote 1 presentó demanda contra Comité de Empresa de Hospital Carlos Haya, Comité de Empresa de Hospital Materno Infantil, Comité de Empresa de Hospital Civil de Málaga y don Moises , Delegado de Personal del Centro de Especialidades 'José Estrada', en la que suplicaba el reconocimiento de su derecho a reclamar la jornada no realizada por los trabajadores adscritos al ámbito de aplicación del conflicto durante 2017, y a establecer el desarrollo de la jornada laboral de forma independiente del desarrollo establecido por la Junta de Andalucía, condenando a los demandados a estar y pasar por esas declaraciones.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de conflicto colectivo con el número 226-18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 19 de marzo de 2018, y, tras la ampliación de la demanda frente a Unión General de Trabajadores, Comisiones Obreras y Confederación General del Trabajo, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 2 de mayo de 2018.



TERCERO: El 25 de septiembre de 2018 se dictó sentencia, aclarada por auto de la misma fecha, cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- El presente conflicto colectivo afecta a la íntegra plantilla que presta servicio en los Hospitales Carlos Haya, Materno Infantil, Civil y Centro de Especialidades José Estrada de Málaga.

Segundo.- La UTE Limpieza Centros Sanitarios Málaga Lote 1 entra en el servicio el uno de diciembre de 2016, subrogándose en los trabajadores existentes en dichos centros de trabajo.

Tercero.- Rige en la empresa el convenio colectivo de personal de la contrata de limpieza que presta en los centros de trabajo del Hospital Regional de Carlos Haya, BOPMA 23 de diciembre de 2011, f.163 y ss. Objeto del presente juicio es la interpretación que las partes efectúan del art. 17 del convenio colectivo en cuestión cuando dice 'En general, a los trabajadores de la limpieza del Hospital Regional Universitario Carlos Haya, les serán de aplicación automática todos aquellos conceptos y derechos económicos y sociolaborales que les pertenezcan a las pinches y limpiadoras del SAS, tanto las existentes a la firma del presente convenio como aquellos de creación posterior.' Cuarto.- El Decreto Ley 5/2016 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de Andalucía, BOJA 19 de octubre de 2016, acordó en su art. único que 'A partir del 16 de enero de 2017 el personal a que se refieren las letras a ), b ) y c) del artículo 3 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, recupera la jornada ordinaria de trabajo de treinta y cinco horas semanales de promedio en cómputo anual, cuando así lo tuviese reconocido con anterioridad en su regulación específica'.

Quinto.- Por CGT se presenta ante el Sercla conflicto colectivo para la inmediata aplicación de la jornada de 35 horas y la compensación del tiempo extraordinario que venían desarrollando desde el 16 de enero de 2017. Se celebra reunión el 3 de marzo de 2017 en el Sercla y finaliza con avenencia parcial del tenor que: 'La empresa reconoce que está aplicando la jornada semanal de 35 horas desde el 01/03/2017. No avenencia con respecto a la compensación del tiempo extraordinario trabajado por la plantilla desde el 16 de enero de 2017'.

Sexto.- Recurrido el Decreto Ley 5/2016 ante el Tribunal Constitucional recayendo STC 142/2017 de 12 de diciembre de 2017 que declara 'la inconstitucionalidad y nulidad del Decreto-Ley 5/2016, de 11 de octubre, por el que se regula la jornada de trabajo del personal empleado público de la Junta de Andalucía', y con ello la medida de reducción de la jornada de trabajo a 35 horas semanales.

Séptimo.- Tras la sentencia del Tribunal Constitucional se publica el Acuerdo de 26 de diciembre de 2017 de Consejo de Gobierno, BOJA de 27 de diciembre de 2017, se aprueba el acuerdo de 18 de diciembre de 2017 de la Mesa general de negociación de personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía que en el punto segundo 'Segundo. Instar a la Consejería competente en materia de Administración Pública al seguimiento del cumplimiento de la jornada general de 37 horas y media semanales.' El acuerdo de 18 de diciembre aprobado consta igualmente en el BOJA de 27 de diciembre y se refiere a las medidas transitorias para ordenar la jornada de trabajo y horarios del personal empleado público de la Junta de Andalucía. El punto primero del citado acuerdo regula las medidas de ordenación de la jornada ordinaria de trabajo en los términos siguientes: 1. El personal empleado público incluido en el ámbito de aplicación del Decreto-ley 5/2016, de 11 de octubre, por el que se regula la jornada de trabajo del personal empleado público de la Junta de Andalucía, tendrá una jornada ordinaria de obligada permanencia en el puesto de trabajo que no excederá de treinta y cinco horas semanales de promedio en cómputo anual. Asimismo, se redistribuirá el horario lectivo semanal del personal docente, a excepción del que imparte las enseñanzas de educación infantil y primaria y el de los Centros Específicos de Educación Especial. Dos horas y media semanales de la jornada general de trabajo establecida en la Disposición Adicional Septuagésima Primera de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, que computarán como de trabajo efectivo, no serán de obligada permanencia en el puesto de trabajo, con la finalidad de favorecer el desarrollo profesional, la preparación y revisión de todas aquellas actividades propias del puesto de trabajo, así como el incremento de la calidad de los servicios públicos. Como instrumento de colaboración a este desarrollo profesional, en las correspondientes plataformas de aprendizaje en línea de la Administración de la Junta de Andalucía estarán a disposición del personal empleado público actividades y recursos de formación abierta, que serán de acceso libre. En desarrollo de este Acuerdo se reforzará esta modalidad de formación, esencialmente en relación con las competencias digitales y los idiomas. En todo caso, deberá cumplirse el horario de obligada permanencia establecido, la jomada complementaria o suplementos de jornada que, en su caso, tenga asignados el puesto de trabajo, y la jornada de trabajo reducida por causa festiva o con motivo del período estival. Las demás modalidades de jornada normativa o convencionalmente establecidas se adaptarán a esta medida en lo que fuere necesario'.

