Sentencia SOCIAL Nº 757/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 642/2022 de 14 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00757/2022

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRG

NIG:06015 44 4 2021 0002347

Modelo: N92000

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000642 /2022

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000230 /2021 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de BADAJOZ

Recurrentes/recurridos: Elsa, UNION REGIONAL DE CC.OO. DE EXTREMADURA

Abogado/a:JOSE MANUEL CORBACHO PALACIOS

Abogado/a:JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO

Procurador/a:LEONOR ANDREA HERNANDEZ FERNANDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. PABLO SURROCA CASAS

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 757/2022

En Cáceres, a catorce de noviembre de dos mil veintidós.

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 642/2022, interpuesto tanto por el Sr. Letrado D. José Manuel Corbacho Palacios, en nombre y representación de COMISIONES OBRERAS DE EXTREMADURA (CCOO) como por el Sr. Letrado D. Juan Francisco Montero Carbonero, en nombre y representación de Dª Elsa, contra la sentencia número 159/2022, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 de Badajoz, en el procedimiento sobre DESPIDO/DERECHOS FUNDAMENTALES y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD nº 230/2021, seguido a instancia de la Sra. Elsa frente al citado Sindicato; siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Elsa presentó demanda contra COMISIONES OBRERAS DE EXTREMADURA (CCOO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 159/2022, de fecha 31 de marzo de 2022.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.Dª. Elsa prestó servicios para U.R. CC.OO de EXTREMADURA como sindicalista. A estos efectos su antigüedad es de 01-04-2009, su categoría profesional de sindicalista y su salario de 61,89euros brutos diarios (incluido prorrateo de pagas extras). SEGUNDO.Dª. Elsa es diplomada en profesorado de Educación General Básica. TERCERO. El 01-04-2009 UNIÓN REGIONAL DE CC. OO de EXTREMADURA y Dª. Elsa celebraron un contrato de trabajo de obra o servicio determinado. Los servicios eran como especialista en métodos didácticos dentro de la categoría de sindicalista nivel II, grupo 2. Centro de trabajo en Avda. Juan Carlos I número 47 de Mérida. La jornada a tiempo completo, 35 horas semanales de lunes a viernes. La duración tenía fecha de inicio de 01-04-2009, sin embargo, no se indicaba la fecha de finalización. La retribución era de 1.734,96 euros mensuales. La duración de las vacaciones anuales de 23 días laborales al año. El contrato de duración determinada se celebraba para la realización de la obra o servicio 'mandato sindical hasta finalizar el mismo'. Convenio colectivo de CC. OO de Extremadura (ramo prueba parte actora fol. 1 y ss.): CUARTO. Estuvo de alta en Seguridad Social: - Del 01-07- 2017 al 10-06-2021 por UNIÓN REGIONAL DE CC. OO DE EXTREMADURA - Del 01-04-2009 al 30-06-2017 por UNIÓN REGIONAL CC. OO EXTREMADURA QUINTO. U.R. CC. OO de EXTREMADURA expidió nóminas a la trabajadora donde aparecía la categoría de sindicalista: de julio 2018 en adelante, 2019, 2020 y 2021. SEXTO. El 30-03-2009 solicitó una excedencia forzosa al amparo del art. 46 del ET y 9 de la LOLS en FOREM EXTREMADURA debido a su nombramiento como miembro de la Comisión Ejecutiva Regional de Comisiones Obreras (fol.18 y 45 ramo pruebas parte demandada). Le fue concedida el 31-03-2009 (fol. 19 ramo pruebas parte demandada). Se le cursó la baja ese mismo 31-03-2009 en la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE EXTREMADURA (fol. 20 ramo prueba parte demandada). La excedencia forzosa fue renovada por escrito de 03-01-2013 y concesión el 08-02-2013 (fol. 46 ramo pruebas parte demandada). El 30-06- 2016 se produjo la extinción de la relación laboral por causas económicas, organizativas y de producción al amortizarse su puesto de trabajo al amparo del art. 53.c) del ET . Fue indemnizada (fol. 47 y ss. ramo pruebas parte demandada). SÉPTIMO.Dª. Elsa fue nombrada como responsable de la Secretaría de Afiliación y Serviciosel 17-03-2009que integraba la Comisión Ejecutiva Regional (Acta de la Comisión Ejecutiva de CC. OO de Extremadura, ramo prueba demandada, fol. 3). OCTAVO.Presentó informe de las acciones prioritarias ante la Comisión Ejecutiva Regional (Acta de la Comisión Ejecutiva de CC. OO de Extremadura, ramo prueba demandada, fol. 6). Se trataba de un Plan de Acción 2009-2012 centrado en el fomento de la afiliación a fin de incrementarla y conseguir una mayor estabilidad (fol. 7-17) NOVENO. El 17-12-2012 la Ejecutiva de CC. OO de Extremadura acordó su nombramiento como Secretaria de