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Última revisión
31/05/2018
Sentencia SOCIAL Nº 758/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 24/2018 de 22 de Marzo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 22 de Marzo de 2018
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARTIN MORILLO, JESUS MARIA
Nº de sentencia: 758/2018
Núm. Cendoj: 33044340012018100800
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2018:1099
Núm. Roj: STSJ AS 1099:2018
Encabezamiento
SENTENCIA: 00758/2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000447/2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000024/2018, formalizado por el LETRADO MATEO LASA MENENDEZ, en nombre y representación de Felicidad , contra la sentencia número 545/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento ORDINARIO 0000447/2017, seguido a instancia de Felicidad frente a la empresa NURIA MARIA GARCIA CRESPO y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Felicidad contra la empresa Nuria María García Crespo y el Fondo de Garantía Salarial absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo desestimó la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, y frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando, en definitiva, la íntegra estimación de la demanda y la condena a la empresa demandada al abono de la suma de 9.763,25 euros en concepto de horas extras pendientes de pago.
Los expresados documentos contienen la transcripción de los pantallazos de WhatsApp del chat de grupo 'despacho' realizada por el Sr. Hipolito , letrado de la parte actora.
Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 -rec. 81/2012 , 11 de Octubre del 2007- rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos :'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'; es decir, para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( art. 193 L.R.J.S .); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte.
Pues bien, con independencia de su carácter conclusivo y de que la transcripción de referencia no fue ratificada por su autor en el acto de juicio, la Sala no les puede reconocer la condición de documentos a los efectos que ahora nos ocupan.
En efecto, es una jurisprudencia consolidada aquella que afirma que no son documentos hábiles para producir la revisión fáctica en suplicación los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Tampoco tiene eficacia revisoría los pantallazos de los WhatsApps obrantes a los folio referenciados, cuya aportación a los autos tiene soporte en el art. 382 de la LEC en la que se prevé que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes, añadiendo dicho precepto que al proponer dicha prueba la parte podrá acompañar en su caso transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, y que resulten relevantes para el caso. Y en este sentido ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo ( SSTS de 16 de junio de 2011, rec. 3983/2010 , y 26 de noviembre de 2012, rec. 786/2012 , entre otras) en la que tras remarcar el cambio que supone, en materia de medios de prueba la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 frente a la anterior de 1881, nos recuerda que en el art. 299.1 LEC se contempla de forma separada, como medios de prueba autónomos, los documentos (públicos y/o privados), y por otro lado los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental. Tal diferencia se aprecia en la regulación por separado, en la distinta forma de aportación al proceso, y la distinta valoración que ha dársele a tales pruebas, diferencia que es trasladable al proceso laboral sin que el legislador haya introducido con la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el apartado b) del art. 193 , la posibilidad de admitir como apto a efectos de revisión de hechos probados este concreto medio de prueba, esto es, el de reproducción de palabras, imágenes o sonidos.
Partiendo de tales premisas el Tribunal Supremo concluye que 'La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva'.
Por lo tanto el contenido de los folios 8 a 18 no puede considerarse como 'prueba documental' por lo que no puede sustentar una revisión. Pero es que aun de admitirse, a efectos hipotéticos, la condición de prueba documental, su contenido no podría sustentar la revisión solicitada puesto que la valoración que ha realizado la Juez a quo de su efectividad probatoria, no puede considerarse irracional o arbitraria.
Argumenta, en sustancia, que la trabajadora realizaba un trabajo efectivo cuando, fuera de la que era su jornada ordinaria, tramitaba las incidencias y que tal trabajo debe serle remunerado como horas extraordinarias. Aparte de que, sigue diciendo, el servicio de 24 horas se configura más que como una guardia de localización como un verdadero trabajo a distancia o 'teletrabajo', extendiéndose seguidamente el letrado recurrente en una nueva e inadmisible valoración de la prueba testifical producida en el acto del juicio.
En relación con la segunda de las cuestiones planteadas, esto es, la calificación que merecen las guardias de localización o de disponibilidad esta Sala no puede sino compartir los sólidos y fundados argumentos de la resolución de instancia a la hora de descartar su consideración de tiempo de trabajo, definido en el art. 2.1 de la Directiva 2003/88/CE , como 2003/88/CE, 'todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales'.
