Sentencia Social Nº 758/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 729/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00758/2016

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104806

Equipo/usuario: ACA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000729 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000086 /2016

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña María Rosa

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO VALERO BARBANOJ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO MUNICIPAL DE EMPLEO Y FOMENTO EMPRESARIAL DE ZARAGOZA

ABOGADO/A:

PROCURADOR:SONIA SALAS SANCHEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 729/2016

Sentencia número 758/2016

P

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 729 de 2016 (autos núm. 86/2016), interpuesto por la parte demandante Dª María Rosa , siendo demandado INSTITUTO MUNICIPAL DE EMPLEO Y FOMENTO EMPRESARIAL DE ZARAGOZA (IMEFEZ), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Zaragoza, de fecha veinte de julio de dos mil dieciséis , sobre declaración de relación laboral ordinaria a tiempo completo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª María Rosa contra Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial de Zaragoza sobre declaración de relación laboral ordinaria a tiempo completo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº UNO de Zaragoza, de fecha veinte de julio de dos mil dieciséis , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. María Rosa , frente al INSTITUTO MUNICIPAL DE EMPLEO Y FOMENTO EMPRESARIAL DE ZARAGOZA, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas frente ella en el escrito de demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'1º.- La demandante Dña. María Rosa , con DNI nº NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en autos, viene prestando servicios para la demandada, el Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial de Zaragoza, en adelante IMEFEZ, con la categoría profesional de profesor, antigüedad de 19.03.2001 y percibiendo un salario bruto mensual de 2.911,17 €, incluida la parte proporcional de las pagas extras.

2º.- La relación laboral se inició en virtud de la suscripción, con el Ayuntamiento de Zaragoza, de dos contratos de trabajo temporales, por obra o servicio determinado, con duración de 19.03.2001 a 22.08.2001 el primero, y de 27.08.2001 a 21.12.2001 el segundo.

3º.- Tras la creación del IMEFEZ y asunción por parte de éste Instituto de la gestión de las competencias municipales en materia de orientación e inserción laboral y formación para el empleo la prestación de servicios del actor se formaliza mediante la suscripción con el IMEFEZ de los contratos que seguidamente de indica:

-contrato por obra o servicio determinado, suscrito el 1.04.2002 vigente hasta el 31.12.2001.

-contrato por obra o servicio determinado, suscrito el 1.04.2003, vigente hasta el 23.12.2003.

-contrato por obra o servicio determinado, suscrito el 18.05.2004 vigente hasta el 28.01.2005.

-contrato de interinidad, suscrito el 12.04.2005 vigente hasta el 23.12.2005, cuyo objeto de cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción par su cobertura definitiva, desempeñando el puesto de trabajo de profesor de tecnología de la información.

-contrato de interinidad, suscrito el 29.05.2006 vigente hasta el 25.01.2007.

4º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad, de 21.03.2007 se declaró el carácter indefinido de la relación laboral de fija discontinua que unía a la actora con el IMEFEZ, al apreciarse fraude de ley en la contratación temporal.

5º.- Con posterioridad a tal reconocimiento, en fecha 18.09.2008 la actora y el Instituto demandado suscribieron contrajo de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos, consistentes en la realización de las funciones de profesor para la impartición del curso de Tecnologías de la Información en el Centro de Formación Salvador Allende, dentro de la actividad cíclica intermitente de Programación de la Formación para el Empleo de Zaragoza Dinámica, cuya duración será de aproximadamente 9 meses. Se da por reproducido en su integridad el contenido de contrato suscrito cuya copia obra en autos (documento nº 5 aportado por la demandante). Tras su reconocimiento como trabajadora fija discontinua, la actora ha sido objeto de los siguientes llamamientos para prestar servicios en el centro de formación Salvador Allende:

-de 26.04.2007 25.01.2008.

-de 18.09.2008 a 17.06.2009 para la realización de actividades formativas de su itinerario el Instituto para el año 2008.

-de 16.09.2009 a 15.06.2010, para la realización de actividades formativas de su itinerario el Instituto para el año 2009.

-de 15.09.2010 a 14.06.2011, para la realización de actividades formativas de su itinerario de Zaragoza Dinámica para el año 2010.

-de 14.09.2011 a 13.06.2012, para la realización de actividades formativas de su itinerario de Zaragoza Dinámica para el año 2011.

-de 3.10.2012 a 2.07.2013, para la realización de actividades formativas de su itinerario de Tecnologías de la Información Zaragoza Dinámica para el año 2012.

-de 18.09.2013 a 17.06.2014, para la realización de actividades formativas de su itinerario de Tecnologías de la Información Zaragoza Dinámica para el año 2013.

-de 23.09.2014 a 22.06.2015.

-de 21.09.2015 a 20.06.2016.