Afiliación, Servicios y Servicio Jurídico(fol. 21 ramo prueba parte demandada). Continuó trabajando en el mismo plan de actuación (testifical). DÉCIMO.El 12-06-2017 la Comisión Ejecutiva acordó su nombramiento como Adjunta a la Secretaría de Cooperación y Empleocon fecha de inicio de 01-07-2017 (fol. 22 ramo prueba parte demandada). UNDÉCIMO.El 15-05-2020 la Comisión Ejecutiva acordó su nombramiento como Adjunta a la Secretaría de Participación Institucional y Comunicacióncon fecha de inicio desde el 15-05-2020 (fol. 24 ramo de prueba de la parte demandada). DUODÉCIMO. Cuando estuvo de Adjunta seguía las instrucciones de los correspondientes responsables; de la Sra. Modesta y del Sr. Doroteo (testifical). DECIMOTERCERO. El 27-05-2021 la Comisión Ejecutiva acordó el cese de la Sr. Elsa. DECIMOCUARTO. Recibió carta del siguiente tenor: 'En Mérida a 08 de junio de 2021 Estimado/a compañero/a: En la Comisión Ejecutiva de fecha 27 de mayo de 2021 se acordó tu cese como Adjunto a la Secretaría de participación institucional y comunicaciones con fecha 15 de mayo de 2020. Por tanto, desde el día 27 de mayo de 2021, has cesado en tus funciones sindicales, y, por tanto, en aplicación de lo previsto en la Ley General de Seguridad Social, se procederá desde el día 10 de junio a cursar tu Baja en el Régimen General de la Seguridad Social. Las funciones que has desarrollado hasta la fecha, están definidas por el órgano competente y definen su naturaleza de vínculo asociativo no laboral, cuyas funciones son la actividad sindical. Por tanto, dicha función tiene un carácter y naturaleza de vínculo asociativo sindical de carácter voluntario y no laboral. Según establecía tu Acta/Carta de Nombramiento, la percepción de la retribución compensatoria que has recibido hasta la fecha, no ha devengado ningún derecho indemnizatorio. Esta Comisión Ejecutiva quiere expresar en este acto, su más sincero agradecimiento por el compromiso sindical mostrado con esta organización hasta la fecha y mostrarte los mejores deseos en la etapa que comienza tras tu inestimable colaboración con la misma'. DECIMOQUINTO. Se le comunicó que con fecha 10-06-2021 se había procedido a la baja en Seguridad Social (fol. 31,34 ramo pruebas parte demandada). DECIMOSEXTO.Cursó situación de incapacidad temporal del 16-07-2020 al 15-06-2021, fecha del alta médica. La baja médica de 16-07-2020 era por enfermedad común y la duración estimada del proceso era medio de 45 días aproximadamente (fol. 17 ramo prueba parte demandada). En el parte de confirmación de 19-05-2021 el tipo de proceso era ya largo con una duración estima de 91 días: - Período retribuido: del 11-06-2021 al 15-06-2021 - Base reguladora diaria: 62,19€ - Importe total percibido: 192,22,5 - Contingencia derivada de enfermedad común (contestación INSS, acontecimiento 53 expediente digital):DECIMOSÉPTIMO. Estuvo inscrita como demandante de empleo desde el 16-06-2021 en adelante (contestación oficio SEXPE). DECIMOCTAVO. Se le reconoció una prestación contributiva por desempleo: - Período: del 16-06-2021 al 09-06-2023 - Base reguladora diaria: 62,19€ - Importe mensual íntegro de la prestación: 1.153,33€ (contestación SEPE, acontecimiento 49 expediente digital).DECIMONOVENO. La trabajadora reclama: vacaciones 2020 1.882,55. P.P vacaciones no disfrutadas 6/12 997,21. 2.879,71 VIGÉSIMO.En el 11º Congreso Confederal celebrado el 29 y 30 de junio y 1 de julio de 2017 se aprobaron los Estatutos de la Confederación Sindical de CC. OO (acontecimiento 67 expediente digital). VIGÉSIMO PRIMERO. CC. OO de Extremadura aprobó su Estatutos en el 11ª Congreso Regional celebrado el 20 y 21 de mayo de 2021 (acontecimiento 68 expediente digital). VIGÉSIMO SEGUNO. La trabajadora no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores. VIGÉSIMO TERCERO.El día 30-06-2021 la trabajadora promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC que se celebró el día 19-07-2021 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Elsa contra UNIÓN REGIONAL DE CC. OO DE EXTREMADURA- COMISIONES OBRERAS DE EXTREMADURA en su petición subsidiaria desestimándola en la principal de nulidad. Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empleadora a que, a su opción, readmita a la trabajadora despedida en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (10-06-2021) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 61,89euros diarios (incluida p.p. extras) o le indemnice con la cantidad de 27.185,18euros. La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir a la trabajadora demandante. Condeno a la empresaria a que abone a la trabajadora la cantidad de 2.712,86euros más el 10% por mora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por las partes, interponiéndolos posteriormente.

Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte. Conferido el oportuno traslado del presentado por la representación procesal de Dª Elsa, según lo previsto en el art. 197.2 de la LRJS., la entidad recurrente-recurrida dejó transcurrir el plazo sin efectuar alegaciones al respecto.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 230/2021 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 13 de septiembre de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2022 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, previa la desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, pues estima que la relación que unía a las partes en litigio era de naturaleza laboral y no meramente asociativa, declara improcedente el despido de la trabajadora, cursado mediante escrito de fecha 8 de junio de 2021, y no nulo tal y como pretendía la parte demandante de forma principal. Y en cuanto a la acción de reclamación de cantidad acumulada a la de despido, la estima íntegramente, incluida la condena al pago de intereses de demora previstos en el artículo 29.3 del TRET.

Frente a dicha decisión se alzan ambas partes en litigio, interponiendo sendos recursos de suplicación. La demandante, para solicitar que se tome como salario regulador de la indemnización por despido improcedente el superior que invoca. Y, Comisiones Obreras de Extremadura, para mantener que la relación que unía a las partes en conflicto no era de naturaleza laboral, sino asociativa, que, subsidiariamente, se desestime la demanda interpuesta o que, también de forma subsidiaria, se revoque la sentencia recurrida en el sentido de excluir la condena al pago de intereses de demora.

SEGUNDO:Comenzando con el examen del recurso que interpone el Sindicato demandado, pues de estimarse en su petición principal haría inútil el estudio del que también interpone la parte actora, en un primer motivo, acogido al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 1.1 del TRET en relación con los artículos 1 y 2 de la LRJS y con el artículo 136.2.p) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Del propio modo, y en relación con lo anterior, invoca el artículo 28 de la CE, que comprende en su contenido esencial y básico el de la autodeterminación sindical en los términos del artículo 1.2.a) de la LOLS, que implica la libertad de los Sindicatos a la hora de decidir sus criterios de organización y funcionamiento interno, con el condicionante constitucional del respeto al principio democrático, artículo 7 CE, así como a la hora de decidir sus líneas y programas de acción sindical, trayendo a colación el artículo 48 de los Estatutos Confederales de CCOO., que se dan por reproducidos en el hecho probado vigésimo de la resolución recurrida. Todo ello para sostener también en esta sede la incompetencia del orden social para conocer de la acción ejercitada.

Con carácter previo al examen del expuesto motivo, hemos de aclarar, tal y como razona la recurrente, que, cuestionándose la competencia del orden social para el conocimiento de la acción ejercitada, como ya señalara el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 23 de enero de 1990, 'por tratarse de una cuestión de Derecho necesario que afecta al orden público del proceso, y que ha de ser examinada incluso de oficio por el Tribunal como se deduce de lo que se dispone en los números 1 y 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial q de 1 de julio de 1985, número 6/85 ; por tales razones, como ha declarado esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 10 y 18 de diciembre de 1987, entre otras, «la cuestión, al afectar al orden público procesal, libera a la Sala del examen de los motivos de casación. planteados ... y le impone, por contra, examinar en su integridad las actuaciones de instancia -toda la prueba incluida- para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a su correcto pronunciamiento». Por consiguiente, la Sala no está vinculada, en forma alguna, por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre las situaciones existentes y sobre los hechos acaecidos, analizando directamente las pruebas y datos obrantes en autos', añadiéndose en la de 27 de enero de 2009, rec. 1447/2007: 'sin que la Sala esté limitada por los hechos probados de la resolución recurrida, ni por los motivos ni argumentos del recurso, sino que ha de examinar con entera libertad y facultades todas las alegaciones y pruebas obrantes en autos, para formar su propia convicción en orden a los hechos necesarios para dilucidar tal cuestión de competencia, teniendo en cuenta además la normativa y doctrina jurisprudencial aplicable en el momento de la decisión'.

