Sentencia SOCIAL Nº 758/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 351/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00758/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2018 0001236
Equipo/usuario: 3
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000351 /2019
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000429 /2018
RECURRENTE/S D/ña DIRECCION000 ABOGADO/A: Benito
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA , Victoriano
ABOGADO/A: , LETRADO DE FOGASA , JUAN MANUEL ALVAREZ ROGEL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a veinte de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 758/19
En el Recurso de Suplicación número 351/18, interpuesto por la representación legal de
DIRECCION000 . , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, de fecha
3 de diciembre de 2018 , en los autos número 429/18, sobre Derechos Fundamentales, siendo recurrido
Victoriano , FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) Y FISCALÍA PROVINCIAL DE ALBACETE.
Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO . - Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Victoriano contra la mercantil DIRECCION000 ., reconociendo la nulidad del despido de que ha sido objeto el trabajador, condenando a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. Y al abono de la cantidad de 1.410 euros, por los conceptos citados, más el diez por ciento de interés de mora'.



SEGUNDO . - Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO: D. Victoriano mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Albacete, ha venido prestando sus servicios para la empresa DIRECCION000 . desde el 28 de noviembre de 2000, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de montador de cabinas de pintura, y percibiendo un salario mensual de 2.030,60 euros.



SEGUNDO: El trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, sufrido el 22 de enero de 2018 'El trabajador estaba cargando unos paneles y un mal giro notó un pinzamiento'. El día 24 de enero de 2018, la mutua responsable de la contingencia emitió parte de baja, con diagnóstico de tendinitis intersecciones periféricas, hombro derecho, siendo la parte lesionada el hombro y articulación del humero, con una duración estimada de la IT de 33 días y una intensidad patológica de leve.



TERCERO: El 4 de mayo de 2018 la empresa entrega comunicación al trabajador informándole de su despido disciplinario, con base en la infracción prevista en el art. 54. 2 d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el articulo 31 faltas muy graves, Letra D. del Convenio Colectivo Provincial de Albacete de Industrias y Servicios del Metal . BOP de 23 de septiembre de 2015. Comunicación que obra unida a las actuaciones, y en este momento se da por reproducida.



CUARTO: El mismo día la empresa presentó al trabajador, para su firma, escrito en el que se hace constar: 'Que habiendo el compareciente verificado la certeza y realidad de los hechos que motivan a la empresa la extinción del contrato de trabajo comunicado, manifiesta irrevocablemente que los hechos que se expresan en la carta de despido de fecha 4 de mayo de 2018 son ciertos y veraces, lo que justifica la procedencia del despido. En consecuencia, manifiesto que no procederé a impugnar ante la jurisdicción social la decisión de despido por ninguna causa o motivo'. Documento que fue firmado por el actor.



QUINTO: El 21 de mayo de 2018 el actor presenta denuncia ante la Guardia Civil de DIRECCION001 (Albacete) contra D. Aurelio y D. Benito en el que consta: 'Que desde al pasado mes de enero del año en curso ha estado de baja y el día 03 de mayo cuando estaba a punto de darse el alta médica para comenzar su jornada laboral, fue llamado por Juan Enrique , contable de la empresa para la que trabaja llamada DIRECCION000 , con CIF N° NUM001 sita en POLIGONO000 , CALLE000 , número NUM002 , de la localidad de Albacete para cobrar el dinero negro que Ie debían de estos tres mesas de baja porque desde que empezó a trabajar en la empresa en el año 2000; las condiciones de cobro eran esas, la nómina y una parte en dinero negro, aun a sabiendas de que sale perjudicado a la hora de su cotización y su paro, para que o aceptaba estas condiciones o no le daban el trabajo, teniendo informe donde puede demostrar estas condiciones laborales. .

Que con anterioridad a la llamada de Juan Enrique . al denunciante estuvo intentando ponerse en contacto con la empresa para que le pagaran el dinero negro que le debían, le contestan en todas las ocasiones que no hay dinero y no le pueden pagar y así sucesivamente durante. estos meses que ha estado de baja.

