Sentencia SOCIAL Nº 757/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2070/2020 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de suplicación 2070/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002070/2020

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente

Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 000757/2021

En el recurso de suplicación 002070/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 25/02/2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA, en los autos 001022/2018, seguidos sobre determinación contingencia, a instancia de Dª. Eufrasia, asistida por el letrado D. Guillermo Llago Navarro, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO M.C.S.S. Nº 151, asistida por el letrado D. Mario Vicente Ruiz Ricart, SERVIMET 2014 SL y UMIVALE, M.C.S.S. Nº 15, asistida por el letrado D. Juan Manuel Romero Colomer, y en los que es recurrente ASEPEYO M.C.S.S. Nº 151, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'ESTIMANDO la demanda promovida por Dª Eufrasia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO M.C.S.S. Nº 151, SERVIMET 2014 SL, y UMIVALE M.C.S.S. N.º 15, declaro que el proceso de IT seguido entre el 19-4-2017 y el 22-5-2018 por la trabajadora demandante deriva de enfermedad profesional y no de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por ello y por sus consecuencias jurídicas inherentes y en particular a ASEPEYO como responsable del abono de la prestación. '.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La trabajadora actora, Dª Eufrasia, nacida el NUM000-1973, con DNI/NIF NUM001, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General en la fecha del hecho causante, siendo su profesión habitual operario de limpieza. (Expediente administrativo) 2.- El 19-1-2017, fechas en las que la actora prestaba servicios de limpieza de apartamentos para la empresa SERVIMET 2014 SL con antigüedad reconocida de 24-4-2013 y teniendo dicha empresa concertadas sus continencias profesionales y la gestión de las comunes con ASEPEYO M.C.S.S. Nº 151, la actora inició proceso de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con diagnóstico cervicobraquialgia. (Documento n.º 15 de la actora) 3.-Tras seguimiento por los servicios médicos de la mutua y SPS, en fecha 16- 5-2018 se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral del que resulta lo siguiente: (documento n.º 2 del INSS) INICIA IT POR CERVICOBRAQUIALGIA Y OMALGIA DERECHA SIN ANTECEDENTE TRAUMÁTICO Y DOLOR LUMBAR HA REALIZADO TTO RHB EN 2 TANDAS TRAS COMPLETAR ESTUDIO CON ARTRORM DE HOMBRO ES DX DE DESGARRO DEL LABRUM SUPERIOR QUE SE EXTIENDE ANTERIORMENTE CON DESINSERCIÓN CÁPSULO- LABRAL ANTERIOR. ROTURA DEL LIGAMENTO GLENOHUMERAL SUPERIOR. HA SIDO RECIENTEMENTE VALORADA POR UNIDAD DE HOMBRO (14 DE MAYO 18) DESESTIMÁNDOSE DE MOMENTO REPARACIÓN QUIRÚRGICA POR MEJORÍA CLINICA RECOMENDÁNDOSE REINCORPORACIÓN LABORAL Y CIRUGÍA TIPO TENOTOMIA PLB SI NO PUEDE TTO SINTOMÁTICO DEL DOLOR CON ENANTYUM **EXPLORACIÓN:HOMBRO DERECHO:ARCO PRÁCTICAMENTE COMPLETO. DOLOROSO ÚLTIMOS GRADOS DEL BA. MANIFIESTA NECESITA REINCORPORACIÓN LABORAL POR CIRCUNSTANCIA VITAL DESFAVORABLE ** PC E INFORMES; - EMG 22/02/17 HIL: ESTUDIO DE VCM Y VCS EN EL QUE SE DESCARTA NEUROPATÍA POR ATRAPAMIENTO DE LOS NERVIOS MEDIANO Y CUBITAL DERECHOS. NO ESTUDIO EMG. - ECO HOMBRO D 08/06/17 HIL.