TERCERO:Pasando al examen del primer motivo que aduce el recurrente, el art. 1.1 TRET dispone lo siguiente: 'La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario', y el artículo 8.1 del propio Texto Estatutario prescribe: 'El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél'.

A la vista de los anteriores preceptos, hemos de consignar los hechos relevantes a los efectos de la calificación de la relación que unía a las partes en conflicto, en los que se incluyen los declarados probados por la sentencia recurrida y los que consigna esta Sala con sustento en la prueba de la que hacemos cita oportuna, con el correspondiente análisis y regulación, y que son los siguientes:

1.La demandante, integrante de la Comisión Ejecutiva Regional de Comisiones Obreras de Extremadura, tal y como consta en el Acta de la citada Comisión de 17 de marzo de 2009, a la que se remite el órgano de instancia en el hecho probado séptimo, en la que el orden del día era la constitución de la Comisión Ejecutiva, elegida en el 8º Congreso, y Distribución de Secretarías, fue nombrada responsable de la Secretaría de Afiliación y Servicios.

2.Como consecuencia de dicho nombramiento y acogida al artículo 46.1 del TRET en relación con el artículo 9 de la LOLS, solicita el 30 de marzo de 2009 excedencia forzosa en FOREM EXTREMADURA. A saber, por la 'designación o elección para un cargo público', que le fue concedida el 31 de marzo de 2009, renovada por escrito de 3 de enero de 2013 y concedida el 8 de febrero de 2013 (hecho probado sexto).

3.Las partes suscriben contrato de trabajo para obra o servicio determinado. Así, se declara en el hecho probado tercero de la resolución recurrida: 'Dª Elsa celebraron un contrato de trabajo de obra o servicio determinado. Los servicios eran como especialista en métodos didácticos dentro de la categoría de sindicalista nivel II, grupo 2. Centro de trabajo en Avda. Juan Carlos I número 47 de Mérida. La jornada a tiempo completo, 35 horas semanales de lunes a viernes. La duración tenía fecha de inicio de 01-04-2009, sin embargo, no se indicaba la fecha de finalización. La retribución era de 1.734,96 euros mensuales. La duración de las vacaciones anuales de 23 días laborales al año. El contrato de duración determinada se celebraba para la realización de la obra o servicio 'mandato sindical hasta finalizar el mismo'. Convenio colectivo de CC. OO de Extremadura (ramo prueba parte actora fol. 1 y ss.)'.

4. Como consecuencia de dicho nombramiento, presentó informe de las acciones prioritarias ante la Comisión Ejecutiva Regional (Acta de la Comisión Ejecutiva de CC. OO de Extremadura, ramo prueba demandada, fol. 6). Se trataba de un Plan de Acción 2009-2012 centrado en el fomento de la afiliación a fin de incrementarla y conseguir una mayor estabilidad (fol. 7-17).

4. Nuevamente, en el congreso, celebrado el 13 de diciembre de 2012 de Comisiones Obreras de Extremadura, la demandante fue elegida, por periodo de cuatro años, cargo sindical representativo con funciones de dirección como miembro de la ejecutiva, órgano de dirección que tiene atribuida por el artículo 17 de los Estatutos de CCOO de Extremadura la ejecución de las decisiones y directrices adoptadas por el Consejo y el Congreso, siendo que el 17-12-2012 la Ejecutiva de CC. OO. de Extremadura acordó su nombramiento como Secretaria de Afiliación, Servicios y Servicio Jurídico, (fol. 21 ramo prueba parte demandada). Continuó trabajando en el mismo plan de actuación (testifical).