Que el pasado día 03 del mes en curse, recibe llamada de Juan Enrique comunicándole que se pasara por la empresa el día siguiente a las 12.30 horas para cobrar al dinero negro que ya habla fondos. Al llegar el denunciante al día siguiente a la citada hora, se va a ver al contable de la empresa y este le dice que se espere, cuando es llamado a la oficina del jefe D. Aurelio el cual está acompañado por el gestor D. Benito .· .

Personado al denunciante en la oficina de su jefe, sin mediar palabra comienzan tanto el cómo el gestor a proferir insultos hacia su persona, talas como ESTAFADOR, MENTIROSO contestándole el denunciante QUE ES LO QUE SUCEDE. A QUE VIENEN ESOS INSULTOS. Quedándose el dicente bloqueado ante esta situación, no sabiendo cómo reaccionar, siguiendo tanto el jefe como el gestor diciéndole SABEMOS BIEN QUE HAS ESTADO TRABAJANDO EN LA FLORISTERIA DE TU MUJER, contestándoles QUE EN NINGUN, MOMENTO HE ESTADO TRABAJANDO ESTANDO DE BAJA, NI HE MENTIDO, NI HE ESTAFADO, TENGO TODOS LOS PARTES MEDICOS JUNTO CON SUS PRUEBAS E INFORMES, Y ES VERDAD QUE HE IDO A VER A MI MUJER A LA TIENDA PERO PORQUE NO QUIERO ESTAR SOLO EN CASA Y HACERLE COMPAÑIA A MI ESPOSA, continuando estos acosándome e insultándome, contestando QUE LA TIENDA ESTA EN UN PUEBLO PEQUEÑO, DE 2500 HABITANTES, QUE LOS INGRESOS AYUDAN MINIMAMENTE EN LA CASA POR SU ESCASO VOLUMEN DE VENTAS, QUE LOS INGRESOS QUE ENTRAN EN EL HOGAR FAMILIAR SON UNA AYUDA PARA SUBSISTIR Y CUBRIR MINlMAMENTE LOS GASTOS DE LA 'FLORISTERIA, continuando estos en su línea, acusándome y llegando a decirme que TE HEMOS PUE5TO UN DETECTIVE O DOS A TUS ESPALDAS Y QUE ME HABIAN VISTO· COGER UNA BOTELLA DE BUTANO EN LOS ULTIMOS DIAS ANTES DE DARSE EL ALTA, ASI COMO UN RAMO Y UNA CAJA contestándoles que YA ESTABA A PUNTO DE DARME EL ALTA Y QUE NO HABIA HECHO NINGUN TIPO DE ESFUERZOS QUE NO PUDIERA REALIZAR. YA QUE A PESAR E LA MEJORIA AUN ESTABA CONVALECIENTE Y NO QUERIA VOLVER A RECAER, QUE FUERON HECHOS MUY PUNTUALES Y QUE EL PESO PEL RAMO DE FLORES, ASI COMO LA CAJA, SU PESO ERA INSIGNIFICANTE'.

Que a pesar de mis explicaciones, continuaron amenazándome, llegando a decirme TE VAMOS A DENUNCIAR ANTE LA MUTUA Y QUE VAS A PAGAR TU, TODOS LOS GASTOS MEDICOS OCASIONADOS DURANTE LOS MESES DE BAJA Y A TU MUJER LA VAMOS A DENUNCIAR POR ESTAR TU EN LA TIENDA, todo esto tras haberle enseñado fotografías tanto de su mujer como cree que también de su hija menor de edad y el dicente junto a ellas. EI acoso llegó a ser tan grande que llegó a un punta de nerviosismo que no sabía ni que decir, ni como defenderse, ya que no habla hecho nada malo, lo único era hacerle compañía a su esposa, ya que se le cae la casa encima tanto tiempo solo, que su mujer atiende el negocio por la mañana y por la tarde, no siendo cierto el que estuviera allí metido todo el día, porque todas las tardes a las 15.00 horas se tenía que desplazar a Albacete para realizar la rehabilitación.

