Sentencia SOCIAL Nº 758/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 596/2021 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 596/2021

NIG PV 20.05.4-19/003456

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0003456

SENTENCIA N.º: 758/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 27 de abril de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Paula contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Donostia / San Sebastián de fecha 3 de diciembre de 2020, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Paula frente a PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante, Doña Paula, prestaba servicios para la empresa PROTECCION Y SEGURIDAD TÉCNICA, SA, desde el día 14 de agosto de 2008, en la categoría profesional de vigilante de seguridad, con una remuneración bruta mensual incluida la prorrata de pagas extraordinarias de 1.657,37 euros.

SEGUNDO. -La empresa por carta de fecha 24 de octubre de 2019 comunicó a la trabajadora su despido disciplinario basado en el artículo 54.2.d) del ET, por trasgresión de la buena fe, y artículos 74.4 y 74.6 del Convenio Colectivo de ámbito estatal para las Empresas de Seguridad Privada.

En la comunicación se imputa a la trabajadora, en síntesis, el haber trabajado para otra empleadora en el edificio de la c/Bergara nº 15 de la localidad Donostia los días 31 de agosto, 1, 3 y 4 de septiembre de 2019 prestando servicios propios de su relación laboral, vigilancia y seguridad, y ello a pesar de encontrarse en situación de IT por enfermedad común. Se alude igualmente a que ya fue sancionada por comunicación de fecha 28 de agosto de 2019 por falta muy grave al trabajar al menos los días 29 y 30 de junio de 2019 en el bar Munto Berri de la c/ Goiko Galtzara Berri 1 de Donostia realizando funciones propias de hostelería y todo ello mientras permanecía en situación de IT por enfermedad común.

Consta en autos la carta de despido que se da por reproducida y la notificación a la representación de los trabajadores.

TERCERO.- La actora se encuentra en IT derivado de enfermedad común desde el día 10 de junio de 2019 que se prevé corto, medio en la revisión de 19 de junio de 2019 y largo a partir de la revisión del día 17 de julio de 2019.

CUARTO.- La demandante el día 31 de agosto y 1 de septiembre de 2019 accedió sobre las 19,30h-20 horas al edificio de la calle Bergara nº 15 de la localidad de Donostia y en fecha 3 de septiembre de 2019 a las 19,47 horas acude al mismo edificio, toca el timbre y no obteniendo respuesta saca unas llaves y abre la puerta del edificio, entrando en el mismo, del que sale el día 4 de septiembre a las 8,03 horas.

QUINTO.- El servicio de vigilancia del edificio de la calle Bergara nº 15 de la localidad de Donostia los días 31 de agosto a 3 de septiembre estaba encomendado a la empresa GEP.

SEXTO.- Con fecha 17 de septiembre de 2019 tiene entrada en el Decanato de los Juzgados de San Sebastián demanda presentada por la demandante frente a la empresa demandada sobre impugnación de sanción.

Con fecha 2 de marzo de 2020 se dicta Sentencia en el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián en autos nº 557/2019 seguido entre las partes sobre sanción por la que se desestima la demanda interpuesta por la demandante.

En el Hecho Probado Segundo de la indicada Sentencia figura que la empresa remitió comunicación a la trabajadora informando de la imposición de sanción de suspensión de empleo y sueldo de un mes, a hacerse efectiva desde el día 18 de septiembre al 17 de octubre de 2019 y en la que, en síntesis, se hacía referencia a que a pesar de estar en situación de incapacidad temporal la trabajadora fue vista los días 29 y 30 de junio de 2019 por el delegado de la provincia de Guipúzcoa y su mujer, uniformada con un mandil, trabajando detrás de la barra del bar 'Mundo Berri' y por ello realizando funciones de hostelería, y que en concreto fue vista el día 29 sobre las 14 horas, y el día 30 alrededor de las 10 horas, sacando una bandeja de pinchos. Que en la comunicación se señalaba que los hechos constituían una falta muy grave prevista en el convenio en los artículos 74.4 y 74.6 que hacen referencia a la trasgresión de la buena fe contractual, falsedad, deslealtad, y expresamente a la falta muy grave de realizar trabajos por cuenta propia o cuenta ajena estando en la situación de incapacidad temporal, así como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar aquella situación.

SÉPTIMO.- Con fecha 4 de julio de 2019 tiene entrada en el Decanato de los Juzgados de San Sebastián demanda presentada por la demandante frente a la empresa demandada sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y con fecha 24 de julio de 2019 tiene entrada en la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa denuncia interpuesta por la demandante frente a la empresa demandada.

OCTAVO.- A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad 2017-2020.