5. La situación varía como consecuencia de que en el 10º Congreso del Sindicato, celebrado los días 18 y 19 de mayo de 2017, y así se le hace saber a la demandante por la recurrente (folio 23 del ramo de prueba de la demandada), la actora no resultó elegida para cargo sindical o representativo alguno, por lo que le comunican que desde el 12 de junio de 2017 cesa en sus funciones sindicales y de dirección y finaliza la excedencia forzosa solicitada en su empresa el 3 de enero de 2013, cursando su baja en la Seguridad Social con efectos de 30 de junio de 2017.

6. Así las circunstancias, el 12 de junio de 2017 la Comisión Ejecutiva, de la que ya no formaba parte la actora, la designó como Adjunta a la Secretaría de Cooperación y Empleo con fecha de inicio el 1 de julio de 2017 (hecho probado décimo) y el 15 de mayo de 2020, la Comisión Ejecutiva la nombra como Adjunta a la Secretaría de Participación Institucional y Comunicación, con fecha de inicio de 15 de mayo de 2020 (hecho probado undécimo). En estos periodos la demandante, tal y como se narra en el hecho probado duodécimo y se motiva fácticamente en el fundamento de derecho sexto, 'no tenía capacidad de maniobra alguna a la vista de la declaración de sus superiores. El Sr. Doroteo declaró que él era el responsable y que ella era una adjunta de confianza y la Sra. Modesta declaró que ella era responsable; que le daba instrucciones habido podido incluso llamarle la atención y que era su subordinada', dependiendo, respectivamente, de las Secretarías de Cooperación y Empleo y de Participación Institucional y Comunicación, de los que eran titulares los referidos testigos.

7. Estos dos periodos, o si se quiere relaciones, se ven diferenciados en las altas en el Régimen General de la Seguridad Social, en los que permanece en alta en las siguientes fechas: del 01-07-2017 al 10-06-2021 y del 1 de abril de 2009 al 30 de junio de 2017.

Las conclusiones jurídicas que extrae esta Sala son, en contra de lo que en este punto alega la recurrida, que en el periodo de 1 de abril de 2009 al 30 de junio de 2017, pese a la suscripción del contrato para obra o servicio determinado (que fue único), la demandante desempeño sus funciones como afiliada y elegida, en los correspondientes congresos, asambleas, reuniones o consejos, para desempeñar funciones de representación sindical en alguno de los órganos de dirección contemplados en los Estatutos de Comisiones Obreras, por lo que consideramos que existía un mandato representativo, un vínculo asociativo., como dijera la STS 7 abril 1987, conforme a la cual 'el nexo determinante de los servicios que el ahora recurrente prestó al Sindicato en el que está afiliado, de su dedicación exclusiva a los mismos (que es la significación atribuible al término liberado) y de la retribución percibida, no es otro que el nacido de su designación de dirigente político; y de esta condición derivan todos los trabajos, de índole representativa o administrativa que, durante su mandato realizó', pues, incluso en el mentado contrato de obra se identifica dicha obra o servicio como 'mandato sindical hasta finalizar el mismo', Y su alta en la Seguridad Social tenía por causa el actual artículo 136.2.p) TRLGSS 2015, que declara expresamente comprendidos en el campo de aplicación del Régimen general 'los cargos representativos de las organizaciones Sindicales constituidas al amparo de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, que ejerzan funciones sindicales de dirección con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución'. Las funciones desempeñadas por la demandante eran asociativas, formando parte de la Ejecutiva Regional llevando a efecto el plan de acción centrado en el fomento de la afiliación a fin de incrementarla y de conseguir una mayor estabilidad. De este periodo la actuación de la demandante es la que hemos descrito, no constando otra, cuya prueba incumbiría a la propia parte. A saber, en este punto no podemos acoger las alegaciones de la impugnante, en tanto en cuanto sí consta elegida como cargo representativo sindical con funciones de dirección y organización en el 8º y 9º Congreso, conforme a lo que dispone el artículo 16 y 21 de los Estatutos de CCOO de Extremadura. Constituye pues un cargo electivo y conforme a dicho cargo se le concedió la excedencia forzosa ya indicada ( artículo 9.1.b) de la LOLS).