6º.- Tras producirse su cese el 20.06.2016, la actora no lo ha impugnado.

7º.- El IMEFEZ es un organismo autónomo de carácter administrativo, creado por el Ayuntamiento de Zaragoza, que se rige por lo establecido en sus Estatutos, cuyo art. 2, finalidad, dispone que:'El Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial tiene como finalidad la gestión de la actividad municipal en los siguientes ámbitos:

a) Inserción y orientación laboral.

b) formación para el empleo incluida, en colaboración con los departamentos correspondientes de la estructura orgánica del Ayuntamiento, la relativa a la actualización de conocimientos de los empleados municipales.

c) la promoción económica y empresarial dirigida al desarrollo socio-económico, recuperación, difusión y desarrollo de sectores económicos y su promoción exterior.

d) la investigación socio-económica.

e) colaborar con el Ayuntamiento de Zaragoza, sus organismos autónomos y sociedades de capital íntegramente municipal para la mejora de la gestión y prestación de los servicios municipales.

f) cualquiera otras actuaciones que en el marco de la actividad municipal puedan serle encomendadas'.

8º.-En reunión del Comité de Empresa de IMEFEZ y la Vicepresidenta de IMEFEZ de fecha 11.12.2013, se acordó, entre otros puntos, en relación con los trabajadores que prestaban sus servicios con carácter fijos discontinuos, el mantenimiento de un periodo de prestación de servicios no inferior a nueve meses al año, entendiendo que con ello se respetaba el compromiso de mantenimiento de las condiciones de trabajo y efectuándose los llamamientos en las fechas convenidas entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

9º.- En sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad, de fecha 22.05.2015 (autos nº 953/14), dictada en procedimiento de conflicto colectivo seguido a instancia del Comité de Empresa de IMEFEZ contra el citado IMEFEZ, se condenó a la demandada garantizar la efectividad de la prestación de servicios sus trabajadores durante un mínimo de 9 meses en el año 2014, así como a abonar los trabajadores que no hubieran prestado servicios ese periodo mínimo en el año 2014, a abonar, por daños y perjuicios, una indemnización equivalente al salario del periodo que falta hasta completar los 9 meses de duración mínima. En ejecución de dicha sentencia, el IMEFEZ dictó resolución de 15.07.2015 acordando el pago de la indemnización ordenada, que, en el caso de la demandante, ascendió a la cantidad de 337,67 €, correspondiente a 4 días que le restaban para cumplir los nueve meses de prestación de servicios en el año 2014

10º.- El Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza, en sesión extraordinaria celebrada los días 4 y 5 de diciembre de 2014, acordó aprobar una propuesta relativa a refuerzo de IMEFEZ en cuanto a medios humanos y económicos para ampliar los servicios a 12 meses para garantizar al máximo los servicios ofertados. Sometido a información pública el acuerdo de aprobación inicial del Presupuesto General del Ayuntamiento de Zaragoza, CC.OO. presentó una reclamación frente a los mismos, en relación con la relación de puestos que acompañaba al presupuesto del IMEFEZ por entender que no reflejaba la totalidad de sus trabajadores. La reclamación referida fue informada por la gerencia del IMEFEZ y por la Intervención General del Ayuntamiento en el sentido de que debía ser desestimada. Se da por reproducido el contenido de ambos informes cuy copia obra en autos (documentos nº 13 y 14 aportados por la demandante en el acto del juicio).

11º.- En reunión del Comité de Empresa de 26 de enero pasado, la dirección del IMEFEZ manifestó su intención de, una vez se aprobara el presupuesto, iniciar el proceso de adecuación de los puestos a la realidad de la plantilla, habiendo recibido recomendación de la Asesoría Jurídica, de iniciar procedimiento para adecuar la plantilla y la relación de puestos según las necesidades permanentes y proveer los oportunos procesos selectivos que garanticen los principios de igualdad, mérito y capacidad.

12º.- Se formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de 15.09.2015'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora es trabajadora fija discontinua del Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial (IMEFEZ). Interpuso demanda contra esta entidad solicitando que se reconozca su condición de trabajadora 'indefinida ordinaria', sin las interrupciones propias del contrato fijo discontinuo. Y subsidiariamente solicita que se le reconozca la condición de trabajadora fija discontinua sin vinculación a ningún programa de actuación concreto.

La sentencia de instancia desestimó la demanda. Contra ella formula su recurso de suplicación la trabajadora, sustentado en la letra b) -en realidad c)-- del art. 193 de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que se desarrollan dos submotivos. En el primero se denuncia la vulneración del art. 16. núm.1 y 3, del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias del TS de 21-12-2006 , 5-7-1999 y 26- 5-1997, así como de la doctrina de suplicación que cita, alegando, en esencia, que no se cumplen los requisitos de la relación laboral fija discontinua porque hay una necesidad de trabajo permanente y no intermitente, sin que exista homogeneidad en la prestación estacional de servicios. Además, en el contrato fijo discontinuo no se indica la duración estimada de la actividad, postulando que se declare su condición de 'trabajadora indefinida ordinaria'.