NOVENO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido ningún cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO.- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo DESESTIMARy DESESTIMOla demanda formulada por Doña Paula contra PROTECCION Y SEGURIDAD TÉCNICA, SA; y, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso la trabajadora demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián, de fecha 3 de diciembre de 2.020, que desestima su demanda y declara procedente su despido disciplinario.

El recurso contiene cuatro motivos de revisión de hechos probados y tres de censura jurídica, y termina solicitando la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido.

La empresa ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los cuatro primeros motivos del escrito de recurso de la trabajadora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la trabajadora recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por el recurrente revisar el HP 3º, para hacer constar que l a baja de la IT fue causada por una crisis de ansiedad grave producida cuando la empresa le cambió las condiciones laborales...

Rechazamos esta ampliación fáctica. La parte actora invoca en apoyo de su pretensión un informe de Osakidetza obrante al folio 297 de las actuaciones, del que no pueden colegirse de manera fehaciente las conclusiones fácticas que el recurso sostiene. El informe hace referencia a los comentarios de la paciente, por lo que no permite afirmar de manera indubitada los datos que se pretenden añadir al HP tercero.

2º.- Solicita la modificación del hecho probado cuarto, para suprimir los datos siguientes: ' que la actora los días 31 de agosto y uno de septiembre de 2019, sobre las 19.30 horas, accedió al edificio sito en la Calle Bergara nº 15 de Donostia y que salió del edificio el edificio el 4 de septiembre de las 8,03 horas'.

Rechazamos esta ampliación fáctica, pues pretende una nueva valoración de la testifical del detective privado, que no es prueba hábil a efectos de revisión de hechos probados, - artículo 193. b) LRJS-.

Como afirma la STS, Social sección 1 del 19 de febrero de 2020 ROJ: STS 848/2020 - ECLI:ES:TS:2020:848 , Sentencia: 155/2020, Recurso: 3943/2017. Ponente: RICARDO BODAS MARTIN:

2. - La doctrina correcta es la de la sentencia referencial, puesto que la jurisprudencia de modo reiterado y pacífico, por todas STS 24-02-1992 , ha venido manteniendo que la naturaleza jurídica de los informes de detectives, aunque se presenten por escrito, corresponde propiamente a una prueba testifical, que carece de utilidad para la modificación de los hechos probados en suplicación.

En efecto, es doctrina de esta Sala, que en este caso hemos de asumir y reiterar, que los escritos en que se reflejan manifestaciones de terceros no pueden ser considerados, en principio, como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación a que se refiere el art. 193 c) LRJS, '... ni tampoco el error de hecho en casación ordinaria ( art. 207.d LRJS) --, al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores...' ( STS citada de 15/10/2014 (rcud. 1654/2013 ).

Se arguye además que no existe prueba de que la actora entrase en ese edificio los días 31 de agosto y uno de septiembre, pero debemos recordar que la mera alegación de prueba negativa, - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial-, no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación, - STS 23 de abril de 2012, recurso 52/2011, 26 de julio de 2013, recurso 4/2013 y 12 de septiembre de 2016, recurso 42/2015-, ni en suplicación.

3º.- En el tercer motivo del recurso se solicita la modificación del HP 5º, para hacer constar que ' en tales fechas la Sra. Paula no estaba contratada por la empresa GEP'.

Rechazamos esta ampliación fáctica por innecesaria. Se trata de introducir en los hechos probados un dato negativo, (ausencia de contratación), cuando lo cierto es que la sentencia recurrida en ningún momento afirma que la Sra. Paula hubiera sido formalmente contratada por la empresa GEP. Lo que se ha declarado probado en la instancia es la prestación de servicios para GEP, pero no que existiera una contratación formal y reglada de la trabajadora. Por consiguiente, es irrelevante el dato que se pretende reflejar de manera negativa en el relato fáctico, dado que esta Sala ya debe partir de la inexistencia de esa contratación formal.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

4º.- Solicita además la parte recurrente la modificación del HP 7º, para que haga constar que ' la denuncia que la actora presentó contra la empresa ante la ITSS fue por acoso'.

Rechazamos esta ampliación fáctica también por su irrelevancia. El hecho probado 7º ya recoge la denuncia interpuesta por la actora ante la ITSS, siendo el motivo concreto de la denuncia algo accesorio, no sustancial ni relevante para resolución de esta litis.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el motivo 5º del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente infracción del artículo 54.2 d) del ET., por considerar que no existe ni una sola prueba de que la actora durante la situación de IT haya estado realizando servicios laborales, insistiendo en que la prueba del detective es insuficiente; que no hay ninguna fotografía que prueba que hizo labores de vigilante durante su IT; y que no toda actividad realizada durante la IT puede calificarse como desleal.