Después de pasados unos 30 minutos siendo acosado e Insultado, le sacan un papel encima de la mesa y le dicen O LO FIRMAS NOS OLVIDAMOS DE TODO Y TE ARREGLAMOS LOS PAPELES DEL PARO, O FIRMAS O TE ARRUINAMOS LA VIDA A TI Y A TU MUJER, siendo tal el acoso y el sufrimiento que estaba pasando que llegue a orinarme encima porque no daba crédito a lo que me estaba sucediendo. Que a pesar de todo el denunciante les dijo YO NO FIRMO NADA SIN CONSULTARLO CON UN ABOGADO y ellos seguían amenazándome COMO NO FIRMES TE ARRUINAMOS LA VIDA Y NO VAS A PODER PAGAR TODO, a lo que les conteste DEJEME EL PAPEL QUE LO MIRE CON EL ABOGADO Y EL LUINES OS LO TRAIGO continuando su jefe y el gestor diciéndole QUE NO, QUE TENIA QUE FIRMAR SI O SI, O TE DENUNCIAMOS, A TI Y A TU MUJER.

Que el denunciante fue tal el acoso al que fue sometido, que acabó firmando contra su voluntad porque lo único que quería era marcharse de allí, ya que no se encontraba bien y no estaba en condiciones de negociar nada con ellos, ya que el estado que sufría era ya insoportable y lo único que deseaba era Irse a su casa con su familia, poder ducharse y cambiarse de ropa.

Después de todo lo sucedido, el pasado lunes 14 de mayo actual, recibe seis llamadas telefónicas por parte de su jefe D. Aurelio , no cogiéndole el teléfono porque no quería discutir con el después del trato recibido, hasta que al final cuando se tranquilizó y tras haber consultado a su abogado, este le aconsejó que lo llamara para ver qué era lo que quería, diciéndole el jefe CUANDO VAS PARA ALBACETE? contestándole que VOY ESTA TARDE QUE TENGO CITA CON EL MEDICO DE LA MUTUA, entonces le dice su Jefe PASATE POR LA EMPRESA QUE QUIERO HABLAR CONTIGO.

Que se personó. en la empresa esa misma tarde y su jefe le dice: TENGO TRABAJO PARA TI, SI QUIERE5 VOLVER, RECOGE TU PARO Y TE DOY TRABAJO PERO COMO AUTONOMO, a lo que le contestó el dicente DAME MI DESPIDO Y HABLAMOS marchándose de la empresa sin mediar más palabra con su Jefe porque no quería volver a pasar por otro trago como el que pasó al día 4 de mayo cuando lo llamaron y tamba que le prepararan otra encerrona.

PREGUNTADO el tiempo que ha estado trabajando para esa empresa MANIFIE5TA que ha estado trabajando para ellos durante 11 años y 5 meses, que se ha ido al extranjero cuando se lo han pedido para trabajar y nadie quería ir, que ha estado trabajando fines de semana sin ver a su familia porque no encontraban a nadie para hacer esos días, llegando, incluso a ser obligados porque o lo hacían o se Iban a la calle. Que nunca ha puesto ninguna pega en cuanto a trabajo se refiere, que ha ido donde le han dicho. cumpliendo siempre con la empresa y no dando ningún tipo de problema a la misma, teniéndose que desplazar a trabajar en países como Angola, Chile, Venezuela, en las islas, etc.

PREGUNTADO si tiene conocimiento de que su caso le haya ocurrido o similar a alguien de la empresa MANIFIESTA que si'.



SEXTO: El 14 de junio de 2018 el trabajador ha intentado la preceptiva conciliación ante la UMAC de Albacete, sin avenencia, habiendo presentado papeleta de conciliación el día 23 de mayo de 2018.

SEPTIMO: Ha presentado demanda ante el Juzgado Decano de los de Albacete.

OCTAVO: El actor ha acudido a rehabilitación durante 59 días, comprendidos entre el 1 de enero y 3 de mayo de 2018.

NOVENO: Según informe pericial de 6 de octubre de 2018, aportado por el actor y ratificado en el acto de juicio por su autor, consta que 'durante el proceso de baja laboral D. Victoriano si estaba impedido para su trabajo habitual como montador de cabinas, un puesto de trabajo que requiere la manipulación manual de cargas, con pesos elevados, hasta 30/40 kgs, y trabajos en alturas, y movimientos repetitivos del miembro superior al elevar continuamente los brazos con el peso durante el proceso de montaje de las cabinas, teniendo en cuenta el diagnostico de tendinitis de hombro derecho en la Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap, y las conclusiones de la resonancia magnética de hombro derecho de fecha 20-04-2018, informando de 'significativo proceso inflamatorio hipertrófico y edematoso de articulación acromio-clavicular condicionando parcial compromiso del espacio subcondral'.