Pero, no ocurre lo mismo con el segundo periodo apuntado pues así lo reconoce el propio recurrente en la carta de cese en la Comisión Ejecutiva cursada a la demandante en fecha 12 de junio de 2017, a lo que no empece el texto de las dos designaciones como Adjunta a las Secretarias citadas, pues tal cargo no es representativo de los sindicatos, por lo que el Acta de la Comisión Ejecutiva Regional cuyos integrantes fueron elegidos en el XI Congreso de Comisiones Obreras de Extremadura, celebrado los días 20 y 21 de mayo de 2021, en la que se constituye dicha Comisión Ejecutiva y se acuerda el cese como adjunta de la demandante, constituye un despido, como veremos a continuación. El recurrente, ciertamente, razona adecuadamente en su recurso que la demandante ostentó un cargo representativo sindical, pero lo extiende, inadecuadamente, a ambos periodos expuestos, olvidando que a partir del 1 de julio de 2017 no ostentó cargo alguno de dicha naturaleza, quedando acreditada la concurrencia del requisito de la dependencia o subordinación, característica esencial definitoria de la relación laboral, como la integración 'en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral)'. Y a ello no obsta el tenor del artículo 48 de los Estatutos Confederales de CC.OO., ni el de los artículos 28 y 7 de la CE y 1.2.a) de la LOLS, en tanto en cuanto la constatación de la existencia de la relación laboral no depende de la simple voluntad del empleador, ni, evidentemente, entra en el derecho del Sindicato a decidir sus criterios de organización y funcionamiento interno, sino de las condiciones en las que se desarrolla la prestación de servicios, sin olvidar los indicios apuntados por la sentencia recurrida, en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( STS de 20 de enero de 2021 y las que en ella se citan).

En consecuencia, teniendo en cuenta las cuestiones planteadas por el recurrente, el motivo no puede prosperar.

CUARTO:En el segundo motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa el recurrente la revisión del relato de hechos probados, pretendiendo añadir un nuevo ordinal, el vigésimo cuarto, con el tenor que expone, y que se sustenta en los documentos 21, 22, 23 y 25 del acontecimiento digital número 84, ramo de prueba de la parte demandada, en el que pretende, con sustento en la propia prueba tenida en cuenta por el órgano de instancia y por esta Sala, añadir, como si de una misma relación se tratara, que la actora aceptó los sucesivos nombramientos y ceses de forma expresa, incluyendo calificaciones jurídicas y cita de normas sustantivas.

Y tal pretensión no puede prosperar por cuanto que lo que pretende el disconforme es la propia valoración de la prueba, asentándose en la misma tenida en consideración por el órgano de instancia, lo que infringe la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en materia de revisión fáctica. En este sentido nos enseña la reciente STS de 17 de febrero de 2022 (Pleno):

" Reiterados pronunciamientos de esta Sala IV del TS perfilan los requerimientos objeto de cumplimentación para instar la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia que se recurre. En esencia, devine necesario que: '1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones'. Precisando también la exigencia de que 'sea trascendente a los efectos del fallo, en tanto que no resulte inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva' (por ejemplo, SSTS 14/03/17 -rco 299/14-; 20/06/17 -rco 170/18-; SG 24/10/17 -rco 107/17-; 106/2018, de 07/02/18 - rco 272/16-; y 348/2018, de 22/03/18 - rco 41/17-)'. Y, como recordamos en STS 14.10.2020, rc 125/2019, o en STS Pleno de fecha 20.05.2021, rec 145/2020: 'Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018, entre otras muchas)'. STS IV Pleno 20.10.2021, Rec. 121/2021".

El recurrente valora de forma interesada la prueba que cita, sin hacer distingo alguno respecto de los hitos de la relación habida interpartes e incluyendo conceptos jurídicos predeterminantes del fallo que no tiene cabida en la narración de hechos probados. En este sentido nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2014, Rec. 242/2013 " la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 - ;... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)".

Por lo demás, como hemos visto, a los documentos que cita el recurrente se remite el órgano de instancia y esta Sala, tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

QUINTO:El tercer motivo de recurso, acogido al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia el Sindicato la infracción de los artículos 56.1 y 2, 59.3 del TRET, en relación con los artículos 108.1º y 110.1 de la LRJS y artículo 24 de la CE, por entender que la sentencia de instancia debió desestimar la demanda por falta de acción.

