Sentencia Social Nº 758/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 64/2006 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17066 - 44 - 4 - 2006 - 0000084

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 28 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 758/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUMODERN-HOUSE, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 9 de mayo de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 64/2006 y siendo recurrido/a ESPAI EMPORDÀ S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL GIRONA, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL GIRONA y Ángel Daniel . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Desestimo la demanda interposada per Construmodern House S.L. contra ESPAI EMPORDA S.L., Ángel Daniel , l'INSS ¡ TGSS i, en conséqüència, absolc la part demandada de les pretensions de l'actora. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" Primer. El demandat Ángel Daniel , amb DNI núm. NUM000 , i número d'afiliació al règim general de la seguretat social NUM001 prestava serveis per l'entitat Espai Empordà S.L. amb número d'inscripció a la Seguretat social 17- 105050728, dedIcada a la construcció, amb la categoría profesional d'oficial de 2ª (No controvertit)

Segon. En data 28 de Desëmbre de 2001, Ángel Daniel va patir un accident quan es trobava a la barana d'un balcó per llençar escombraries quan de sobte, la barana va caure fent que l'operari caigués al buit. L'altura aproximada del balcó a terra era de 7'5 metres.

Aquests fets van ocorrer a la població de L'Escala on I'empresa actora es trobava edificant.

L'empresa actora estava encarregada de posar las baranas i quan va anar a efectuar el treball las mesures de protecció ja s'havien retirat.

Tercer. En la data deis fets, I'empresa no havia realitzat evaluació de riscos de l'obra ni el treballador havia assistit a cap curs de formació en matèria de seguretat ¡ salut laboral.

Quart. Arrel de les lesions patides per l'accident ocorregut en data 28 de desembre de 2001, Ángel Daniel va patir "fractura columna lumbar L3 con contusión medular, fractura luxación de monteggia codo izquierdo, fractura diafisaria distal de tibia y peroné derechos"

Cinquè. Arrel de la visita realitzada a l'obra on va ocorrer l'accident del demandat, mentre treballava per l'empresa actora, per part de la Inspecció provincial, de treball i Seguretat social de Girona, es va emetre l'informe següent:

"Por la empresa Construmodern House S.L. no se ha acreditado que, si era necesario dejar sin colocar esta barandilla, se hubiera realizado comunicación alguna a la empresa contratista Espai Empordà, S.L., de forma que se garantizara la instalación de medidas de protección colectiva , evitando así el riesgo de que pudiera producirse bien una caída de altura al carecer de protección, o bien, si los hechos se produjeron según la hipótesis formulada por los representantes de Construmoderm House S.L. afirmar que si no estaba acollada sus trabajadores no la habían colocado en el hueco, sino que la habían dejado en el lateral apoyada en la pared, y quizá fue colocada allí por otra persona, si se hubiera facilitado esa información se podrían haber adoptado las medidas de seguridad que evitaran que esa colocación pudiera realizarse par una persona ajena a la empresa de instalación de barandillas. Incluso si este hecho se había producido así se incrementaba el riesgo de caída puesto que al encontrarse puesta la barandilla se creaba una falsa apariencia de seguridad, por lo que resultaba especialmente importante que se hubieran realizado las actuaciones procedentes encaminadas a adoptar las medidas de protección instalar las medidas de protección colectiva adecuadas al no poderse instalar la barandilla, aunque no se precisó por la empresa Construmodern House S.L el defecto que presentaba y por el que no se había instalado" ....

Sisè. Iniciat expedient de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat i higiene en el ltreball arrel de l'accident de treball ocorregut en data 28 de desembre de 2001, perla Direccio provincial de la Seguretat social a Girona va dictar resolució de data 17 d'agost de 2005, per la qual es resolia el següent:

" Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Dn. Ángel Daniel en fecha 28/12/2001.

Declarar en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo y solidario a las empresas responsables Espai Empordà S.L y Construmodern House S.L. que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas" ...

Setè. Contra la resolució anterior es va presentar reclamació prèvia que va ser desestimada per resolució de data 30 de desembre de 2005 que confirma el recàrrec de prestacions al concorrer una infracció per falta de mesures de seguretat."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Ángel Daniel , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de recargo de prestaciones por accidente de trabajo derivado de faltas de medidas de seguridad y salud, interpone la empresa actora recurso de suplicación en base a cuatro motivos. Los tres primeros, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tienen por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En el primer motivo pretende la recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia, al que pretende adicionar que el trabajador tenía una antigüedad en la empresa de 5 de octubre de 2000, con la modalidad de obra o servicio en la obra situada en la Calle Puigborron nº 42, de l'Escala". Se ampara para ello la recurrente en el documento obrante en autos y foliado con el número 53 y a su juicio la modificación sería trascendente por cuanto acredita, no solo la categoría profesional del trabajador, y por tanto su preparación, sino la antigüedad del mismo en el centro de trabajo y por tanto el conocimiento y preparación que tenía dada la actividad cotidiana que venía desempeñando de forma habitual, en la obra donde se produjo el accidente.