DECIMO: Reclama el actor en las presentes actuaciones el abono de la cantidad de 1.410 euros en concepto de diferencias salariales derivada del abono mensual de 470 euros que percibía de la empresa al margen de la nómina, correspondiente a los meses de febrero, marzo y abril de 2018'.



TERCERO . - Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 2 de Albacete dictó sentencia de 3-12-18 por la que estimando la demandada declaraba la nulidad del despido acordado. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otros tres motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .



SEGUNDO: El motivo dedicado a la revisión fáctica contiene en realidad dos pretensiones autónomas.

A.- En la primera de ellas se solicita la adición de un párrafo adicional en el ordinal tercero de la sentencia de instancia, con objeto de hacer constar que ni en la carta de despido ni en el acto del juicio la empresa ha utilizado el reconocimiento de hechos que se dice realizado por el trabajador en el escrito firmado al momento de comunicarle la carta de despido.

La indicada pretensión debe ser rechazada por su falta de idoneidad y propiedad como cauce de revisión fáctica. En efecto, la adición pretendida no se refiere a hecho alguno, sino a implicaciones procesales derivadas de una carta de despido y del desarrollo del acto del juicio, que son de libre acceso por esta Sala, e implica además conclusiones valorativas basadas en hipótesis y conjeturas que nunca pueden servir de base para corregir el criterio de instancia, y aún menos en los términos ya indicados.

B.- En la segunda se quiere sustituir el íntegro ordinal quinto, que contiene información relevante sobre la denuncia formulada en su día por el interesado ante la Guardia Civil, por otro en el que se haga constar el momento en el que se presentó tal denuncia (18 días después de la entrega de la carta de despido y 2 días antes de presentar demandada de conciliación).

También debemos rechazar este intento, de un lado por su completa inutilidad, en cuanto todas las fechas en las que se produjeron los hechos aludidos constan ya en los diferentes hechos probados de la sentencia de instancia. Y de otro porque la parte quiere introducir una afirmación relativa a que la verosimilitud de la mentada denuncia 'no está debidamente acreditada', lo cual constituye una conclusión valorativa y predeterminante (mal llamada mención de hecho negativo) que nunca puede contenerse en los hechos probados, sino que constituye la culminación de las consideraciones propias de los fundamentos de derecho.



TERCERO: En el primero de los motivos dedicados a la revisión jurídica se invoca la infracción del art. 55.5 del ET para mostrar la oposición de la empresa recurrente a la declaración de nulidad del despido acordado. Mientras que en el segundo de igual naturaleza se hace lo propio con los arts. 54.2.d ), 55.4 y 56 del ET , en relación al art. 31 del Convenio Colectivo Provincial de Albacete de Industrias y Servicios del Metal (BOPAB de 23 de septiembre de 2015), para oponerse a la calificación de improcedencia del mismo despido, que se ha realizado en la instancia como base conceptual de la declaración de nulidad. Se trata de sendas cuestiones que en el caso concreto se muestran vinculadas, y que por ello serán resueltas de manera conjunta, en cuanto que, como veremos de inmediato, en la calificación de nulidad incide de manera directa la valoración de los hechos en relación a una eventual declaración de improcedencia.

La correcta decisión de los motivos así planteados hace necesario un breve resumen sobre los hechos y antecedentes relevantes para el caso. Por lo que ahora interesa el trabajador demandante venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada como montador de cabinas de pintura, hasta que el día 24-1-18 comenzó un proceso de IT derivado de un accidente de trabajo sufrido el 22-1-18, al padecer una tendinitis en el hombro derecho.

El día 4-5-18 la empresa entrega al trabajador carta en la que se le comunica su despido disciplinario describiendo cómo tras un seguimiento de detectives el interesado había realizado actividades en la floristería de su mujer. Al propio tiempo, el trabajador firma un documento en el que reconoce la certeza y realidad de los hechos imputados y renuncia a cualquier reclamación posterior, presentando días más tarde, el 21-5-18, una denuncia ante la Guardia Civil afirmando que había sido objeto de presiones y amenazas, en los términos descritos en la sentencia de instancia, encaminadas a que se produjera la indicada firma.