La norma convencional aplicable, el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos (BOPA 12/08/1997, no contempla el supuesto aquí debatido, limitándose a regular en su Art. 6 la jornada laboral. En el sentido de que La jornada semanal se divide en dos periodos, Uno de invierno comprendido entre el primero de octubre y el 31 de mayo, con una jornada de 40 horas semanales, y una interrupción cada día para almuerzo no inferior a una hora y media, ni superior a tres horas; y otro de verano comprendido entre el 1 de junio y el 30 de setiembre con un a horario o jornada intensiva de 36 horas semanales y un descanso diario computado dentro de esas treinta y seis horas, de quince minutos; y a prohibir en su Art. 8 la realización de horas extras
Ante el silencio de la norma paccionada, y no viniendo contemplada la relación laboral controvertida entre los supuestos de jornadas especiales regulados en el R.D. 1561/1995, de 21 de septiembre, habrá que acudir a los criterios sentados por la jurisprudencia ante supuestos análogos al aquí planteado.
Advierte en tal sentido la STS de 11 de mayo de 2017, (rec. 5/2016 ), en referencia a las guardias de localización del sector del transporte, que 'la doctrina de esta Sala, contenida entre otras en la STS de 27 de enero de 2009 (rco. 27/08 ), sobre guardias de localización en el transporte, las distingue claramente del tiempo de presencia, señalando que 'la nueva situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por si sola, el desarrollo de ningún trabajo, y por ende está claramente fuera de la jornada laboral....'. Y así señala que la guardia de localización cuando el trabajador no permanece en el lugar designado por el empresario no es tiempo de trabajo. No lo es, ni conforme al artículo 14 del Real Decreto 1561/1997 , ni conforme a la norma convencional aplicable, ni tampoco puede configurarse como tiempo de trabajo por la vía de incluirle en la definición más amplia de tiempo de presencia del artículo 8 del Real Decreto citado , que considera tiempo de presencia 'aquél en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares'.
Con igual resultado, nuestra STS/IV de 18 de noviembre de 2016 (rco. 234/2015 ), en relación al tiempo de guardia 'on call', señala que no es tiempo de presencia sino de simple localización a disposición de la empresa exigiendo únicamente un tiempo de respuesta de 50 minutos, que es abonado por la empresa conforme a lo establecido. En este servicio 'on call' el trabajador tiene completa libertad de movimientos y solamente se le exige un tiempo de respuesta.
El mismo criterio de diferenciación entre las horas de localización y las horas de trabajo, se refleja en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2000 (asunto SIMAP) y 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger), -citadas por la STS/IV citada de 27 de enero de 2009 -, en las que 'se distingue entre: 1) las guardias que se prestan en régimen de localización, sin que sea obligatoria la presencia en el centro sanitario, que no son asimilables a tiempo de trabajo, pues en ellas los trabajadores pueden organizar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus asuntos personales y 2º) las guardias de presencia, en las que se el trabajador está obligado a mantenerse a disposición de su empresario en el lugar determinado por éste durante toda la duración del servicio, con lo que está sujeto a limitaciones considerablemente más gravosas, puesto que debe permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. No pueden, por tanto, contraponerse, como hace la parte recurrente, las limitaciones propias de las guardias de presencia y la ausencia de limitaciones o la libertad de movimientos propia de las guardias de localización. En las dos modalidades hay limitaciones importantes en función de la disponibilidad, lo que varía es la intensidad: muy fuerte a casi absoluta cuando hay presencia física y más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización. En esta distinción insiste la sentencia de 1 de diciembre de 2005 (asunto Dellas )'.
Habrá que convenir por tanto con la Juzgadora a quo en que el tiempo en que la trabajadora se hallaba de guardia, fuera de su jornada ordinaria y del centro de trabajo, con el teléfono móvil de la empresa para recibir avisos o llamadas de emergencias a su cargo, no puede tener la consideración como tiempo de trabajo efectivo ni de presencia en el centro de trabajo, pues durante el mismo la actora solamente se comprometía a su localización telefónica, gozando en lo demás de plena libertad de movimientos y siendo la misma compatible con su dedicación a asuntos personales.
Cuestión distinta es la forma de retribuir dicha obligación de localización, pues la guardia de disponibilidad o localización la trabajadora 'siempre implica limitación, ya que la trabajadora debe estar en condiciones no sólo de ser avisado, sino de comenzar a prestar servicios en un plazo razonable. La referencia a la libertad de movimientos y de actividad debe entenderse dentro de la finalidad propias de la localización y como exclusión de los supuestos en que esa libertad es más severamente restringida porque se espera en el centro de trabajo o en el lugar previamente designado por el empresario' ( SSTS de 11 de julio de 1990 y 23 de abril de 1991 ), cuestión ésta que, ante el silencio del convenio sobre el particular habrá que enlazar con la segunda de las cuestiones suscitadas.