En el segundo motivo pretende la recurrente la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, al que propone la redacción que consta en el escrito de interposición del recurso, y al amparo de lo dispuesto en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 53, 54 y 62. A su juicio la modificación propuesta tendría trascendencia jurídica por cuanto la empresa actora inició la colocación de las barandas, resultó que las medidas de prevención ya habían sido retiradas por la empresa Espai Empordà S.L.

En el tercer motivo pretende la recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, al que propone la redacción que consta en el escrito de interposición del recurso, y amparándose para ello en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 53 a 62 de las actuaciones. A su juicio la modificación sería trascendente a los efectos de acreditar que el incumplimiento no sólo en cuanto a la retirada de las protecciones se refiere, sino también en cuanto a la inexistencia de un plan de evaluación de riesgos, sólo puede ser imputado a Espai Empordà S.L., careciendo de trascendencia respecto a la mercantil Construmoder House, S.L., dado que ésta no tenía disponibilidad alguna sobre el referido incumplimiento efectuado por la empresa Espai Empordà S.L..

Ninguno de los tres motivos puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

Es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL en relación con el artículo 632 de la actual y supletoria LEC . Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999 ): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

Respecto del primer motivo, la adición propuesta no debe prosperar por cuanto no tiene trascendencia jurídica a efectos de modificar el fallo de la sentencia. En dicho hecho probado ya se recoge la categoría profesional del trabajador, sin que el hecho de evidenciar también la antigüedad o el tipo de contrato que tuviera resulte relevante para no imputar responsabilidad a la empresa por la posible experiencia del empleado.

Respecto del segundo motivo la recurrente pretende la eliminación del primer párrafo del hecho probado, en el que se describe sucintamente el accidente, cuando, como se señala en el fundamento de derecho segundo de la resolución judicial recurrida, en el presente supuesto no constituyó objeto de controversia la forma en la que sucedió dicho accidente. Por otro lado, la concreción de las fechas pretendidas acerca de cuando se iniciaron los trabajos (27 y 28 de diciembre) resulta intrascendente. Y por lo que se refiere a la adición solicitada de que las medidas de protección ya se habían retirado por parte de la empresa Espai Empordà S.L., cabe remitirse al informe de la Inspección de Trabajo que viene recogido en el hecho probado quinto de la sentencia para concluir que la concurrente no ha acreditado en momento alguno que comunicara a la contratista Espai empordà S.L., que era necesario dejar sin colocar la barandilla por la que se cayó el trabajador, de forma que se garantizara la instalación de medidas de protección colectiva para evitar riesgos de caída, al no poderse instalar la barandilla.

Respecto del tercer motivo cabe decir que en autos quedó acreditado mediante prueba documental, que la empresa Construmodern House, S.L. no realizó ninguna evaluación de riesgos, actuación que, según la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , debió de realizar con la finalidad de prevenir y así evitar cualquier riesgo que se pudiera ocasionar y, una vez evaluados los riesgos en la obra y, en concreto en la fase de la obra que se llevaba a cabo, prevenir daños, máxime si tenemos en cuenta que el trabajador desarrollaba un trabajo en altura y que las medidas de seguridad más comunes ya se habían retirado. No puede por tanto exonerarse de su responsabilidad basándose en que correspondía a la empresa contratista la evaluación de los riesgos, por ser éste un deber exigible por ley a la empresa principal.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la parte recurrente el segundo motivo del recurso de suplicación, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la empresa recurrente que se habría producido infracción del artículo 123 de la LGSS en relación con el artículo 4.2.d) y 19 del ET y el artículo 127 de la LGSS , y ello sería así porque el único elemento que es tenido en consideración por el juzgador de instancia a la hora de confirmar la imposición del recargo reside en el acta de infracción, que declara la responsabilidad solidaria de ambas empresas, cuando lo cierto es que el accidente fue debido a una actitud negligente del propio trabajador. No procedería por tanto el recargo de prestaciones respecto de Construmodern House S.L., como consecuencia de una falta de coordinación entre las empresas ya que el accidente si acaso se produjo por la ausencia de medidas de seguridad imputable única y exclusivamente a Espai Empordà S.L., y a la conducta imprudente del propio trabajador.