Conviene reseñar ahora a la vista de alguna de las argumentaciones del recurso, que resulta secundario que la empresa no haya invocado la existencia de tal reconocimiento en el proceso, desde el momento en que sí lo ha hecho el trabajador demandante a los efectos de fundar la pretendida vulneración de derechos fundamentales tanto en lo relativo al incidente aludido, como al conjunto de factores concomitantes a los que nos iremos refiriendo.

Dijimos al inicio de nuestras consideraciones que resultaba inevitable examinar el caso concreto desde una perspectiva conjunta que permitiera evaluar a la vez la procedencia o improcedencia del despido y su eventual nulidad. Ahora debemos explicar de manera más detallada nuestra afirmación. El caso sometido a nuestro conocimiento se presenta como un supuesto típico de pluricausalidad en la decisión empresarial.

Recordemos que en un buen número de ocasiones en la decisión empresarial concurren dos tipos de causas, esto es, la ilícita y la lícita, ya que se aprovecha estratégicamente la presencia de ciertas circunstancias que implican una justificación inicialmente lícita, para adoptar la decisión que se debe en realidad a una motivación tórpida. Para tales supuestos el Tribunal desarrolló la teoría de la pluricausalidad, que igualmente se incorporó a la regulación del texto procesal de 1990, desde el momento en que no solo se exige a la parte demandada una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas, sino además, y con ello se produce la recepción del criterio que comentamos, de su proporcionalidad. Esto es, se precisa de una valoración específica de la que resulte la convicción de que, de no concurrir la causa tórpida, la decisión se hubiera adoptado igualmente.

La doctrina de la pluricausalidad se empezó a construir en las SSTC 104/1987 de 17 de junio , 114/1989 de 22 de junio , 135/1990 de 19 de junio y 21/1922 de 14 de febrero , siendo la STC 7/1993 de 18 de enero la primera que inaugura la terminología de la 'plurisubjetividad' y señala sobre sus consecuencias: '... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio, y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado '. En fin, la institución de la pluricausalidad queda consolidada terminológica y materialmente y se aplica con normalidad en las SSTC 48/2002 de 25 de febrero , 41/2006 de 13 de febrero , o en la más reciente 203/2015, de 5 de octubre .

Lo que indica en definitiva la doctrina de la pluricausalidad es que concurriendo un hecho con apariencia de irregularidad cometido por el trabajador, y otro del mismo tipo a cargo del empresario, corresponde a este de acuerdo con el art. 181.2 de la LRJS 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', de manera que pueda excluirse con razonable seguridad que la decisión empresarial era completamente ajena a cualquier intención de vulnerar los derechos fundamentales del trabajador, y no aprovechó estratégicamente una conducta del trabajador que en otras circunstancias habría tenido un distinto alcance.

Hecha esta primera delimitación, deberemos ahora examinar el universo fáctico disponible desde dos perspectivas. De un lado, desde la que se refiere a la conducta del trabajador, y por otra la relativa a la de la empresa.

En cuanto se refiere al trabajador, lo imputado en la carta de despido se refiere en definitiva a la realización de actividad durante el periodo de baja por incapacidad temporal. Recordemos que la jurisprudencia del TS se conforma en este asunto sobre dos líneas complementarias.

En la primera, se afirma de manera tajante que la permanencia del trabajador en situación de incapacidad temporal, es incompatible con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena, o con cualquier tipo de actividad que pudiera implicar un perjuicio o retraso en la recuperación del paciente, todo ello como es lógico con independencia de las situaciones que impliquen una mera simulación de la enfermedad que fundamenta la baja. ( sts. entre otras, de 10-5-83 , 7-12-84 , 8-2 y 28-5-85 , 24-4 , 18-9 y 27 y 30-10-86 ). Pero no es este primer aspecto el que se pone en juego en nuestro caso, ya que como se afirma expresamente en la sentencia de instancia, la lesión en el hombro del trabajador le impedía el desarrollo de su trabajo, que implicaba la continua movilidad del segmento afectado así como el manejo de cargas con pesos de 30/40 kgs, mientras que la actividad comprobada, consistente en abrir la floristería, salir con algún ramo de flores, atender a algún cliente y en una ocasión al propio detective, ayudar a pasar una caja de cierta dimensión pero escaso peso y cargar una bombona de butano con el brazo izquierdo no afectado, carece por completo de entidad para incidir en el proceso de recuperación, que por lo demás se desarrolló con normalidad cumpliendo el interesado con las prescripciones médicas relativas a rehabilitación. Esto es, ni la baja era simulada, ni se realizó actividad alguna que perjudicara la recuperación.