En efecto, como razona la STS de 13 de enero de 2017(rec. 4832/2016 ), 'si la demandante tiene una jornada a tiempo parcial y la cuestión litigiosa se plantea en cómo deben ser abonadas las horas de atención continuadas o guardias que realiza, postulándose en la demanda que se abonen conforme al valor de la hora ordinaria, mientras que la parte demandada considera que deben ser abonadas en los términos que fija el I Convenio Colectivo. En el presente caso, debe tenerse en cuenta que, conforme a la interpretación que el TJUE realizó, en las sentencias de 3 de octubre de 2000 y 9 de septiembre de 2.003, de la Directiva 93/1004/CE, en el cómputo de la jornada deben integrarse tanto las horas ordinarias, como las de guardia de presencia física, habiéndose asumido por la Sala IV del Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de 22 de febrero , 28 de marzo , 29 de mayo , 8 de junio , 27 de noviembre y 5 de diciembre de 2.016 ) que debe considerarse tiempo de trabajo efectivo estas guardias médicas de presencia, indicando que pese a la especificidad de la actividad no se trata de una jornada especial con amparo en el RD 1561/1995.
Por ello, si la jornada de atención continuada es jornada ordinaria, en el caso de los trabajadores a tiempo parcial, la realización de esta jornada complementaria comporta la realización de horas complementarias, las cuales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832), de rango superior al convenio colectivo, deben ser retribuidas como ordinarias. En dicho apartado se contempla como horas complementarias aquellas cuya posibilidad de realización ha sido acordada, como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato de trabajo a tiempo parcial, sin que esta jornada complementaria pueda considerarse como distinta de la ordinaria, pues no se discute que durante dicho período el trabajador no se encuentre a disposición de la empresa y en el centro de trabajo. Por tanto, si el trabajo durante la jornada de atención continuada debe considerarse como tiempo de trabajo, en el caso concreto de los trabajadores a tiempo parcial la realización de la misma comporta la realización de horas complementarias, las cuales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832), de superior rango que el convenio colectivo, deben ser retribuidas como ordinarias, como declaramos en la sentencia de 23 de mayo de 2.013 '.
La resolución impugnada alude erróneamente a la doctrina jurisprudencial relativa a las horas extraordinarias; sucede, en todo caso, que la Juzgadora 'a quo', ponderando los elementos de prueba obrantes en autos ex artículo 97.2 L.R.J.S . llega a la conclusión de que no se ha producido una prueba detallada del número de horas realizadas por tal motivo y, en consecuencia, el discutir esta cuestión de nuevo no es otra cosa que pretender llevar a la fundamentación jurídica del recurso lo que no es sino una reiteración de la valoración de la prueba ya intentada en el anterior motivo, siendo así que lo que en sede del apartado c) del Art. 193 de ley procesal laboral corresponde es el control de la correcta y adecuada aplicación del ordenamiento jurídico a la cuestión fáctica, y sin embargo, en el motivo formulado por el recurrente se pretende hacer supuesto de la cuestión partiendo de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, es decir, partir de hechos que no sólo no se han probado, sino que se han probado los contrarios (como dicen las SSTS-Sala Primera de 2 de julio de 2009 , 20 de noviembre de 2009 , 13 de octubre de 2010 y 14 de abril de 2011 ).
En referencia a la cuestión analizada cabe recordar que, en términos generales, es a la parte actora que reclama, a la que corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el art. 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva.
No puede desconocerse, sin embargo, que el Art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en la aplicación del principio de carga de la prueba establecido en los párrafos anteriores, el Tribunal deberá tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes'. Recoge así aquella doctrina del Tribunal Constitucional sentada, entre otras, en su sentencia 7/1994, de 17 enero , en la que puede leerse: «Cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 de la Constitución Española ) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarles indefensión contraria al artículo 24.1 de la Constitución por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa. Sin que los obstáculos o dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza».
No cabe olvidar entonces que a estos efectos la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5º del Art. 12 del Estatuto de los Trabajadores . El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. Pero en caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro por parte del patrono, la sanción prevista por el ordenamiento es que el contrato se presumirá celebrado a jornada completa.
Es decir, el incumplimiento de esta obligación no justifica por sí solo la realización de las horas complementarias, pues la falta de registro de jornada no supone necesariamente la existencia de excesos horarios, cuya acreditación exige que el trabajador aporte indicios probatorios suficientes para demostrar la superación de la jornada. Se trata, como advierte la doctrina, de una prueba compleja y rigurosa, que corresponde al trabajador y que no puede presumirse (ni siquiera cuando ha existido inactividad de la contraparte) si teóricamente existía la posibilidad de que la prueba de las mismas se hubiera realizado de otra manera. Pues bien, en el concreto supuesto debatido la parte actora ni siquiera intereso la aportación por la empleadora de los registros de jornada.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Felicidad contra la sentencia de 23 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo , en los autos núm. 447/2017, seguidos a su instancia contra la empresa 'NURIA MARIA GARCIA CRESPO' y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de cantidad, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro
del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los
Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del
a) Ingreso
b) Ingreso por
De efectuarse
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.