El motivo no puede prosperar. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS , para que las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo, se aumenten con un recargo de un 30 a un 50 por ciento, según la gravedad de la falta, es preciso que las lesiones derivadas del accidente se produzcan en centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Tal construcción jurídica requiere como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

En relación con el primero de los presupuestos, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo (Sentencia de esta Sala de 9-3-1993 ).

Pero también el recargo de prestaciones de Seguridad Social, cuando deriva de la omisión de medidas de Seguridad en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, "la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los diferentes Tribunales de Justicia han ido perfilando el alcance de la responsabilidad que define y delimita el artículo 123.1 de la LGSS delimitando en primer término la condición de deudor de seguridad que el ordenamiento impone a todo empleador. Así, la STS de 8-10-01 señala que: "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre. Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..." En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Respecto a la determinación del empresario "infractor", el Tribunal Supremo en sentencias de 18-4-1992, y 16-12-1997 , ha estimado la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa principal, junto con la contratista, en el recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de falta de medidas de seguridad. Tal y como señala la STS de 16-12-1997 , sí procede el recargo si los hechos imprudentes se producen dentro de una relación de trabajo compleja y amplia, y por lo tanto dentro del marco de una contrata de la propia actividad de la empresa principal, que se produce en una actividad de transporte que enlaza directamente con el proceso de producción de la empresa con la carga que se realiza en el centro de trabajo del principal, con instrumentos y personal de éste. La imputación de responsabilidad solidaria deriva de la exigencia de responsabilidad establecida actualmente en los artículos 42.2 y 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y en el artículo 11.2 del RD 1627/1997 , en la cual se imputa el carácter de «empresario infractor» y por tanto responsable solidario al empresario principal respecto de los incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos efectuada por los contratistas y subcontratistas durante la vigencia de la contrata siempre que concurran dos elementos: a) que la infracción se haya producido en el centro del empresario principal, y b) que los servicios u obras contratados o subcontratados correspondan a la propia actividad.

En el caso de autos, el trabajador sufrió un accidente de trabajo el 28 de septiembre de 2001, cuyas circunstancias no han sido discutidas, y aunque la recurrente pretende que la culpa del mismo sea exclusivamente del trabajador, quedó demostrado en el acto de juicio que la empresa actora no realizó ninguna evaluación de riesgos laborales con el fin de prevenir y evitar cualquier tipo de riesgo que se pudiera producir y, una vez evaluados los riesgos en la obra y en concreto en la fase concreta, prevenir los daños. Tampoco consta acreditado que proporcionase cursos de formación al trabajador, y sin que su antigüedad pudiera suplirlos.

Los riesgos no fueron evaluados, como tampoco se informó al trabajador de los mismos y como prevenirlos, de modo que no se adoptó ninguna medida de seguridad cuando se desplazó la barandilla del balcón, medidas que de haberse adoptado, hubieran evitado el accidente. En definitiva, el incumplimiento empresarial de dichas medidas quedó constatado, así como el nexo causal entre la lesión producida y el incumplimiento empresarial, y ello incluso valorando el hecho de que el trabajador pudiera desplazarse a un lugar en el que podía correr peligro, circunstancia que también se tuvo en cuenta, como así se dictaminó por la Inspección de Trabajo a la hora de graduar el porcentaje del recargo de prestaciones. Por ello la pretensión de la empresa recurrente de dejar sin efecto el recargo del 30% por presunta conducta negligente del trabajador no puede prosperar.

Respecto a la alegación de la recurrente que la inexistencia del plan de evaluación de riesgos sólo puede ser imputada a la empresa España Empordà S.L., con exclusión de la responsabilidad solidaria para la recurrente, cabe afirmar que el artículo 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales señala que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el artículo 24.3 de dicha ley del cumplimiento durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. Por ello la pretensión de la recurrente de que no es responsable solidaria del recargo de prestaciones del 30 % tampoco puede prosperar.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Construmodern House, S.L., contra la sentencia de 9 de Mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Figueras en los autos número 64/2006 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente contra Espai Empordà S.L., el INSS, la TGSS y D. Ángel Daniel , confirmando íntegramente la misma, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda, y condenando a la empresa recurrente a la pérdida de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en el recurso con el límite de 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.