- RM HOMBRO D 17/11/17 HIL - INFORMES ORL DE 2015 Y 2016 H. DE MANISES EN LOS QUE SE DESCARTA PATOLOGÍA VESTIBULAR QUE JUSTIFIQUE LOS VÉRTIGOS (PERIFÉRICOS). SE DESCARTÓ PATOLOGÍA CENTRAL MEDIANTE ESTUDIOS DE IMAGEN. -RM HOMBRO DERECHO (16-11-17): ESTUDIO ARTEFACTADO COMO CONSECUENCIA DE LOS MOVIMIENTOS DEL PACIENTE. SE OBSERVAN CAMBIOS DE INTENSIDAD DE SEÑAL EN EL TENDÓN DEL SUPRAESPINOSO CON DUDOSA IMAGEN DE CARACTERÍSTICAS QUÍSTICAS EN TOPOGRAFÍA DE LA SUPERFICIE BURSAL, REPRESENTADO TENDINOPATÍA. CAMBIOS DE DISCRETA BURSITIS SUBACROMIAL. EL RESTO DE TENDONES QUE CONFORMAN EL MANGUITO DEL ROTADOR NO PRESENTAN ALTERACIONES SIGNIFICATIVAS. EL TENDÓN DE LA PORCIÓN LARGA DEL BÍCEPS ESTA INTEGRO CON PRESENCIA DE LIQUIDO EN LA CORREDERA BICIPITAL Y APROXIMADAMENTE EN DIRECCIÓN DISTAL SOBRE 4 CM. LABRUM SUPERIOR DEGENERADO CON DUDOSA IMAGEN DE SLAP. NO EVIDENCIAMOS OTRAS ALTERACIONES DE SIGNIFICACIÓN RADIOLÓGICA. -I RHB 20/09/17 REFIERE ESTAR MEJOR DEL DOLOR AÚN NOTA LIMITACIÓN EN LA MOVILIDAD EF: HOMBRO D: BA LIBRE ARCO DOLOROSO MÁS ACUSADO EN ROTACIÓN INTERNA PLAN DAMOS ALTA DE SALA CONTINUARÁ CON EJERCICIOS EN DOMICILIO REVISO PASADAS 3-4 SEMANAS (9-11-17) VALORARÉ NECESIDAD DE INFILTRACIÓN * 09/01/2018 13:27:38 Salinas Canto, Luis TRA Comentario de Evolución REMITIDA POR OMALGIA DHA QUE NO HA MEJORADO CON RHB LE HAN HECHO RMN LA MUTUA Y POTSJ Galicia, de 31/10/2002, Rec. 2799/1999 MEDICINA FAMILIAR Fulgencio 14/05/2018 08:47:59 Cañete San Pastor, Pablo TRA Comentario de Evolución COMENTARIO: Se identifica desgarro del labrum superior que se extiende anteriormente con desinserción cápsulo-labral anterior. Rotura del ligamento glenohumeral superior. Dolor hombro derecho, trabajo de limpieza. Es dolor sobre todo al limpiar cristales... Ahora estando 1 año de baja está mejor. No creo quirúrgico. Se lo explico

Alta Trabajará y si no puede, volverá y valorar tenotomía plb TTO SINTOMÁTICO DOLOR CON ENANTYUM Y a la vista y aceptando dictamen propuesta del EVI de 18-5-2018, el INSS emitió alta médica de la actora con fecha 22-5-2018. (Documento n.º 2 del INSS) 3.- Instado por la actora el 3-7-2018 expediente de determinación de la contingencia del proceso iniciado el 19-1-2017 ante el INSS, la Dirección provincial del INSS resolvió en fecha 1-10-2018 que el proceso de incapacidad temporal con baja médica de fecha 5-6-2015, tenía su origen en la contingencia de enfermedad común (folio 17 del expediente administrativo). Ello aceptando el dictamen propuesta del EVI de fecha de 26-9-2018 (folio 88 del expediente administrativo) que consideraba que le proceso de IT motivado por la siguiente patología: cervicalgia, tenía su origen en enfermedad común porque: No existe comunicación por la empresa de parte de accidente de trabajo. La pretensión de la naturaleza laboral de la incapacidad temporal se basa y argumenta únicamente en referencias del trabajador. No queda acreditada la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que sea el desencadenante de la incapacidad temporal. El proceso de incapacidad temporal no es recaída de otro proceso anterior. En fecha 19-11-2018 se interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento. 4.- En fecha 1-5-2018 la actora fue subrogada por la empresa COSTA DE AZAHAR MES NET SL (como nueva contratista del servicio de limpieza que venía prestando su anterior empresa empleadora) teniendo concertadas sus contingencias profesionales y la gestión de las comunes con UMIVALE. (Documental de UMIVALE) 5.- Obra como documento n.º 1 de la actora informe pericial que se da por reproducido y que concluye que la tendinopatía del manguito rotador cronificada que padece la actora tiene su origen en su actividad laboral consecuencia de la realización de tareas repetitivas que han ocasionado una lesión crónica tendinosa, que le ocasiona omalgia derecha continua que se incrementa con la elevación.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada ASEPEYO M.C.S.S. Nº 151. habiendo sido impugnado por la parte demandante Dª. Eufrasia y por la parte demandada UMIVALE, M.C.S.S. Nº 15. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Asepeyo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia de 25-2-20, autos 1022/18 que estimo la demanda interpuesta por Eufrasia frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Asepeyo, Umivale y Servimet 2014 S.L. La sentencia recurrida viene a declarar que el proceso de IT seguido entre el 19-4-2017 y el 22-5-2018 por la trabajadora demandante deriva de enfermedad profesional y no de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por ello y por sus consecuencias jurídicas inherentes y en particular a Asepeyo como responsable del abono de la prestación.

