Sentencia SOCIAL Nº 757/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 361/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000361/2019

NIG: 3500444420180000316

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000757/2019

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000153/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: ILUNIÓN SEGURIDAD, S.A.; Abogado: JOSE MARIA VELA FERIA

Recurrido: Magdalena; Abogado: JOSE NEGRIN PEREZ

Recurrido: PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIAD ESPAÑA S.L.; Abogado: ANGEL JESUS GUIRAO DE JODAR

FOGASA: FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de julio de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000361/2019, interpuesto por ILUNIÓN SEGURIDAD, S.A., frente a Sentencia 000011/2019 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000153/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'?PRIMERO.- La actora viene prestando servicios con una antigüedad del 22 de junio de 2009, mediante contrato indefinido, categoría profesional de Vigilante de Seguridad, y un salario bruto diario de 50,70 euros con prorrateo de pagas extraordinarias.

(Hecho probado no controvertido, y en cuanto al salario conforme al bloque de documentos n.º 2 del ramo de prueba Prosegur).

SEGUNDO.- La actora prestaba sus servicios por cuenta y dependencia de Prosegur Servicios Integrales de Seguridad, S.L. (en adelante Prosegur), en el Aeropuerto de Lanzarote, cuyo servicio fue adjudicado a Ilunion Seguridad, S.A. (en adelante Ilunion), que inició su prestación de servicios con fecha 12 de junio de 2018.

(Hecho probado conforme al documento nº 12 del ramo de prueba de la parte actora).

TERCERO.- La actora no fue subrogada por Ilunion por no cumplir, a juicio de dicha entidad, los requisitos establecidos en el artículo 14 y siguientes del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

(Hecho probado conforme a los documentos nº 1 y 2 del bloque de documentos nº 2 de Prosegur).

CUARTO.- Por escrito de 19 de enero de 2018, que se da por reproducido debido a su extensión, Prosegur procedió al despido disciplinario de la actora, con efectos de la misma fecha, por la comisión de una falta muy grave, conforme 54.4, 55.4, 55.5, 55.12, 55.13, 55.22 y 56.3.c) del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad,

(Hecho probado conforme al documento Nº 1 del ramo de prueba de Prosegur).

QUINTO.- Previamente al despido, mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 2017, Prosegur comunicó a la Sección Sindical (USTSS) la apertura de audiencia previa, por ser la actora afiliada a dicho sindicato, a fin de que presentaran las alegaciones que a su derecho conviniera. Mediante correo electrónico de fecha 26 de noviembre de 2017, la referida sección sindical presentó alegaciones, correo que se da por reproducido debido a su extensión.

(Hecho probado conforme a los documentos nº 4 y 5 del ramo de prueba de Prosegur).

SEXTO.- La demandante presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número Tres de este partido, en reclamación del derecho a continuar su jornada laboral en turno de mañana, que se tramitó en procedimiento ordinario n.º 554/2016, contra, entre otros, Prosegur, recayendo sentencia de fecha 17 de marzo de 2017, por la que se estimó su demanda.

(Hecho probado conforme al documento n.º 4 del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- La actora fue elegida vicepresidenta de la sección sindical de USTSS con fecha 8 de septiembre de 2017. Dicha elección fue comunicada a Prosegur con fecha 11 de septiembre de 2017.

(Hecho probado conforme a los documentos n.º 7 y 9 del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- Con fecha 10 de enero de 2017, la actora, en su calidad de Secretaria de Acción sindical del Sindicato Unificado de Seguridad Privada, presentó denuncia contra UTE Prosegur ESC Aena ante la ITSS de Lanzarote, que se da por reproducida.

(Hecho probado conforme al documento n.º 10 del ramo de prueba de la parte actora).

NOVENO.- Con fecha 22 de noviembre de 2017, se emite informe por el Jefe de Equipo y Responsable de Turno de Prosegur, del siguiente tenor:

'Le informo; que me comunica el vigilante Pedro Antonio con servicio en el aeropuerto de LANZAROTE con horario desde las 14:00 hasta las 22:00, la siguiente novedad también reflejada en el informe de servicio correspondiente al mismo día:

15:35- Informa el vigilante del puesto que a las 15:10 horas, el capataz del patio carrillos T2, de la empresa BINTER (ATLANTICA HANDLING), le pregunta si puede comprobar las imágenes registradas del equipaje que había pasado por la máquina de especiales, porque según le han avisado desde su empresa un pasajero que tenía un paquete 'ZZ' había dejado la munición junto con el arma y quería comprobar si eso era así. El vigilante del turno informa al capataz que no tenía acceso a las imágenes dado que al iniciar su servicio a las 14:00 horas el vigilante del turno de mañana estaba reiniciando la maquina de especiales porque según le manifestó por equivocación la había apagado y no podía acceder a las imágenes entre las 13:00 y las 13:30 aproximadamente, (el capataz no sabía exactamente la hora), porque al apagarse la máquina se habían borrado. El capataz de BINTER avisa a la guardia civil fiscal, la cual se hace cargo, teniendo que bajar el pasajero del avión y retirar la munición para separarla del arma una vez comprobaron que ambas estaban juntas.