Octavo.- A raíz del acuerdo del SAS de implantación de jornada ordinaria de trabajo la empresa plantea ante la comisión paritaria del convenio si deben aplicarse las 2,5 horas no presenciales referidas en aquel acuerdo al entender ello ya entraba dentro del desarrollo de la jornada que corresponde a la empresa, celebrándose el 22 de enero de 2018 sin acuerdo.

Noveno.- Se intentó en el Sercla conciliación el 7 de marzo de 2018 con el objetivo de pronunciarse sobre 'jornada de trabajo ¿35 horas o 37:5 horas?' con el resultado de intentado sin avenencia.



QUINTO: El 2 de octubre de 2018 la UTE demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por Unión General de Trabajadores y Comisiones Obreras, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 18 de diciembre de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 24 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda se suplicaba el reconocimiento a la UTE demandante de su derecho a reclamar la jornada no realizada por los trabajadores adscritos al ámbito de aplicación del conflicto durante 2017, y a establecer el desarrollo de la jornada laboral de forma independiente del desarrollo establecido por la Junta de Andalucía, condenando a los demandados a estar y pasar por esas declaraciones. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación, la UTE reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demandante solicita la adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 101 a 105 y 158 a 162 de las actuaciones.

Unión General de Trabajadores impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que al Magistrado de instancia corresponde la libre valoración de la prueba practicada, y que no ha quedado probado error alguno en la valoración de la misma, sin perjuicio de señalar que la adición propuesta es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

Comisiones Obreras impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que la adición propuesta es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

El motivo debe entenderse interpuesto al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La adición propuesta de un nuevo hecho probado se desprende del Acta de la reunión entre la representación unitaria de los trabajadores de Eurolimp en el Hospital Regional Universitario Carlos Haya y la empresa el 8 de octubre de 2012, y, en concreto de las manifestaciones del sindicato Comisiones Obreras, que constan en el apartado (folios 101 a 105 y 158 a 162). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.



TERCERO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 17 y 18 del convenio colectivo de aplicación y 8 del Real Decreto 17/1977 y de la jurisprudencia y doctrina que los interpretan, por entender que la sentencia está asimilando la distribución de la jornada con el concepto de jornada, ya que el número de horas de trabajo efectivo establecidas en el convenio colectivo es de 1.540 horas anuales, sin que figure referencia alguna a jornada semanal, poniendo el acento en los artículos 25 del Decreto-Ley 1/2012, y único, apartado 2, del Decreto-Ley 5/16, y en el Acuerdo de 26 de diciembre de 2017 del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo de la Mesa General de Negociación Común del Personal Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía de 18 de diciembre de 201, y en que la equiparación no puede alcanzar a cuántas horas son presenciales y cuáles no, pues ello es una cuestión de horario y de distribución de la jornada Unión General de Trabajadores impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que la decisión del Magistrado de considerar que la duración de la jornada de trabajo es núcleo esencial de los derechos sociolaborales de los trabajadores, que el convenio equipara al personal de limpieza y pinches del SAS Comisiones Obreras impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que en el recurso no se combate el contenido del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida que niega retroactividad a la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 2017 , sin que se aclare por qué se considera infringido el artículo 17 del Real Decreto-Ley 17/1977 , y resaltando que la demandante aplicó la jornada de 35 horas a partir del 1 de marzo de 2017 y que la jornada laboral se encuentra regulada en el Título III del convenio colectivo con la denominación de 'condiciones laborales', equiparando el artículo 17 del convenio en derechos económicos y sociolaborales a los trabajadores del SAS, equiparación que debe abarcar tanto las horas de trabajo efectivo como las horas de presencia.