SEGUNDO.-Articula el recurrente un primer motivo al amparo de la letra B del art 193 de la LRJS, instando la adición un nuevo hecho sexto a la relación fáctica, y con el siguiente tenor literal:

'6.- No consta informe SISVEL obligatorio de Salud Publica que evalúa la sospecha de enfermedades profesionales de la trabajadora, ni riesgo especifico del puesto de trabajo al no haberse aportado evaluación de riesgos de trabajo de la empresa.'

No designando prueba concreta en la que basa su pretensión.

TERCERO.-Para analizar la modificación instada debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las n STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada.Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probadosen suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y en el caso de autos se pretende introducir por la recurrente una determinación negativa en cuanto a la inexistencia de informe del SISVEL así como evaluación de riesgos, sin designar evidentemente prueba alguna al respecto, hecho que siendo cierto no deja de ser un hecho negativo, para constancia de inexistencia de un hecho y por lo tanto ni siquiera prueba que advere el error, lo que viene excluido del recurso de suplicación en el ámbito de la infracción fáctica, como antes se ha expuesto. Los hechos inexistentes o no probados no tienen acceso al relato de hechos probados por ser doctrina reiterada que el art 97 de la LRJS requiere de la fijación de los hechos en sentido positivo, estando excluidos los hechos negativos, pues sin perjuicio de la valoración que pueda darse a la no constancia de ciertos hechos en el ámbito de la valoración jurídica, los hechos negativos como tales no pueden ser incluidos en el relato de hechos probados, con arreglo al artículo 97.2 LRJS y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua ( SSTS 24-6-49, 15-6-63, 5-19-64, 20-10-70 17-10-08 así como STSJ Valencia 5-3-19 Asturias 4-6-19 Galicia 19-4-16, 21,10-15 entre muchas otras). Y estas razones expuestas impiden acceder a la modificación fáctica pretendida en el recurso.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso se articula por la recurrente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 157 de texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre, en relación con el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y ello por entender que la actividad de la actora no se puede incardinar como enfermedad profesional dentro del cuadro no acreditando que la lesión sufrida por la actora venga determinada por el trabajo.

Así viene a entender que la lesión de la actora que da lugar a la situacion de IT por cervicobraquialgia y omalgia derecha sin antecedente traumático y dolor lumbar, con diagnóstico final como tendinopatía del manguito rotador izquierdo no tiene incardinación dentro del cuadro de enfermedades profesionales, tal y como lo ha venido a considerar la resolución recurrida. Entiende que las dolencias son incardinables en el listado de dolencias del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, que en su anexo I contiene el Cuadro de Enfermedades Profesionales, detallando en el Grupo 2 las Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos. Y en concreto en las siguientes previsiones de agente D, subagente 01, actividad 01, código NUM003, por el que se considera enfermedad profesional:

Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas

Hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores.

Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras

QUINTO.-Y para resolver la alegación de infracción normativa cabe señalar que el ordenamiento de la Seguridad Social en España se ha estructurado desde sus orígenes en la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 en dos grandes ramas, en función de que los riesgos protegidos derivaran del trabajo, esto es, fueran riesgos profesionales, o no tuvieran relación con él, esto es fueran riesgos comunes. Pese al intento de la LBSS de 1963 de unificar el tratamiento de estas dos clases de riesgos, con el principio de consideración conjunta de las contingencias protegidas, su normativa de desarrollo todavía hoy vigente, sigue diferenciando en casi todo el sistema de la Seguridad Social, desde los actos instrumentales hasta el régimen jurídico de las prestaciones, entre accidentes de trabajo y enfermedad profesional y enfermedad común y accidente no laboral.