SEGUNDO.- La actora presta servicios para el IMEFEZ como profesora. Antes de que por sentencia del Juzgado de lo Social de 21.03.2007 se declarara el carácter indefinido de la relación laboral de fija discontinua que la unía con el IMEFEZ, había suscrito los contratos para obra o servicio determinado de los que se hace mérito en el ordinal 3º del relato fáctico de la resolución aquí recurrida. Con posterioridad a aquella sentencia, ambas partes suscribieron el 18.09.2008 contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos consistentes en la impartición del curso de Tecnologías de la Información en el Centro de Formación Salvador Allende, dentro de la actividad cíclica intermitente de Programación de la Formación para el Empleo de Zaragoza Dinámica, con duración aproximada de nueve meses.

Como consecuencia de dicho contrato la trabajadora ha sido llamada para prestar los servicios que igualmente se detallan en el comentado ordinal 3º. Su cese el 20.06.2016 no ha sido impugnado.

TERCERO.- Las sentencias de esta Sala de 11 de noviembre de 2016 (dos), recursos 719 y 720/2016 , han sentado la doctrina siguiente:

«El contrato de trabajo fijo discontinuo regulado en el art. 15.8 TRET (en la actualidad art. 16 del vigente texto refundido del ET ) es una modalidad del genérico contrato a tiempo parcial, a pesar de que, laboralmente, se trata de una modalidad autónoma.

Junto al contrato a tiempo parcial común u ordinario en el que el trabajo se realiza de forma constante y continuada ciertas horas al día o días a la semana o al mes e, incluso, al año, y al contrato de tiempo parcial del relevista en una jubilación, la normativa de Seguridad Social en algunos aspectos generales ( art. 245 del vigente texto refundido TRLGSS ) o concretos (desempleo), incluye entre este tipo de contratos a tiempo parcial, aquellos cuyo tiempo de trabajo se realiza de modo intermitente a lo largo del año, bien en fechas ciertas, bien en fechas inciertas. Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno ( STS 14.7.2016, rcud. 3254/2015 ).

Por lo tanto, para apreciar la condición de trabajador fijo discontinuo ha de acreditarse 'el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad' ( STS de 1.10.2013, rcud. 3048/2012 ).

Y en consecuencia, esta doctrina comporta el rechazo de tal naturaleza jurídica en relación laboral que se mantiene de manera ininterrumpida -sin solución de continuidad alguna- durante un largo período temporal y al margen de la duración de eventos concretos que pudieran justificar la discontinuidad.

Esta Sala ha aplicado, en casos similares al presente, tal criterio obteniendo pronunciamientos de signo distinto por consecuencia de estar o no acreditada la continuidad de la prestación de servicios o su carácter cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados.

Así en la de 5.10.2016, rec. nº 559/2016, se declaró la existencia de relación laboral de fijo discontinuo, y no ordinaria, al haber existido múltiples soluciones de continuidad. Ya que tampoco se había acreditado que la necesidad laboral de la actora, auxiliar administrativa del IMEFEZ, tuviera carácter permanente.Al contrario,-razonaba la sentencia- los hechos probados de autos revelan una pluralidad de llamamientos para realizar concretas tareas administrativas vinculadas a concretas actividades de orientación laboral, interrumpidas por lapsos temporales de varios meses en los que dichas necesidades no existieron. Es cierto que a lo largo de ocho años de vinculación laboral con el IMEFEZ, en una ocasión no hubo solución de continuidad entre dos programas de orientación laboral. Pero la existencia de soluciones de continuidad entre los restantes llamamientos impide estimar su pretensión de que se le reconozca la condición de trabajadora con contrato de duración indefinida a tiempo completo. La mera sucesión temporal, sin interrupción, de dos programas que debía ejecutar el IMEFEZ, en los que precisó de la prestación de servicios de la actora, cuando posteriormente ha habido relevantes soluciones de continuidad en su prestación de servicios laborales, durante los cuales no han sido necesarios los servicios de esta trabajadora, en modo alguno supone que su relación laboral deje de tener naturaleza fija discontinua. La demandante solo deberá ser llamada cuando se produzca la necesidad de que realice su trabajo.