En el motivo 6º del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente infracción del artículo 14 CE, alegando la actora estaba de baja por crisis de ansiedad por presión a nivel laboral; que se trataba de una baja de larga duración y la empresa lo sabía, por lo que el despido ha sido una discriminación por su situación de discapacidad, por lo que debe ser declarado nulo.

En el motivo 7º del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente infracción del artículo 24 CE, alegando que el despido es una represalia empresarial por las continuas reclamaciones que la trabajadora ha presentado contra la empresa, por lo que debe ser declarado nulo.

La empresa ha impugnado el recurso defendiendo lo razonado en la sentencia, rechazando cualquier discriminación o represalia, y destacando que la trabajdora anteriormente ya había sido sancionada por prestar servicios laborales durante su situación de IT.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DE LA SALA.

A la vista del inalterado relato de hechos probados, los motivos de censura jurídica han de ser desestimados por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y pronunciamiento de la sentencia recurrida.

La actora presta servicios para PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA S.A. desde el 14 de agosto de 2008 como vigilante de seguridad. Se encontraba en situación de IT por enfermedad común desde el 10 de junio de 2019, que se preveía corta, de media duración en la revisión del 19 de junio 2019 y larga a partir de la revisión del 17 de julio de 2019.

Los días 31 de agosto y uno de septiembre de 2019, sobre las 19.30 horas, estando en situación de IT, la actora accedió al edificio sito en la Calle Bergara nº 15 de Donostia y en fecha 3 de septiembre de 2019 a las 19.47 horas acudió al mismo edificio, tocó el timbre y al no obtener respuesta sacó unas llaves y abrió la puerta del edificio, del que salió el 4 de septiembre de las 8,03 horas. La actora prestó servicios de vigilancia de dicho edificio. El servicio de vigilancia del edificio estaba encomendado a la empresa GEP.

El cuatro de julio de 2019 la actora interpuso demanda contra la empresa por MSCT.

El 24 de julio de 2019 denunció a la empresa ante la ITSS.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián de dos de marzo de 2020 se desestimó la demanda de la trabajadora y se confirmó la sanción de suspensión de empleo y sueldo de un mes, por una falta muy grave que la empresa demandada le impuso por prestar servicios para el bar Mundo Berri, estando también en situación de IT, sanción que se impuso el 28 de agosto de 2019 y que hizo efectiva desde el 18 de septiembre al 17 de octubre de 2019.

La empresa despidió a la trabajadora por transgresión de la buena fe contractual por carta de 24 de octubre de 2019.

La sentencia de instancia considera probado que la trabajadora prestó servicios como vigilante de seguridad para la empresa GEP, estando en situación de IT, lo que justifica la procedencia de su despido disciplinario; y descarta cualquier discriminación por discapacidad, así como cualquier vulneración de la garantía de indemnidad, arguyendo que no consta el conocimiento por parte de la empresa de la denuncia ante la ITSS.

B.- Transgresión de la buena fe contractual. Existencia.

La juzgadora de instancia, en el libre ejercicio de valoración de la prueba, que a ella le compete, ( artículo 97.2LRJS), alcanza la conclusión de que la actora prestó servicios de vigilancia para otra empresa durante su situación de IT. La juzgadora se basa en las pruebas testificales, incluida la del detective privado, así como la testifical del Ertzaina que declaró que un vigilante de seguridad le manifestó que hace unos días doña Paula trabajó en el edificio. Esta conclusión fáctica vincula a esta Sala. No puede pretender la recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

La parte recurrente no ha conseguido la alteración del soporte fáctico de la sentencia, por lo que el recurso está abocado a la desestimación.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta,, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Por consiguiente, partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, se aprecia por la Sala la existencia de una conducta clara de trasgresión de la buena fe contractual por parte de la trabajadora, - artículo 54.2 d) ET-, al llevar a cabo una actividad incompatible con su situación de incapacidad temporal. La trabajadora es vigilante de seguridad, y realizó cometidos propios de su profesión para otra empresa durante la situación de IT. Se trata de una conducta muy grave, que ampara el despido adoptado por la empresa.

Hay que tener presente que la buena fe y la confianza responden a un principio fundamental que informa todo el derecho de obligaciones y de modo particular el ordenamiento jurídico laboral, que considera que la buena fe recíproca es consustancial al contrato de trabajo - art. 20.2 de la LET - e impone al trabajador su observancia obligada en el cumplimiento de sus deberes laborales - art. 5.a) de la LET -, pues 'la empresa - recuerda la STS de 25 de enero de 1988 EDJ 1988/10395 - además de una organización dirigida a la producción de bienes y servicios, es una célula social en la que se integra el hombre para su plena realización mediante su trabajo, privilegio, deber y vocación de la persona. De aquí que las reglas más elementales que norman la convivencia tengan que ser fielmente observadas, precisamente con mayor cuidado en el ámbito donde el hombre pasa la mayor parte de su existencia, por el empresario y por los trabajadores, tanto entre aquél y éstos, como entre éstos mismos, pues sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada uno de ellos, fundamento básico de la paz social, según reconoce el artículo 10.1 de la Constitución EDL 1978/3879. Quien no actúa en la línea indicada, abusa de la confianza que han de dispensarse mutuamente quienes conviven durante la jornada laboral. Y así se hace responsable de una falta sólo corregible mediante la expulsión de ese ámbito de convivencia en el que ha acreditado no saber estar'.