Y al respecto de los modelos o sistemas a establecer para la consideración de las enfermedades profesionales cabe considerar que en la doctrina y en la legislación comparada se han utilizado dos grandes sistemas como son el de lista y el abierto, pudiendo establecerse incluso un sistema mixto.

El sistema de lista es aquel por el cual tiene la consideración de enfermedad profesional las recogidas en una lista y causadas por las sustancias y elementos en sectores todos ellos previamente determinados por el legislador en cada momento. Este sistema tiene ventajas para abordar los riesgos profesionales como son la presunción 'iuris et de iure' de que las enfermedades profesionales listadas se deben al trabajo que se realiza y a las sustancias y no necesita ser probado el nexo causal, simplifica y facilita el diagnóstico y disminuye el margen de error, llama la atención y facilita la detección de riesgos en orden a la prevención, permite al trabajador relacionar su enfermedad actual con el trabajo que pudo realizar muchos años antes, agiliza los trámites para acceder a las prestaciones, permite la confección de estadísticas de sectores con riesgo de enfermedad profesional etc... Pero por el contrario tiene el inconveniente de que se quede desfasada, incompleta y de que a veces transcurre mucho tiempo hasta que se incorporan las nuevas enfermedades profesionales que vayan apareciendo.

Por el contrario en el sistema abierto o de determinación judicial las enfermedades profesionales no están determinadas 'a priori', sino que en cada caso concreto por determinación judicial se calificará o no de enfermedad profesional, si se prueba que tiene por causa el trabajo que se realiza. Las ventajas del mismo son que permite tener en cuenta las insuficiencias del sistema de lista e incorporar nuevas enfermedades profesionales de acuerdo con la evolución de la medicina, pero adolece del inconveniente de que genera cierta inseguridad jurídica, es difícil averiguar el origen de las enfermedades, aumenta el número de peticiones de calificación de la enfermedad como profesional, el informe médico puede ser contradicho por otro informe médico, no facilita medidas preventivas, ni estadísticas nacionales o internacionales.

Por ultimo un sistema mixto es aquel en que se establece por vía legislativa previamente una lista de enfermedades profesionales, pero dejando una cláusula abierta para que, mediante la analogía o la valoración judicial, puedan añadirse enfermedades profesionales nuevas surgidas con la evolución de la producción, de las tecnologías y de los conocimientos médicos y científicos, acumulando en tal supuesto las ventajas de los dos sistemas.

SEXTO.-En España desde que se empezaron a regular separadamente de los accidentes de trabajo las enfermedades profesionales se siguió el sistema de lista y es el actualmente en vigor, tal como se configura y define la enfermedad profesional en el art. 116 de la LGSS de 1994, actual 157 LGSS de 2015 según RD 8/2015 de 30 de Noviembre en vigor desde 2016, y ello a pesar de que la OIT recomienda el sistema de lista mientras que frente a tal recomendación la CEE recomienda el sistema mixto, que es el seguido en algunos países, y asi la Comisión de las Comunidades Europeas aconseja eliminar los 'limites imperativos' o 'condiciones limitativas' en la definición de los riesgos profesionales y ampliar los efectos protectores de los sistemas de presunción legal o de 'lista' abriendo un derecho más allá de la lista, de modo que la Recomendación de 27 de julio de 1972 sustituida por la de 22 de mayo de 1990 recomienda a los Estados un sistema de lista a actualizar periódicamente, pero también aconsejan proteger como profesionales enfermedades todavía no listadas siempre que se pruebe el nexo exclusivo causal con el trabajo..

Este sistema de lista seguido en el art 157 de la LGS define de la siguiente manera la enfermedad profesional: 'la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley y que esté provocada por la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. De este modo se utiliza el concepto etiológico (que derive del trabajo por cuenta ajena o asimilado) y otro enumerativo (enfermedades, actividades y elementos que las provocan, sistema de lista). Y entre ambos se ha de dar una relación de causalidad entre trabajo elemento enfermante y enfermedad mucho mas rígida y estrecha que en el accidente de trabajo: las circunstancias, agentes o sustancias en el ambiente de trabajo han de causar claramente la enfermedad, razón por la cual se determinan una serie de enfermedades con el carácter de profesionales en relación a actividades que las provocan.