Sin embargo en las de 2.11.2016, rec. nº 645/2016 y de 9.11.2016, rec. nº 669/2016, la sentencia de instancia declaraba probados hechos que evidencian continuidad de la prestación laboral, llegándose a la conclusión de que existe relación laboral ordinaria, y no de fijo discontinuo, al quedar acreditado que los servicios del demandante no habían tenido carácter cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados, sino que se habían producido -mediante sucesivos contratos temporales y posteriormente como llamamientos como fijo discontinuo- una prestación, que se inició (en un caso) en 24.3.1997 y se desarrolló por períodos de 9 meses hasta octubre de 2003, continuando desde ese mes hasta finales de 2005, y desde junio de 2006 hasta la fecha de la sentencia, junio de 2016, siendo llamado desde 2010 como fijo discontinuo, con dos interrupciones no superiores al mes y una de seis meses de mayo a noviembre de 2014, teniendo prevista la terminación del último llamamiento, efectuado en noviembre de 2014, para el mismo mes de este año 2016; y (en la otra) desde 2009 llamamientos como fijo discontinuo- una prestación, que se inició en 1997 -30.12.1996- y se desarrolló por períodos bianuales hasta mediados de 2001, continuando luego desde finales de ese año con interrupciones no superiores al mes -o de 33 días-, hasta que deviene ininterrumpida durante un largo período de tiempo, en concreto, desde el 27.9.2010 hasta la fecha de la sentencia, junio de 2016, sin constancia de su terminación.

Como ocurre en el presente caso, como ha quedado expuestosupra.

En suma en este proceso, como en los concluidos por las sentencias de 2 y 9.11.2016 , no sólo se ha probado el carácter permanente de la actividad, sino también, en este caso, el de la prestación de servicios de la demandante, consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter no intermitente o cíclico, ni a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo, sino permanente, sin interrupciones significativas, durante un largo período temporal y al margen de la duración de eventos concretos que pudieran justificar la discontinuidad».

CUARTO.-En la presente litis, al igual que sucedió en el supuesto enjuiciado en la sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2016, recurso 559/2016 , debe declararse la existencia de una relación laboral de fijo discontinuo, y no ordinaria, al haber existido múltiples soluciones de continuidad, sin que se haya acreditado que la necesidad laboral de la actora tuviera carácter permanente. Al contrario, los hechos probados de autos revelan diferentes llamamientos para realizar concretas tareas vinculadas a concretas actividades de formación, interrumpidas por lapsos temporales de varios meses en los que dichas necesidades no existieron. La existencia de estas soluciones de continuidad impide estimar su pretensión de que se le reconozca la condición de trabajadora con contrato de duración indefinida a tiempo completo. La demandante solo deberá ser llamada cuando se produzca la necesidad de que realice su trabajo.

QUINTO.- En el siguiente submotivo se denuncia la infracción del art. 15.3 del ET en relación con la sentencia del TS de 20-4-2005, recurso 1075/2004 , alegando que la actora ha venido realizando tareas de profesora de formación que carecen de autonomía y sustantividad propia respecto de la actividad principal de la empresa, por lo que su relación laboral es indefinida y no fija discontinua.

Sin embargo, el hecho de que los llamamientos de esta trabajadora no respondan a programas externos sino a actividades internas del empleador, en modo alguno significa que se trate de una trabajadora con un contrato de duración indefinida a tiempo completo, puesto que solo presta servicios cuando existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, con soluciones de continuidad entre una prestación de servicios y otra, lo que, por aplicación del art. 16.1 y concordantes del ET , obliga a rechazar esta pretensión de la parte actora.

SEXTO.- La última pretensión de esta trabajadora consiste en que se declare subsidiariamente que la naturaleza de su vínculo laboral es fijo discontinuo, sin que pueda vinculársele contractualmente a un programa específico y concreto.

En el supuesto litigioso enjuiciado por la sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2016, recurso 559/2016 , con posterioridad a la suscripción del contrato fijo discontinuo se habían producido llamamientos vinculados a programas externos y otros en los que la trabajadora había prestado servicios para cubrir necesidades de trabajo de carácter cíclico que no estaban vinculadas a programas concretos. Por ello, este Tribunal estimó la pretensión subsidiaria de la parte actora, declarando que tenía la condición de trabajadora fija discontinua sin estar subordinada o vinculada a un programa, debiendo procederse al llamamiento de esta trabajadora cuando se produzca la necesidad de su prestación de servicios laborales, sin subordinación o vinculación a dichos programas. La misma decisión debe adoptarse en el presente caso, en el que, además, todos los llamamientos de esta trabajadora fija discontinua, tras la suscripción del contrato de el 18.09.2008, se han producido para prestar servicios cuando surge la correspondiente necesidad de su prestación, por lo que procede estimar este particular del recurso interpuesto, revocando en tal sentido la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación núm. 729 de 2016, ya identificado antes y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el solo sentido de que el llamamiento de la demandante Dª. María Rosa , en su condición de trabajadora finas discontinua del demandado Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial, se deberá producir cuando se produzca la necesidad de prestación de sus servicios laborales, sin estar subordinada o vinculada a un programa concreto, confirmando en todo lo demás dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.