Manifestar que la máquina de especiales de BODEGA TERMINAL 2 no se apaga nunca y que la vigilante Magdalena no realizó informe del servicio ni informó al compañero entrante de novedad alguna.'.

(Hecho probado conforme al documento n.º 6 del ramo de prueba de Prosegur).

DÉCIMO.- En el momento de los hechos, la actora estaba asignada al servicio de la máquina de especiales de bodega de la Terminal 2 del Aeropuerto de Lanzarote.

(Hecho probado conforme a la testifical de doña Visitacion, responsable de equipo).

UNDÉCIMO.- La actora había solicitado ser sustituida en su puesto de trabajo para acudir al servicio, habiendo regresado en el momento de ocurrir los hechos, encontrándose en el puesto junto con doña María Inés, trabajadora que la sustituyó.

(Hecho probado conforme a la testifical de doña Visitacion, documento n.º 5 del ramo de prueba de Prosegur y documento n.º 11 del ramo de prueba de la parte actora en cuanta al hecho y motivos del relevo, y conforme a la testifical de doña María Inés y don Celso y don Dimas respecto del hecho de encontrarse las dos trabajadoras en el puesto en el momento de los hechos).

DUODÉCIMO.- Por acción de la actora, la máquina de RX se apagó, por lo que hubo de reiniciarse.

(Hecho probado conforme al documento n.º 11 del ramo de prueba de la parte actora).

DECIMOTERCERO.- La actora no informó del pase del arma y munición por la máquina de RX ni del hecho de haberse apagado dicha máquina, informes que han de comunicarse en todo caso.

(Hecho probado conforme a la testifical de doña Visitacion).

DECIMOCUARTO.- Es procedimiento habitual que la Guardia Civil informe al Vigilante de Seguridad de que el arma en cuestión va a pasar por la máquina de RX, lo que no supone una autorización para que pase, debiendo el vigilante ponerlo en conocimiento de la Guardia Civil una vez se produzca el pase, lo que no ocurrió en el presente caso.

(Hecho probado conforme a la testifical del Guardia Civil TIP NUM000).

DECIMOQUINTO.- Es de aplicación el convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad.

(Hecho no controvertido).

DECIMOSEXTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 30 de enero de 2018, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 2 de marzo de 2018, el mismo concluyó con el resultado de 'Intentado sin efecto'.

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en autos).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Magdalena, frente a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.L., ILUNION SEGURIDAD, S.A., y FOGASA, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, , declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de la actora de fecha 19 de enero de 2018. En consecuencia, condeno solidariamente a las empresas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, y a: a) La readmisión de la trabajadora en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido conforme al salario establecido en el hecho probado primero, sin perjuicio del descuento de lo que entre tanto hubiese percibido por cualquier otro empleo o colocación. O bien, b) El abono de una indemnización de 16.122,60 euros. En tal caso, la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha en que la parte actora cesó efectivamente en el trabajo. La citada opción deberá ejercitarse por la actora dentro del plazo de CINCO DIAS a contar desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. En caso de no formularse dicha opción, se entenderá que procede la readmisión.

Condeno al FOGASA a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora presenta demanda en impugnación del despido cursado por causa disciplinaria, solicitando la nulidad del mismo por vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical y a la tutela judicial efectiva, al imputar a la empresa la intención de represaliar la actuación sindical y reivindicativa de la trabajadora. La sentencia de instancia desestima la pretensión principal de nulidad del despido al haber quedado acreditados en autos los hechos imputados a la trabajadora, y aunque no entra a valorar su calificación a efectos de su sanción, procede a declarar la improcedencia del despido al no haberse tramitado en expediente contradictorio previo a la imposición de la sanción siendo la demandante delegada sindical.

La sentencia condena solidariamente a las dos empresas codemandadas, siendo Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, SL, la empresa que procedió al despido de la trabajadora, pero fuera de la contrata del servicio de seguridad en el aeropuerto de Lanzarote a la fecha de dictado de la sentencia.