La demandante, a pesar de estar en situación de IT, y por tanto con la relación laboral en suspenso, - artículo 45 ET-, ha realizado actos propios de su profesión. Tal conducta es incompatible con la situación de incapacidad temporal a tenor de lo previsto en el artículo 130 c) LGSS. Se trata de una actividad de esfuerzo, que incide negativamente en el estado físico de la trabajadora. La actora durante su IT, estuvo haciendo labores idénticas a las que desempeña para la empresa demandada, con lo que la deslealtad para con ella es evidente.

La jurisprudencia ha configurado la deslealtad como un obrar malicioso siempre que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad exigibles en el cumplimiento de los deberes confiados; señalándose como requisitos de esa figura: a) la existencia de una relación laboral; b) violación de los deberes de fidelidad y c) que el trabajador actúe con una conciencia clara de que su conducta vulnera aquellos deberes. Sin embargo no se exige que la conducta sancionable con despido sea calificada de dolosa pues, como advierte la STS de 21 de julio de 1988 EDJ 1988/6550 , 'es reiterada la doctrina de la Sala según la cual el artículo 54, núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 sólo exige un incumplimiento grave y culpable sin que sea necesario la presencia de un elemento intencional de carácter doloso para apreciar la infracción de la trasgresión de la buena fe contractual en cuanto omisión de la diligencia debida en la prestación del trabajo ( sentencias de 6 de mayo, 24 de junio EDJ 1986/4414 , 11 de septiembre EDJ 1986/5472 y 9 de diciembre de 1986 EDJ 1986/8085 ).'

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 25 de marzo de 2002 EDJ 2002/10418 y la del mismo Tribunal de 13 de febrero de 1.991 (EDJ 1991/1518) EDJ 1991/1518 , declara, en interpretación del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475, y respecto a si la actividad que realiza un trabajador, durante la baja, es lesiva para su enfermedad, ha precisado que no toda actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria es susceptible de configurar una trasgresión grave de la buen fe contractual a efectos de justificar el despido y ha utilizado, en determinados casos, varios criterios para valorar el alcance de la conducta enjuiciada. Lo relevante es que la actividad desarrollada perturbe o demore la curación del trabajador, o evidencie su aptitud para reiniciar el trabajo.

En nuestro caso los servicios de vigilancia resultan incompatibles para quien se encuentra en situación de incapacidad temporal. Se trata de una falta muy grave, consistente en violación de la buena fe contractual, que, a juicio de la Sala, merece la sanción impuesta por la empresa.

La demandante con sus propios actos está evidenciando su aptitud para el trabajo de vigilante de seguridad. La conducta es grave y culpable.

C.- Discriminación y represalia empresarial. Inexistencia.

Pese a la situación de IT de la trabajadora, (de larga duración desde la revisión de junio de 2.019), y pese a la demanda por MSCT y a la denuncia ante la ITSS presentadas antes del despido, la parte demandada ha acreditado que el mismo no constituye ninguna discriminación ni represalia.

Como asevera la STS 20 de febrero de 2019, RC 3941/2016, reiterando doctrina en materia de garantía de indemnidad:

Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 ):

' (...) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Españolay artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -;14/05/1

Como afirma la sentencia del TC, de 10 de septiembre de 2015, recurso 155/2013:

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1CEno sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía deindemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006 , de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004 , de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 , de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008 , de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011 , de 14 de febrero , FJ 2).

En nuestro caso, la empresa ha desplegado la actividad probatoria suficiente para deshacer la inversión de la prueba, por lo que no se puede afirmar que la decisión empresarial vulnera la garantía de indemnidad de la trabajadora, ni su derecho a la igualdad y no discriminación, - artículos 14 y 24 CE-. La empresa ha acreditado, como le incumbe ex artículo 96.2LRJS, que el despido obedece a la transgresión de la buena fe cometida por la trabajadora, y que no tiene nada que ver con su situación de IT ni con sus reclamaciones previas.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, pues interpretó correctamente la 'transgresión de la buena fe' contemplada como causa de despido en el artículo 54.2 d) ET, precepto que no se infringió; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Paula, y confirmamos la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián, en autos 684/2019; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0596-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0596-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.