En la segunda línea, siempre que no se ponga en cuestión la realidad de la enfermedad y que no se interfiera el proceso curativo, el TS ha matizado la incompatibilidad con la realización de algún tipo de actividad. Y en tal sentido la STS de 25-3-02 (rec. 1292/01 ), que a pesar de no apreciar contradicción entre las resoluciones propuestas realiza una inequívoca declaración al respecto, señala: ' Como hemos puesto de manifiesto en multitud de ocasiones (veánse autos de 14 de enero de 1.993 y sentencia de 23 de diciembre de 1.992 ) 'en la calificación de las conductas a efecto del despido disciplinario es preciso realizar una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas configuradoras de los mismos, por lo que la atención a éstos elementos individualizadores dificulta la equiparación de los supuestos a efecto de equiparación de doctrina'.

En realidad las dos sentencias comparadas contienen igual doctrina. En principio, la realización de trabajos cuando el trabajador se halla en situación de incapacidad laboral, constituye una violación del principio de la buena fe contractual. Pero tal conducta, como cualquier otra, ha de ser valorada, de modo que, únicamente la que merezca la calificación de falta muy grave será la determinante de la procedencia del despido. Y para esa calificación los matices diferenciales entre uno y otro supuesto son fundamentales y la revisión de éste enjuiciamiento no alcanza a éste excepcional recurso de casación para la unificación de doctrina que tiene legalmente limitado su cometido a evitar la dispersión en la interpretación de la norma '.

En aplicación de tal criterio, el propio TS ha señalado que es lícito realizar algún tipo de trabajo compatible con la situación de incapacidad temporal, y particularmente las actividades puramente lúdicas o de distracción (st. de 4-10-85). Y en lo que respecta a otro tipo de actividades y precisamente por la necesaria individualización en relación a las concretas circunstancias de cada caso, es por lo que la casuística en las decisiones de los diversos TTSSJ se muestra tan exacerbada, en términos que no parece posible trasladar en toda su extensión a nuestra resolución. Citaremos solamente algunos supuestos que guardan mayor similitud con el que ahora resolvemos. En particular, declararon la procedencia del despido de trabajadores en situación de baja por IT las sentencias de los TTSSJ de Valencia de 3-2-00 (rec. 1699/1999 ), en el caso de un mecánico con trastorno adaptativo, que trabaja en un negocio de electrodomésticos de su esposa, Cataluña 12-7-01 (rec. 2867/2001 ) cuando el interesado servía a los clientes en el establecimiento hotelero de su mujer, estando diagnosticado de esguince, de 3-5-00 (rec. 294/2000) para un administrativo de banca, que trabaja en el centro de estética de su esposa y realiza funciones lúdicas como miembro de la Junta de la Sociedad Protectora de Animales, y de 7-3-06 (rec. 294/2005) cuando el trabajador en situación de IT que abre y atiende una tienda de venta de ropa, o Madrid de 15-12-09 (rec. 4643/2009) para un vigilante de seguridad de baja por lumbalgia que atiende el quiosco que regenta su esposa. Mientras que se declara la improcedencia del despido en la sentencia del País Vasco de 19-10-10 (rec. 1884/2010 ) en el caso de un peón de limpieza que encontrándose de baja permanece en el bar de su esposa y de forma ocasional atiende a algún cliente.

