Sentencia SOCIAL Nº 757/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 128/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

R. S. 128/19 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0044975
Procedimiento Recurso de Suplicación 128/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Seguridad social 1065/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 757
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ALICIA CATALA PELLON
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid a catorce de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 128/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA JOSE GOZALVEZ VIVES
en nombre y representación de D./Dña. Jose Ignacio , contra la sentencia de fecha dieciseis de octubre de
dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número Seguridad social
1065/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Jose Ignacio frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD

SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 e ISS FACILITY SERVICES, SA, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Hecho probado 1º.- Nació el beneficiario en fecha NUM000 de 1982.

Hecho probado 2º .- Al tiempo del hecho causante, el actor prestaba sus servicios como Técnico de mantenimiento por cuenta de ISS FACILITY SERVICES SOCIEDAD ANONIMA. La referida Empresa tenía suscrito documento de asociación con la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo FREMAP para la cobertura de los riesgos profesionales, hallándose el trabajador en situación de alta y la Empresa al corriente en el levantamiento de las cargas que dicho aseguramiento le impone, al tiempo del acaecimiento del accidente que se dirá.

Hecho probado 3º .- Por resolución de la Entidad Gestora de fecha 26 de Abril de 2004 fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Parcial por contingencia profesional para su profesión habitual con derecho a una indemnización de veinticuatro mensualidades de una base reguladora mensual de 858,67 euros, e imputación de su abono a la Mutua demandada. El actor la percibió en su día.

Hecho probado 4º .- Solicitada la revisión por agravación, por resolución de 8 de Mayo de 2017 y previo Dictamen Propuesta de la misma fecha se acuerda la desestimación de tal solicitud acordando mantener la calificación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación suficiente. En el Dictamen Propuesta se objetiva el siguiente cuadro de secuelas: Hernia discal L5-S1, intervenida quirúrgicamente el 19/10/20100. Recidiva herniaria y nueva cirugía el 20/5/2011 (discectomía y artrodesis L5-S1) en RNM actual: cambios postquirúrgicos L5-S1 protrusión discal circunferencial L4-L5 ocupando espacio epidural anterior y obliterando parcialmente ambos forámenes conjunción leve protrusión discal circunferencial L5-S1 que ocupa espacio epidural anterior, pudiendo contactar con ambas raíces S1.

Hecho probado 5º.- Desde el 2 de Noviembre de 2015, presta sus servicios por cuenta la Empresa Hormigones y Aridos Corredor Sociedad Limitada, desempeñando funciones administrativas y de contabilidad. La Empresa mantiene contrato de asociación también con FREMAP.

Hecho probado 6º .- En fecha 2 de Junio de 2017 interpuso reclamación previa que ha recibido respuesta desestimatoria por resolución de fecha Hecho probado 7º .- La base reguladora de la pensión que se interesa asciende a 1.997,77 euros.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta DON Jose Ignacio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO y ISS FACILITY SERVICES y en su virtud, con expresa confirmación de la resolución administrativa de 8 de Mayo de 2017, absolver libremente a todos los codemandados.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Jose Ignacio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/02/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/10/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión contenida en la demanda rectora de autos consistente en que se declare al demandante, nacido el NUM000 de 1982, afecto a una Incapacidad permanente total para la profesión de técnico de mantenimiento, se alza en suplicación la representación letrada del demandante formulando dos motivos de recurso amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado por Mutua FREMAP.



SEGUNDO.- Pretende la recurrente la revisión del ordinal cuarto de la relación fáctica a fin de adicionar: 'Hecho probado 4º.- Solicitada la revisión por agravación, por resolución de 8 de Mayo de 2017 y previo Dictamen Propuesta de la misma fecha se acuerda la desestimación de tal solicitud acordando mantener la calificación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación suficiente. En el Dictamen Propuesta se objetiva el siguiente cuadro de secuelas: Hernia discal L5-S1, intervenida quirúrgicamente el 19/10/20100. Recidiva herniaria y nueva cirugía el 20/5/2011 (discectomía y artrodesis L5-S1) en RNM actual: cambios postquirúrgicos L5-S1 protrusión discalcircunferencial L4-L5 ocupando espacio epidural anterior y obliterando parcialmente ambos forámenes conjunción leve protrusión discal circunferencial L5-S1 que ocupa espacio epidural anterior, pudiendo contactar con ambas raíces S1. Recogiendo asimismo, lumbociatalgia izquierda, con importante limitación de la flexo- extensión de canal lumbar. El paciente manifiesta empeoramiento de dolor lumbar con la movilidad y la sobrecarga de dicho segmento. Ha realizado tratamiento de rehabilitación sin mejoría. Ha sido valorado en Psiquiatría por trastorno adaptativo. Pendiente de ser valorado por la Unidad del Dolor. En consulta: importante limitación de la flexoextensión lumbar, con resto de movilidad lumbar limitada en últimos grados. EVALUACION CLINICO-LABORAL: Refiere empeoramiento clínico, presentando actualmente limitación importante de la flexo-extensión de canal lumbar.

