Sentencia SOCIAL Nº 7581/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4964/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8050635
mm
Recurso de Suplicación: 4964/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7581/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Adriana frente a la Sentencia del Juzgado Social 19
Barcelona de fecha 28 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento nº 1111/2015 y siendo recurrido
Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ
MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda presentada por en reclamación por Doña Adriana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE y confirmo la resolución impugnada, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero.- Adriana nacida el NUM000 -1961, con DNI núm. NUM001 , está afiliada al régimen general de la seguridad social, nº NUM002 , de profesión habitual empleada sala de juegos y afines. Solicitó la prestación el 23-06-2015, estando en situación asimilada a la de alta por paro no subsidiado, con demanda de empleo.

Segundo.- Por resolución del INSS de 15-09-2015 se acordó que no procedía declarar a la demandante en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, por no reunir dicho requisito.

Según Dictamen del ICAMS emitido el 22-07-2015 la parte actora presenta las siguientes lesiones: 'Fibromialgia. Fatiga crónica. Distimia. Cervico- lumbartrosis moderada. Tendinopatía de ambos hombros con funcionalismo global conservado'(folios 190-191).

Tercero.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 31-10-2015. Dicha reclamación fue desestimada por resolución de 17-11-2015.

Cuarto.- La base reguladora de la prestación es de 373,27 euros y sus efectos 22-07-2015, con descuento de períodos de incapacidad temporal y prestación de servicios coincidente (no controvertido).

Quinto.- La parte actora presenta 'Fibromialgia diagnosticada en 2004 y fatiga crónica en control y tratamiento. Distimia. Cervico-lumbartrosis moderada por discopatía múltiple cervical y espondilolistesis grado II L5-S1. Tendinopatía de ambos hombros con limitación a la elevación superior a los 90º y a la flexión anterior a 110º. Intervenida de coliscectomía en enero de 2014.'.

Sexto.- La demandante había realizado la última prestación laboral en la empresa JUEGOS Y BINGOS, S.A. con la categoría profesional de p. mesa (locutor-vendedor), prestando servicios del 24-03-2003 al 11-12-2003. La empresa cesó en su actividad el 27-02-2012. Eran funciones propias del puesto de trabajo de la demandante atender al cliente de la sala en todos los aspectos relacionados con el juego -entrega de cartones y su recaudación, cantar bolas, , controlar la zona asignada por posible canto de premio, realizar una previsión de venta de cartones en su zona - para conseguir el correcto funcionamiento de la sala y satisfacer al cliente.

Ocasionalmente se desempeñan funciones de personal de admisión o Jefe de Mesa (folios 130 a 143).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte actora recurrente postula la modificación del ordinal quinto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'La parte actora presenta 'Fibromialgia de grado III severo diagnosticada en 2004 y fatiga crónica en grado II que afecta a la esfera física y cognitiva. Distimia. Cervico-lumboartrosis moderada por discopatía múltiple cervical y espondilolistesis de grado II L5-S1. Tendinopatía de ambos hombros con limitación a la elevación superior a los 90º y a la flexión anterior a 110º. Intervenida de coliscectomía en enero de 2014'.

En aras a fundamentar esta revisión, se invocan los informes médicos aportados por la parte actora a las actuaciones (folios 204 a 226, 228 a 242, 244, 247 a 251), así como el dictamen pericial. Procede, por ello, traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala en supuestos de informes médicos contradictorios, al determinar que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En concreto, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o juzgadora pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el/la Juez/a o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

Aplicando tal doctrina al objeto del recurso, la juzgadora a quo ha valorado, al consignar las lesiones padecidas por la trabajadora, la totalidad de informes de especialistas de la sanidad pública obrantes en autos, así como el dictamen del ICAM, e informe pericial, si bien otorgando especial virtualidad, en aras a formar su convicción, al dictamen médico forense incorporado a las actuaciones como diligencia final. A tal efecto, el fundamento jurídico quinto indica las razones que conducen a no otorgar la indicada virtualidad al informe que aporta la parte actora en relación a la fatiga, al no contener la necesaria descripción de los síntomas, y haber sido elaborado cinco días antes de la fecha del juicio. Del mismo modo, pondera que no sea aportado informe de seguimiento por reumatólogo de la sanidad pública tras el diagnóstico de fibromialgia de 2004, sino únicamente, desde tal fecha, uno de 2006 de la unidad de fibromialgia, y el último de ellos, elaborado en segunda consulta, de junio de 2005. No obstante lo expuesto en el recurso, no estimamos que en tal valoración concurra error alguno que deba conducir a que prevalezca la parcial valoración de la recurrente frente a la imparcial de la magistrada de instancia, toda de objetividad e imparcialidad, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, lo que conduce al fracaso del primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 136 , y 137, en sus apartados 5, y subsidiariamente 4, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, así como doctrina jurisprudencial que los desarrolla, por entender que la actora resulta tributaria del reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual.