De lo anterior se deriva que se estima la existencia de causa de despido disciplinario si el trabajador desempeña una actividad profesional de manera continua y asidua, en muchos casos existiendo también una cierta incompatibilidad entre tal desempeño y el tipo de dolencia que justifica la baja por IT. Sin embargo en el caso que nos ocupa no nos consta que el demandante haya desarrollado una actividad profesional del tipo indicado, desde el momento en que la información contenida en la resolución de instancia, única que puede ser considerara en esta alzada, no hace mención alguna a la frecuencia de días de asistencia a la floristería, ni a horarios continuos y reiterados, ni a la realización de tareas de manera regular y asidua, fuera de las ya relatadas con anterioridad, de las que solo puede derivarse la realización de actividades puntuales de apoyo a su cónyuge. En particular, conviene resaltar que no puede hacerse equivalente la citada prestación de servicios profesionales, con la estancia en un local en el que también se encuentra la mujer y en el que se puede permanecer por muy diversas razones personales y familiares.

Por lo que se refiere a la empresa, y además de lo dicho hasta el momento, la sentencia de instancia se refiere a un factor añadido de capital importancia que pone de manifiesto bien a las claras que la conducta del trabajador no parecía revestir la gravedad atribuida en la carta de despido. Este es que el juzgador a quo ha considerado acreditado en los fundamentos de derecho de su decisión, como hecho con valor fáctico impropio, que el día 14-5-18 la empresa ofreció al trabajador en presencia de su mujer reincorporarse pero como autónomo, propuesta rechazada por el interesado.

Junto con todo lo anterior y en este último ámbito valorativo de la actuación de la empresa, no es menos importante que el juzgador de instancia haya considerado verosímil en atención al conjunto de circunstancias concurrentes, que la empresa provocara la calificada como 'encerrona', esto es, una situación en la que se conmina al trabajador a firmar un documento de saldo y finiquito con renuncia de acciones, generando un ambiente hostil y con amenazas y advertencias de las consecuencias de su negativa, que es muy distinta a la simple información de la situación concurrente al momento de notificar el despido a la que en alguna ocasión se ha referido la jurisprudencia del TS.

En las condiciones indicadas y tras la valoración de todos los elementos disponibles tal como se nos ofrecen en la sentencia de instancia, debemos concluir que la conducta del trabajador no tenía la gravedad necesaria para fundar la decisión extintiva, y que en tales condiciones, no constando la concurrencia de una causa de entidad suficiente para considerarse una justificación objetiva y razonable del despido, la actuación de la empresa tanto al forzar la firma por el trabajador del documento, como el posterior ofrecimiento de reingreso en condiciones novadas, implica una vulneración de la dignidad y la libertad del trabajador, susceptible por ello de soportar la calificación de nulidad de la instancia. Los motivos en cuestión deben por ello ser desestimados.



CUARTO: En el último motivo del recurso se invoca la infracción del art. 4.2.f) del ET , en este caso para combatir la afirmación de los fundamentos de derecho, nuevamente con valor fáctico impropio, de que el demandante percibía fuera de las hojas de salarios la cantidad de 470 € mensuales, lo que ha servido de base a la condena al abono de cantidad.

El motivo en cuestión carece de cualquier virtualidad a los efectos pretendidos, en cuanto su íntegro contenido se limita a realizar una valoración de la prueba testifical en la que se basa la conclusión de la instancia, de manera completamente vetada en el seno de un recurso extraordinario como el de suplicación que ahora resolvemos. Con independencia de lo anterior, conviene recordar ahora que las eventuales relaciones de parentesco, incluso aunque pudiera dar lugar a la tacha del art. 377 de la LECv., son indiferentes en el proceso social ya que el art. 91.2 de la LRJS establece que ' los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones ', resultando de todo ello que como hemos señalado de manera reiterada en ocasiones similares a la presente, la valoración de la testifical se produce en la instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y resultan inatacables en esta alzada.

En definitiva, procede rechazar también este motivo y con ello el íntegro recurso, confirmando al propio tiempo la sentencia combatida.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mercantil ' DIRECCION000 ' contra la sentencia dictada el 3-12-18 por el juzgado de lo social nº 2 de Albacete , en virtud de demanda presentada por D. Victoriano contra la indicada y el FOGASA, en proceso seguido con intervención del Ministerio Fiscal y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Ordenamos la pérdida del depósito y de la consignación, o la realización de los avales, constituidos para recurrir, a los que deberá darse el destino legalmente previsto en cada caso, e imponemos a la parte recurrente las costas, que incluyen los honorarios del letrado, y que fijamos prudencialmente en 600 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0351 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.