Razona que, para el caso de que se llegara a admitir la validez del único contrato de trabajo suscrito interpartes, habría de entenderse que la relación laboral quedó en suspenso durante el desempeño de las funciones sindicales como titular de las Secretarías correspondientes, designada por la Comisión Ejecutiva, y como Adjunta, debiendo haber solicitado, al haberse producido el cese como Adjunta, el restablecimiento o incorporación como trabajadora por cuenta ajena, lo que no consta que haya realizado en su momento. Alude también a su situación de excedencia forzosa desde el 1 de abril de 2009, a la que ya hemos hecho referencia. Al respecto nos hemos de remitir a lo ya razonado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, para reiterar que es la propia recurrente la que da por extinguida dicha excedencia forzosa por haber dejado de ostentar la demandante cargo representativo sindical.

En conclusión, la demandante ha sido cesada en la relación laboral que mantenía con la demandada, y la causa de extinción del contrato de trabajo invocada por la recurrente no se contempla en el artículo 49 del TRET, por lo que, como razona la sentencia recurrida, dicho cese ha de calificarse como despido improcente.

SEXTO:Por último, con el mismo amparo el recurrente denuncia la vulneración del artículo 29.3 del TRET, con sustento, en cuanto a las cantidades reconocidas como adeudadas por la sentencia recurrida, en que, dada la complejidad del asunto a resolver, como regla excepcional, no procedería la condena al pago de intereses de demora, con cita de la STS de 14 de noviembre de 2014 y las que en ésta se relacionan y de la STSJ Madrid número 1146/2020, de 4 de diciembre.

Y tal motivo tampoco puede prosperar en tanto en cuanto, como nos ilustra la STS de 10 de marzo de 2020, Rec. 1785/2018:

" 1.- Ya hemos dicho que lo que en el motivo segundo se plantea es si lo previsto en el art. 29.3 ET (EDL 2015/182832), el interés por mora, es aplicable de manera automática y objetivo, sin otra consideración, o si por el contrario es posible denegar su imposición cuando se trate de un asunto especialmente complejo y de tortuosa evolución.

La sentencia invocada de contraste es de fecha anterior a la STS de 17 de junio de 2014 (Rcud. 1315/2013), con la que esta Sala vino a implementar el criterio de la objetiva y automática imposición de los intereses moratorios del art. 29.3 ET, con independencia de que se presente como más o menos comprensible y razonable la oposición de la empresa a la deuda reclamada por el trabajador. Siendo este nuevo criterio al que se acoge la recurrida para justificar la condena al pago de intereses.

De esta última doctrina tan solo nos hemos apartado posteriormente en algún supuesto especialmente excepcional , en el que concurrían singulares circunstancias que dieron lugar a un 'tortuoso' azar procesal, cuya enorme complejidad llevó a considerar más ajustado a derecho liberar a la empresa del pago de intereses moratorios en razón de tan especiales elementos, de manera que sus decisiones más que romper con la doctrina general lo que hicieron fue representar una excepción confirmatoria de la propia reglas.

Singulares circunstancias que no se deducen de lo actuado en el caso de autos, y de lo que no hay el menor rastro en la sentencia referencial que permita una adecuada comparación a efectos de acreditar la identidad entre ambos supuestos.

2.- No cabe por lo tanto apreciar la contradicción, puesto que entre las sentencias en comparación concurre la relevante diferencia de que la referencial se dictó bajo el imperio del criterio tradicional de esta Sala IV en la materia, con el que se admitía la denegación de los intereses de mora si la oposición de la empresa al pago de las cantidades reclamadas estaba razonablemente fundada por tratarse de una cuestión no pacífica y discutible, mientras que la recurrida ha recaído una vez que ya se ha consolidado el nuevo criterio que impone el pago de intereses de mora por vencimiento objetivo, lo que justifica perfectamente que ambas resoluciones hayan aplicado una diferente doctrina que no es necesario unificar.

Por otro lado, en todo caso, concurriría la falta de contenido casacional pues la sentencia recurrida aplica la doctrina de la Sala, reiterada entre otras muchas, en las SSTS de 24 de febrero de 2015 ( Rcud. 547/2014), de 21 de enero de 2015 ( Rcud. 304/2013) y de 14 de marzo de 2017 ( Rcud. 40/2016), al no haber motivos para considerar que estemos ante un asunto que se haya visto afectado por un tortuoso azar procesal cuya enorme complejidad pudiere permitir la aplicación de algún tipo de excepción a esa regla".