Según informe del especialista, no se recomienda revisión de cirugía por alto riesgo de complicaciones y escasa esperanza de mejoría, derivando al paciente a la Unidad del Dolor. A CRITERIO DE EVI. VALORAR TAREAS.

El informe pericial del Dr. Abilio recoge que el paciente ha empeorado significativamente en los años posteriores a la intervención quirúrgica de 2011, presentando un dolor lumbar fijo crónico y ciática izquierda por temporadas muy invalidantes. Se ha practicado Resonancia Magnética Nuclear en el año 2016 que demuestra nuevas lesiones discales tras la cirugía, descartándose por los especialistas tratantes revisión de cirugía por alto riesgo de complicaciones y escasa esperanza de mejoría. En la exploración física del paciente destaca un signo de Lasegue positivo bilateral y Bragard positivo, así como una muy importante limitación de la flexo-extensión de la columna. En todos los informes de los especialistas tratantes se constata la positividad de estos signos exploratorios, así como una IMPORTANTE LIMITACION DE LA FLEXO-EXTENSION DE LA COLUMNA LUMBAR.' ; se apoya en el documento nº 1 de los aportados a su ramo de prueba, consistente en informe pericial de parte; entiende en esencia que el Magistrado de instancia se limita a recoger únicamente el informe médico de síntesis sin valorar el documento a que refiere lo que le produce, dice, indefensión vulnerándose el artículo 24 de la CE.

El motivo no se acoge, en primer término porque pretende recoger meras manifestaciones de parte realizadas en el entorno de un reconocimiento médico y de otro porque lo que se pretende es hacer valer las conclusiones y recomendaciones a las que llega el facultativo de parte, frente a las constatadas en el informe médico de síntesis, pretendiendo sustituir la tarea valorativa del juez de instancia de la totalidad de los informes médicos en un labor que le es propia , y tal y como nos dice el TS ' No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)...''

TERCERO. El motivo destinado a la censura jurídica denuncia infracción de los artículos 136 y 200 de la LGSS y jurisprudencia que lo interpreta.

El recurrente parte del agravamiento que a su juicio han sufrido las lesiones que dieron lugar al reconocimiento de una IPP; considerando que por ello debe declararse afecto a una IPT para su profesión de operario de mantenimiento.

El motivo no alcanza éxito, pues como acertadamente razona el Juez de instancia la profesión que debe tenerse en cuenta de conformidad con lo establecido en el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, es la desempeñada durante los 12 meses anteriores al inicio de la incapacidad temporal, que la jurisprudencia unificadora ha reiterado señalando en la STS de 18/01/2007 (recurso nº 2827/2005): ' Así el art. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la modificación establecida en la Ley 24/19997 (que aún no se halla en vigor según la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley General de Seguridad Social) establece que 'en caso de enfermedad común o profesional (se entenderá por profesión habitual) aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'. Se ha entendido por la doctrina que, a falta de otra norma reglamentaria, debía aplicarse lo dispuesto en la OM de 15 de abril de 1969 en cuyo art. 11.2 se ordena que 'se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez'. ', debiendo tenerse en cuenta que en la STS de 7/02/2001, recurso nº 1595/3001, se dijo: ' Pero el cómputo del tiempo de doce meses que practica esta sentencia no es el más adecuado. Los doce meses de la profesión nueva que la convierten en 'profesión habitual' a los efectos de la declaración de incapacidad permanente total no deben incluir en un supuesto como el aquí enjuiciado de transición de trabajo por cuenta ajena a trabajo autónomo, el tiempo de intervalo de desempleo, durante el cual no se ha ejercitado en realidad profesión alguna. Siendo ello así, la profesión que debe considerarse habitual de la asegurada es la desempeñada durante más de veinticinco años como dependienta, y no la desarrollada por cuatro meses como administrativa.' En el supuesto de autos la profesión a tener en consideración es la realizada desde el 2 de noviembre de 2015 de administrativo (HP 5º), y en tanto que lo que se pide es la revisión de la incapacidad, esta exige examinar el contenido funcional del oficio que ocupa el beneficiario de la misma con las secuelas padecidas, por lo que habiendo cambiado de oficio es obvio que no concurre término comparable.

La sentencia se confirma previa desestimación del motivo y recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Jose Ignacio , contra la sentencia de fecha dieciséis de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número 1065/2017, seguidos a instancia de D. Jose Ignacio frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 e ISS FACILITY SERVICES, SA, en reclamación por Incapacidad permanente, confirmando dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0128-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0128-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.