El motivo debe entenderse interpuesto al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para resolver el recurso de suplicación formulado por la Unión Temporal de Empresas demandante, que queda circunscrito, a la determinación de si la jornada del personal laboral del Servicio Andaluz de Salud es de 37 horas y media semanales, como sostiene la empresa demandante, o, por el contrario, de 37 horas y media semanales de las cuales 2 horas y media se computarán como de trabajo efectivo y no serán de obligada permanencia en el puesto de trabajo..., como sostienen los demandados y ha decidido la sentencia recurrida, la Sala parte de los siguientes presupuestos fácticos: 1.- El artículo 17 del Convenio Colectivo del personal de la contrata de limpieza que presta servicios en los centros de trabajo del Hospital Regional Universitario Carlos Haya, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el 23 de diciembre de 2011, bajo el epígrafe 'derechos económicos generales y sociolaborales', dice así: .

2.- El artículo único del Decreto-Ley 5/2016 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 19 de octubre de 2016, decía así: 3 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre , de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, recupera la jornada ordinaria de trabajo de treinta y cinco horas semanales de promedio en cómputo anual, cuando así lo tuviese reconocido con anterioridad en su regulación específica>.

3.- El acta de finalización del procedimiento previo a vía judicial ante la Comisión de Conciliación- Mediación de 3 de marzo de 2017, en el marco de conflicto colectivo instado por la Confederación General de Trabajo frente a la Unión Temporal de Empresas demandante, cuyo objeto era la solicitud de .

4.- La sentencia del Tribunal Constitucional 142/2017, de 12 de diciembre , declaró la inconstitucionalidad y nulidad del Decreto-Ley 5/2016, de 11 de octubre, por el que se regula la jornada de trabajo del personal empleado público de la Junta de Andalucía.

5.- El Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 26 de diciembre de 2017, publicado en Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 27 de diciembre de 2017, aprobó el acuerdo de 18 de diciembre de 2017 de la Mesa general de negociación del personal funcionario, estatutario y laboral de la Junta de Andalucía, que, en su punto segundo, decía así: . El texto de dicho acuerdo aparece transcrito en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida.

El objeto del conflicto colectivo consiste en la interpretación del artículo 17 del Convenio Colectivo de aplicación. Dicho precepto remite, en materia de conceptos económicos y sociolaborales de los trabajadores incluidos dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo, a la regulación prevista para las limpiadoras y pinches del Servicio Andaluz de Salud. La sentencia que es objeto del recurso de suplicación ha llegado a la conclusión de que no sólo la jornada semanal, sino también la distribución de la misma entre horas de presencia, y de no presencia, en el centro de trabajo, es un concepto sociolaboral de los trabajadores a los que se aplica el convenio colectivo. Esa decisión, además, es congruente con la actuación de la empresa demandante mientras se encontraba vigente el contenido del Decreto-Ley 5/2016, que regulaba la jornada de trabajo del personal empleado público de la Junta de Andalucía, como pone de manifiesto el contenido del acta de finalización del procedimiento previo a vía judicial ante la Comisión de Conciliación- Mediación de 3 de marzo de 2017, en el marco de conflicto colectivo instado por la Confederación General de Trabajo frente a la Unión Temporal de Empresas demandante, cuyo objeto era la solicitud de , que aparece reflejada en el anterior presupuestos fáctico tercero.

En nada afecta a dicha conclusión las manifestaciones de parte de Comisiones Obreras en el acta de 8 de octubre de 2012, que la recurrente pretendía adicionar al apartado de hechos probados, tanto porque dicha manifestación de parte no constituye un acuerdo entre empresa y trabajadores, como porque en la empresa se aplicó, hasta la declaración de su inconstitucionalidad, el Decreto-Ley 5/2016.

Y tampoco es obstáculo a dicha conclusión la circunstancia de que el Acuerdo de 18 de diciembre de 2017 fuese fruto de la negociación entre la Junta de Andalucía y el personal funcionario, estatutario y laboral de la misma, ya que la previsión del artículo 17 del Convenio aplicable es independiente de que las condiciones de trabajo de las limpiadoras y pinches del Servicio Andaluz Salud sean fijadas en norma legal o convencional, como en el presente caso, en que dichas condiciones de trabajo son el resultado del acuerdo alcanzado en la Mesa General del personal funcionario, estatutario y laboral.

En todo caso, la decisión de la sentencia recurrida es la consecuencia de la interpretación literal del contenido del artículo 17 del Convenio Colectivo , que, por ello, no puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de suplicación, de acuerdo con consolidado criterio jurisprudencial a efecto.

En definitiva, la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 17 y 18 del Convenio Colectivo de aplicación ni del artículo 8 del Real Decreto 17/1977 .



CUARTO: A pesar de la desestimación del recurso de suplicación, no concurren circunstancias que conlleven la condena en costas del recurso de suplicación a la Unión Temporal de empresas demandante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por UTE LIMPIEZA CENTROS SANITARIOS DE MÁLAGA LOTE 1 y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 25 de septiembre de 2018 , aclarada por auto de la misma fecha, dictada en el procedimiento 226-18.

II.- Se condena a Unión Temporal de Empresas recurrente a la pérdida del depósito de trescientos euros consignado para recurrir.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.