SÉPTIMO:En lo que respecta al recurso que interpone la trabajadora, en un primer motivo, acogido al apartado b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, a fin que se adicione, con sustento en las nóminas aportadas por ambas partes, 'que la trabajadora demandante tuvo durante el año 2021 unas retribuciones de 1.924,82 €en los meses de enero a marzo, y de 1.994,11 € en el mes de abril y 1.942,19 € en el mes de mayo de 2021'. Y, en segundo lugar, con apoyo en el contrato de trabajo suscrito por las partes el día 1 de abril de 2019, acontecimiento digital 82, folios 1 y 2, propone la siguiente adición: 'las partes litigantes, demandante y demandada suscribieron un contrato de trabajo el día 1-Abril-2009, por el que regularan sus relaciones jurídico-laborales', así mismo 'se contrataba a la trabajadora demandante para prestar servicios como especialista de métodos didácticos, incluido en el Grupo profesional/categoría/nivel SINDICALISTA NIVEL II (GRUPO 2)' (Clausula 1ª del contrato), y así mismo y según la cláusula 8ª de dicho contrato, se interesa igualmente se añada al relato fáctico de la Sentencia recurrida que 'El presente contrato se regulara por lo establecido en los Artículos 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores... Y será de aplicación el Convenio Colectivo de CCOO de Extremadura'.

Y a tales pretensiones no podemos acceder. En cuanto a la primera, las nóminas que cita documentan no el pago de salario sino del subsidio de IT. Y en cuanto a lo segundo, al contrato de trabajo se remite el órgano de instancia en el ordinal segundo de la resultancia fáctica, por lo que tampoco hemos de acceder pues, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 5 de junio de 2013, Rec. 2/2012, '...en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'. En este mismo sentido se pronuncia la STS de 23 de octubre de 2020.

OCTAVO:En el segundo y último motivo de recurso, propone el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia en lo que atañe al salario tenido en consideración para el cálculo de la indemnización por despido improcedente en la sentencia recurrida, citando, acogido al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 56.1 del TRET, pues entiende que, teniendo en cuenta que el salario último percibido por la trabajadora era el establecido en el Convenio Colectivo de CC.OO. Extremadura, publicado en el DOE de 16 de octubre de 2020 (por error alude a 20 de octubre de 2018), con vigencia hasta 2021, conforme a los artículos 33, 38 y 39 de la norma paccionada, estableciendo este último que CCOO Extremadura abonará la diferencia hasta el 100 por 100 de todos los conceptos salariales desde el primer día en los supuestos de incapacidad temporal, concluye que ha de estarse a las nóminas citadas del 2021, razón por la que le correspondería percibir, con arreglo a un salario día de 66,48 euros, una indemnización de 29.201,34 euros en lugar de la fijada en sentencia de 27.185,18 euros.

Y tales denuncias han de ser rechazadas. El recurrente simplemente se remite a la cuantía del pago del subsidio por IT, lo que no constituye salario. Cuestión distinta hubiera sido si al salario que percibía en el 2020 le hubiera aplicado el incremento previsto en la revisión salarial publicada en el DOE de 21 de mayo de 2021, en el que se determina un incremento salarial de 0,90%. Pero al remitirse simplemente a las nóminas del año 2021, no concurre la vulneración denunciada.

Tampoco es acogible la pretensión subsidiaria, en tanto en cuanto lo que admitió la empleadora es un salario mensual de 1.882,50 euros, aun cuando erró en el cálculo del salario día que, no obstante, fue tenido en consideración de forma correcta por el juez de instancia, remitiéndonos a los razonamientos que se exponen en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

En consecuencia, hemos de desestimar ambos recursos interpuestos y confirmar la decisión recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por DOÑA Elsa y por COMISIONES OBRERAS DE EXTREMADURA contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, recaída en autos número 230/2021, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 5 de Badajoz, por infracción de derechos fundamentales/despido y reclamación de cantidad, a instancia del primer recurrente frente al segundo, y, en consecuencia, confirmamos la decisión de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos por el demandado para recurrir, a los que una vez firme la presente resolución se les dará el destino legal por el juzgado de procedencia.

Se imponen las costas causadas en el recurso interpuesto por CC.OO. de Extremadura a citada recurrente, en las que se incluirán los honorarios de letrado de la trabajadora impugnante en la cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64 064222., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.