La empresa Ilunión Seguridad, SA articula el recurso por medio de un motivo conforme a la letra a) de la LRJS, por infracción de norma de procedimiento, y otro por el de la letra c) del mismo precepto legal para censura jurídica.

La demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Como resulta del motivo encauzado por la letra a) del art. 193 LRJS, la empresa recurrente interesa reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento, en este caso tras incurrir la sentencia en incongruencia extra petita, al haberse resuelto en la instancia sobre una cuestión no introducida por la parte actora en juicio oportunamente.

La sentencia de instancia después de desestimar la nulidad del despido, entra a conocer sobre su procedencia o improcedencia, 'pues quien pide lo más pide lo menos, y además responde a una exigencia legal' de tipo formal en este caso.

Partiendo del hecho de que la demandante es delegada sindical, hecho que no resulta de los declarados probados por la propia sentencia, que se limita a recoger en su ordinal séptimo que fue nombrada vicepresidenta de la Sección sindical del USTSS), y luego en el octavo que en calidad de Secretaria de Acción sindical del Sindicato Unificado de Seguridad Privada presentó denuncia ante la ITSS denunciando a Prosegur, declara la improcedencia del despido por defecto de forma al no haberse seguido el preceptivo expediente contradictorio, que el Estatuto de los Trabajadores exige antes de imponer una sanción tanto a los representantes legales de la empresa como a los delegados sindicales.

Como resulta de la propia sentencia, fundamento de derecho segundo, ninguna alegación en este sentido hizo la demandante en el acto de juicio, no resultando de la lectura de la demanda ni de la papeleta de conciliación ningún hecho que denunciase este incumplimiento formal. En su escrito de impugnación sostiene la actora, que se enunció en el hecho quinto de la demanda que la actora era vicepresidenta de la sección sindical antes señalada en el centro de trabajo a la fecha del despido, lo cual es cierto pero dista mucho de suponer denuncia alguna de infracción de las formalidades exigibles para proceder al despido de un delegado sindical, entre otras cosas porque en la demanda no se pretende ostentar tal condición.

La empresa niega tener conocimiento de que la trabajadora fuera delegada sindical, pero sí de su afiliación sindical, circunstancia que le llevó a dar audiencia previa al sindicato USTSS, cuya sección sindical presentó escrito de alegaciones tal y como resulta del hecho probado quinto de la sentencia.

Conforme a lo expuesto el motivo debe estimarse, pues una cosa es que la sentencia entre a conocer sobre la improcedencia del despido no solicitada en demanda, una vez desestimada la nulidad, lo que es permitido por la Jurisprudencia, pues las partes fijan los hechos pero el Juez de instancia aplica el derecho (iura novit curia), por todas sentencia de 23 de marzo de 2005, rec. 25/2004 del Tribunal Supremo, y otra muy distinta es que lo haga en base a una causa de pedir no introducida en la litis por la parte actora, pues en este caso causaría indefensión a la parte contraria, que ajena a que la cuestión decidida en sentencia era controvertida, no pudo oponerse debidamente a tal causa de pedir ni practicar prueba para sostener su posición procesal.

En palabras del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016, que resolvía sobre el alcance de una modificación sustancial de demanda admitida en sentencia, pero con fundamentación jurídica que abarca la denuncia de incongruencia llevada a cabo en este motivo:

'El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80 LRJS en cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas', añadiendo el mentado precepto que 'en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas'. Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante 'ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial', constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000).

Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 y 280/1993 ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la 'causa petendi' y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991, 166/1993 y 122/1994). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio'iura novit curia' que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi' vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 ).

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. '

Con mayor motivo la decisión sobre cuestiones no introducidas por las partes en la litis, cuando tal iniciativa parte del Juez produce la indefensión denunciada, incurriendo la sentencia en incongruencia extra petita prohibida por el art. 218 LEC.

Se estima el motivo, y con ello se ha de declarar la nulidad de lo actuado desde el momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia de instancia a fin de que por el Magistrado se emita nueva resolución en la que resuelva las pretensiones deducidas en demanda, con exclusión, del motivo formal enjuiciado por el sin haber sido alegado por la parte actora.

TERCERO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/1051).

CUARTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por ILUNION SEGURIDAD, S.A. representado por el Letrado D. José Maria Vela Feria, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife, en fecha 9 de enero de 2019, autos nº 153/18, declarando la nulidad solicitada, retrotraer actuaciones y devolver los autos al Juzgado de lo Social de procedencia para que, con libertad de criterio, dicte una nueva sentencia en la que resuelva las pretensiones deducidas en demanda, con plena libertad de criterio. Sin costas.

Procédase a la devolución del Depósito y consignación efectuados una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0361/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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