Comenzando por el grado postulado con carácter principal, describe el artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 (aplicable al objeto del recurso, dada la fecha de la resolución administrativa impugnada), la incapacidad permanente absoluta como aquélla que ' inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' , en tanto el artículo 136 del mismo cuerpo legal describe, con carácter general, la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-).

Por lo que respecta al grado postulado con carácter subsidiario, de total para su profesión habitual, es descrito legalmente como el que ' inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . La más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, para la resolución del objeto del recurso hemos de partir del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida, del que se desprende que la actora, cuya profesión habitual es la de empleada de salas de juegos y afines, presenta: fibromialgia diagnosticada en el año 2004, y fatiga crónica en control y tratamiento; distimia; cervico-lumboartrosis moderada por discopatía múltiple cervical, y espondilolistesis grado II L5-S1; tendinopatía de ambos hombros con limitación a la elevación superior a los 90º, y a la flexión anterior a 110º; intervenida de coliscectomía en enero de 2014.

Alega la parte actora la virtualidad de tales patologías para considerar a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, y subsidiariamente total. Ahora bien, para ello parte del presupuesto de que el relato efectuado por la juzgadora a quo debe ser modificado, pretensión que ha sido desestimada en esta sede. Es por ello que del examen de las referidas patologías, valoradas globalmente (en aplicación de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994 , 27 de julio de 1.996 , 25 de enero de 2.000 , 23 de noviembre de 2.000 , y 18 de febrero de 2.002 ), no se desprende que su estado de salud resulte incompatible con cualquier actividad laboral, dado que no se colige -tal como se ha anticipado- su intensidad y/o repercusión funcional, por lo que no puede estimarse por esta Sala su carácter invalidante.

Así, comenzando por la fibromialgia, no obsta a la conservación del funcionalismo, sin perjuicio de la limitación para la realización de tareas que comporten grandes esfuerzos físicos o psíquicos. Al respecto, la doctrina de esta Sala ha concluido que ' la existencia de una fibromialgia diagnosticada no comporta, por sí misma, el reconocimiento de una incapacidad permanente, dado que si bien es cierto que hasta hace unos años, desde el punto de vista judicial, ésta era una enfermedad prácticamente ignorada, en la actualidad son numerosísimos los pronunciamientos judiciales sobre la misma, y sobre las condiciones necesarias para reconocerle carácter incapacitante, condiciones éstas que pasan por atender de forma especial, pero no única, al número de puntos-gatillo positivos de los 18 posibles, dado que es un criterio cuando menos indicativo de la presencia de la enfermedad; ahora bien, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos establecidos por el American Collage of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad, en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético' ( sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2.004 ). En aplicación de esta doctrina, no puede inferirse del relato fáctico la limitación funcional causada por la fibromialgia a la trabajadora para la realización de las tareas propias de su profesión habitual, de empleada de salas de juego y afines, al no constar que aquéllas conlleven la realización de los indicados esfuerzos.

A idéntica conclusión ha de llegarse en relación al resto de patologías, al encontrarse el funcionalismo y la deambulación conservados, y no objetivarse que impidan o dificulten a la trabajadora el desarrollo de su actividad laboral. A tal efecto, la magistrada a quo otorga plena virtualidad probatoria al dictamen de la médico forense adscrita al Juzgado, que concluye sobre la presentación de limitaciones a la sobrecarga a grandes esfuerzos físicos y psíquicos, así como a soportar grandes pesos, y a elevar ambos hombros por encima de los 90º a la abducción y 100º a la flexión anterior; en extremo inmodificado en esta sede.

En cuanto a la patología psíquica, inmodificado el relato fáctico, al mismo procede estar en relación al diagnóstico de distimia, cuya gravedad no consta. Por ello, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha reiterado que para que las patologías de tipo psíquico resulten constitutivas de incapacidad permanente absoluta el cuadro ha de ser grave, persistente, y progresivo ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1987 , 23 de febrero de 1988 , y 30 de enero de 1989 ), y sin que de los hechos probados se desprenda la concurrencia de tales requisitos, no ha lugar a estimar la infracción invocada.

En suma, no estimamos que la resolución de instancia haya incurrido en infracción alguna al no considerar que la trabajadora se encuentre en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual; y, consecuentemente, tampoco para el grado de absoluta; sin perjuicio de lo que proceda acordar si las referidas patologías se viesen agravadas. Por todo ello, no procede acoger la censura jurídica invocada, debiendo desestimarse el recurso, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Adriana contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 19 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 1111/2015, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.