SÉPTIMO.-Y este criterio ha sido sancionado a su vez jurisprudencialmente al señalar el TS para diferenciar la enfermedad profesional del accidente de trabajo que La diferencia entre la enfermedad profesional del art. 84.1.e) y la 'listada' del art. 85 LGSS, posteriormente artículos 115,2,e) y art 116 de la LGSS de 1994 y actualmente 156,2, e y 157 de la LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. no afecta a aspectos esenciales del régimen jurídico, sino a determinados aspectos accesorios, como el de la prueba del nexo causal lesión-trabajo, que es necesaria en el supuesto del art. 84.1.e) LGSS, y no lo es, por el juego de una presunción legal, en las enfermedades profesionales del art. 85 LGSS ( STS 19-5-86 y 19-7-91). Y asi la determinación de la existencia de la enfermedad profesional debe llevarse a efecto en base a la lista vigente, lista que originariamente era la regulada por el RD 1995/1978 de 12 de mayo y por el RD 2821/1981 de 27 de noviembre, y actualmente por RD 1299/2006 de 10 de Noviembre, (aunque se discute en la doctrina si estas últimas normativa habrían abierto el portillo o no hacia un sistema mixto a juzgar por las expresiones utilizadas ('principalmente', 'esencialmente') y la generalidad con que se formulan algunos apartados, que permitirían a través de la analogía añadir enfermedades no listadas y considerarlas como profesionales por vía judicial) de forma que cuando aparezca una enfermedad nueva, desconocida, no incluida en el Decreto habrá que acudir al art. 115.2.e) y considerarla como accidente de trabajo, hasta que no se modifique y se actualice el Decreto por el gobierno.

Y los seis grandes apartados de enfermedades profesionales listados eran las siguientes: A) Causadas por agentes químicos. B) Enfermedades de la piel, no comprendidas en otros apartados. C) Por inhalación de sustancias o agentes no comprendidos en otros apartados (v.gr.: Silicosis). D) Enfermedades infecciosas o parasitarias (v.gr.; hepatitis) en trabajos en contacto con sangre. E) Causadas por agentes físicos (v.gr.: con radiaciones ionizantes, hipoacusia o sordera provocada por el ruido). F) Enfermedades sistemáticas (v.gr.: trabajos sometidos al riesgo de amianto). En la actualidad tal lista viene dividida según RD 1299/2006 en seis grandes apartados Grupo 1: Enfermedades profesionales causadas por agentes químicos. Grupo 2: Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos. Grupo 3: Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos. Grupo 4: Enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados. Grupo 5: Enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados. Grupo 6: Enfermedades profesionales causadas por agentes carcinogénicos.

Y en el caso de autos pretende la recurrente que no se considere que la baja de la trabajadroa no se valore como derivada de enfermedad profesional dentro del Grupo 2 las Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos. Y en concreto en las previsiones, antes expuestas de:

.- agente D, Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas

.- subagente 01, Hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores.

.- actividad 01, código NUM003, Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras

Y al respecto no cabe duda que la actora fue baja en razón de tendinopatía del manguito rotador izquierdo, ahora bien ello no supone que por sufrir la actora una enfermedad listada la misma deba ser calificada como de enfermedad profesional puesto que en el sistema de lista se vienen a referir una seria de dolencias acusadas por unas actividades refiriendo las profesiones a las que cabe imputar la generación de las dolencias con carácter irus et de iure.

Ello supone que debe acreditarse no solo la dolencias sufrida sino también la profesión a la que cabe imputar tal dolencia en virtud del sistema de lista. Tales actividades bien es cierto que son referidas a titulo ejemplificativo en razón de las multiples profesiones que cabe pueden estar sometidas a esfuerzos similares y de ahi que el la propia lista determine siempre las profesiones utilizando el adverbio 'como' a titulo de ejemplo al señalar respe to a las profesiones 'como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras'

Tal criterio viene a ser recogido incluso por la doctrina jurisprudencial si bien ha venido a reconocer que el sistema de lista utilizado en la normativa española no siempre respeta la construcción teorica de un silogismo dolencia-trabajo, pues de la lectura de la lista se aprecia que en muchos casos se limita a citar el agente patógeno, sin dar un listado de las profesiones en las que dicho agente ha de presumirse existente o enumerando éstas a título meramente ejemplificativo y como lista abierta; En otros casos es la propia enfermedad la que está ausente del listado , citándose meramente el agente patógeno e incluyendo las enfermedades asociadas al mismo con cláusulas abiertas y genéricas.

Estas deficiencias en la construcción positiva del cuadro de enfermedades profesionales obligan al intérprete a llenar el mismo, en su caso a través de la prueba, si se hubiera practicado, pero ello no debe hacer olvidar que, una vez interpretado el cuadro, éste despliega su presunción en el orden procesal. Esto es, lo que ha de acreditarse en estos casos de silencio u oscuridad del cuadro de enfermedades profesionales es que un determinado agente está presente como regla general en una determinada profesión o tipo de trabajo y/o que una determinada enfermedad puede ser producida por el agente en cuestión.

Ello ha dado lugar a diversas resoluciones donde se determina la existencia de enfermedades profesionales por considerar acreditado que los requerimientos de la profesión son incardinables en la lista, y así encontramos:

.- la STS 5-11-14 rcud 1515/13 que ha venido a reconocer en las limpiadoras la dolencia del síndrome del túnel carpiano pese a que no venga expresada la citada actividad, pues lo que es esencial es que se pueda acreditar que en la profesion o trabajos se lleven a efecto los riesgos generados para la dolencia listada.

.- la STS 18-5-15 rcud 1643/14 respecto a una peluquera y en razón de un sindrome subacromial, entendiendo que tal profesión, supone los requerimientos propios que determinan la aparición de la enfermedad profesional en tal profesión, como actividad 01, código NUM003,

.- STS 10-3-20 rcud 3749/17 en la que también se reconoce como enfermedad profesional de un estibador la afectación tendinosa de hombro en los mismos términos.

.- STS 13-11-19 rcud. 3482/17 que entiende que es profesional la epicondilitis padecida por gerocultora que presta servicios en residencia de ancianos.

Ahora bien, la aplicación de la doctrina ant4es expuesta requiere de una acreditación de que las funciones o requerimientos de la profesión sean incardinables dentro de las referidas en el cuadro, de modo que en ta supuestos se puede aplicar la presunción de origen profesional de la dolencia; (aplicación del art 157 de la LGSS) mientras que en caso contrario corresponde la prueba plena del trabajador de que las dolencias tiene su origen en el trabajo y de forma exclusiva, (aplicación de las prevsiones del art 156,2,e d ella LGSS.

Y es precisamente tal circunstancia la que no concurre en autos puesto que del tenor de los checos probados ni de las consideraciones que obran en fundamentación jurídica con el carácter de hechos probados no cabe estimar la mínima prueba de las anteriores cuestiones. Esto es, no consta que las funciones de la actora como limpiadora con carácter general (art 157) ni con carácter especifico en el caso de la actora (art 156,2,e) supongan 'Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras'

Tal es la opinión del Instituto Nacional de la Seguridad Social previo dictamen del EVI, sin que frente a tal consideración se pueda entender que tal y como obra en la resolución recurrida que pese a que no se han detallado ni acreditado las concretas funciones, actividades y tiempo empleado al efecto por la actora en el desarrollo de su trabajo siendo las tareas de común conocimiento, y entre ellas está la limpieza de armarios, azulejos persianas y cristales a altura superior a la cabeza con empleo primordialmente de la extremidad dominante, que suele ser la derecha y además con empleo de fuerza y movimientos repetitivos al objeto de arrastrar y adherir al paño o trapo usado la suciedad de la superficie, amen de otras como la retirada y colocación de cortinas para limpieza y similares, se pueda considerar tales trabajos por realizarse con los codos en posición elevada o con tensión delos los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar o con uso continuado del brazo en abducción o flexión, en condiciones similares alas de los pintores, escayolistas, montadores de estructuras.

Discrepa la sala de tal asimilación cuando no existe prueba alguna, y asi se reconoce por la sentencia de los requerimientos de la profesión y mucho menos de la real prestación de servicios por la actor, y con ello tampoco pretender que la profesión de la actora requiera de forma continuada de la prestación de servicios 'con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras'.

Para valorar los requerimientos de la profesión en todo caso deberíamos acudir al Codigo CNO-11 9210 que respecto al persona de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos similares refiere:

A.- como competencias y tareas el barrer o limpiar con máquina aspiradora, lavar y encerar suelos, muebles y otros enseres en edificios, autocares, autobuses, tranvías, trenes y aviones; hacercamas, limpiar cuartos de baño y suministrar toallas, jabón,etc.; - limpiar cocinas y ayudar en las faenas de cocina en general, incluido el fregado de cacharros; recoger basura, vaciar contenedores de basura y llevar su contenido a los puntos de recogida.

B.- riesgos que tal profesión como tal en general tiene asimilados por los estudios al uso son

.-2F02:Síndrome del túnel carpiano por compresión del nervio mediano en la muñeca

- 3D01: Enfermedades infecciosas y parasitarias, micosis, legionella y helmintiasis

- 4H y 4I : Enfermedades causadas por la inhalación de sustancias de alto peso molecular (sustancias de origen vegetal, animal, microorganismos, sustancias enzimaticas de origen vegetal, animal y/o de microorganismos) y sustancias de bajo peso molecular (metales y sus sales, polvos de maderas, productos farmacéuticos, sustancias químico plásticas, aditivos, etc.): Rinoconjuntivitis, Asma, Alveolitis alérgica extrínseca, S. de Disfunción de la vía aérea reactiva, Fibrosis intersticial difusa, Neumopatía intersticial difusa, Urticarias, Angioedemas y otras de mecanismo i mpreciso

- 5A01, 5B01 y 5D01: Enfermedades de la piel causadas por sustancias de bajo peso molecular (productos farmacéuticos, sustancias químico plásticas, látex, aditivos, etc.) sustancias de bajo peso molecular (origen vegetal, animal, microorganismos, etc.) y agentes infecciosos

C.- Que los requerimientos en hombro se determinan en 2 sobre 4 cuando por el contrario en codo y mano alcanza 3 sobre cuatro (esto es, menor requerimiento en hombro que en mano y codo.

Con tales datos no consta que el trabajo de la actora reúna los requisitos expuestos en la lista de dolencias, criterio al que no apunta ningún informe técnico, ni actuación por parte del SISVEL (Sistema de Información Sanitaria y Vigilancia Epidemiológica Laboral está regulado por la Orden 6/2012, de 19 de abril, del conseller de Sanidad) sistema que facilita a los facultativos de la Conselleria y a los de los servicios de prevención de riesgos laborales (SPRL) el cumplimiento de la obligación legal de comunicar a las Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social (Mutuas), empresas colaboradoras o al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), aquellas enfermedades que podrían ser calificadas como profesionales; sistema este que tiene precisamente atribuida la vigilancia de tales enfermedades profesionales en los términos del articulo 5 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro.

Cierto es que las funciones de la actora como limpiadora poseen unos requerimientos de bipedestación y manipulación, pero en modo alguno pueda estimarse con carácter general que se incardinen por asimilación dentro de los requerimientos propias de pintores, escayolistas, montadores de estructuras. No dudamos que el trabajo de la actora requiere del uso del hombro como cualuqier trabajo de peonaje, pero sin que sea factible pretender que tales trabajos vienen incluidos en el sistema de lista por el mero hecho del uso del hombro, pues la cuestión fundamental no es el uso sino el uso extremo y continuado, lo que no acontece en el supuesto sometido a la consideración de la Sala, donde no se acreditan las funciones concretas de los trabajos de la actora que pudiesen relajar la prueba requerida por el art 156,2,f de la LGSS e incardinar la situación en la presunción del art 157 LGSS por inclusión dentro de las dolencias listadas.

Y por tales razonamientos en conclusión procede estimar el recurso, entendiendo que la resolución recurrida infringe las previsiones del art del art 157 de a LGSS y RD 1299/2006 de 10 de noviembre, procediendo la la revocación de la sentencia recurrida procediendo la desestimación de la demanda formulada por la parte actora en reclamación de determinación de contingencia por enfermedad profesional de la IT entre el 19-4-2017 y el 22-5-2018.

OCTAVO.-No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener los recurridos como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02).

Ante la estimación del recurso procede la devolución del depósito constituido para recurrir y asi como la devolución de las consignaciones y aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia. ( art 203, de la LRJS).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia de 25-2-20, autos 1022/18, revocando la misma, desestimando la demanda interpuesta por la actora en solicitud de determinación de contingencia de enfermedad profesional.

Sin costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir y asi como la devolución de las consignaciones y aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2070 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.