Sentencia Social Nº 759/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3792/2007 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003792/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00759/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3792-07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 737-06

RECURRENTE/S: LIMPIEZAS ANTÓN S.L.

RECURRIDO/S: DOÑA Carmela y Marcelina

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintiséis de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 759

En el recurso de suplicación nº 3792-07 interpuesto por el Letrado DON MIGUEL ÁNGEL QUINTANILLA CASADO en nombre y representación de LIMPIEZAS ANTÓN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de MADRID, de fecha 26 DE FEBRERO DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 737-06 del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Carmela contra Marcelina y LIMPIEZAS ANTÓN S.L., en reclamación de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 26 DE FEBRERO DE 2007 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Desestimo las excepciones de falta de modificación sustancial de la demanda respecto a lo interesado en el SMAC, desestimo las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la empresa IDEAL SERVICIOS S.L. y del INSS y asimismo desestimo la excepción de prescripción de las diferencias salariales reclamadas por la actora. Estimo la caducidad de la reclamación económica por compensación de las vacaciones del año 2005. Estimo parcialmente la demanda de la actora, Carmela y declaro debidas las cantidades que después se dirán. En consecuencia condeno de forma solidaria a las codemandadas, Marcelina y LIMPIEZAS ANTÓN S.L. a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 435,23 EUROS por concepto de diferencias salariales, más la cantidad de 1.426,31 euros por prestaciones de IT, más 399,90 euros por vacaciones no disfrutadas, lo que hace un total de 2.261,44 EUROS. Declaro la mora de las empresas condenadas, y la anterior cantidad le será incrementado el 10% de interés anual desde la fecha del devengo hasta su total pago.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora, Carmela , con nº de identificación de extranjeros NUM000 , venía prestando sus servicios para la codemandada, Marcelina con nif Nº NUM001 , con la categoría de Limpiadora desde el 11 de marzo de 2005 mediante un contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial, percibiendo una retribución de 353,15 euros mensuales con inclusión de ppe, (mes de enero de 2006), hasta que fue subrogada por la empresa LIMPIEZAS ANTÓN S.L. con fecha 16.6.06.

SEGUNDO.- El convenio de aplicación es el Limpieza de Edificios y Locales para la CAM (BOCM 16.7.05 y la actualización salarial publicada en el BOCM de 13.4.06. El art. 44 del citado convenio dispone:

"En caso de enfermedad común o accidente no laboral, se establece un complemento en metálico hasta el 100% de su salario base, más antigüedad, más plus de convenio en el momento de la baja, a partir del 4º día de la baja en IT. Dicha cantidad se satisfará tantas veces como se produzca en el año y dentro del mismo proceso de enfermedad.".

Las tablas salariales del convenio para el año 2005 reconocen un salario diario de 12,82 euros y para el año 2006 de 13,33 euros.

TERCERO.- La actora estuvo en situación de IT desde el 14.6.05 hasta el 16.6.05 por enfermedad común. Estuvo dada de alta en Seguridad Social por la empresa MARÍA JESÚS UCEDA MARÍN, desde el 11.3.05 al 15.6.06 con contrato a tiempo parcial, de duración determinada. Desde el 24.2.06 hasta el 3.7.06 permaneció en IT por accidente no laboral. En este último periodo de IT la empresa RAMEL S.A. (no demandada) dedujo en concepto de pago delegado de la IT, desde marzo 2006 a julio 2006, un total de 2.441,51 euros.

CUARTO.- La empresa codemandada, LIMPIEZAS ANTÓN S.L., adquirió la contrata y subrogó a la actora cuando ésta se encontraba en situación de IT. No consta el alta en Seguridad Social de la trabajadora por dicha empresa demandada. Con fecha 27.10.06 la citada codemandada, LIMPIEZA ANTÓN S.L., reconoció la improcedencia del despido de la actora, a la que indemnizó en 1.150 euros, tramitándose dicho procedimiento ante el Juzgado Social 30 de Madrid con nº de procedimiento 687/06 .

QUINTO.- La actora ha dejado de percibir las siguientes cantidades por diferencias salariales:

Junio/05: 31,45 euros.

Julio/05: 31,45 euros.

Agosto/05: 31,45 euros.

Septiembre/05: 33,60 euros.

Octubre/05: 54,36 euros.

Noviembre/05: 43,69 euros.

Diciembre/05: 84,63 euros.

Enero/06: 60,08 euros.

Febrero/06: 64,52 euros.

TOTAL: 435,23 EUROS.

La actora ha dejado de percibir las siguientes cantidades por concepto de prestaciones de IT:

Marzo/06: 413,23 euros.

Abril/06: 399,90 euros.

Mayo/06: 413,23 euros.

15 días junio/06: 199,95 euros.

TOTAL: 1.426,31 EUROS.

Vacaciones/06 no disfrutadas: 399,90 euros.

TOTAL: 2.261,44 EUROS.

SEXTO.- La actora reclama por los conceptos anteriores un total de 3.758,28 euros brutos, incluyendo vacaciones no disfrutadas de 2005 y de 2006.

SÉPTIMO.- No comparece la empresa MARÍA JESÚS UCEDA MARÍN.

OCTAVO.- Se ha intentado el acto de conciliación ante el SMAC.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia que ha desestimado las excepciones procesales esgrimidas y ha estimado parcialmente la demanda de la actora en reclamación de cantidades por diversos conceptos.

En los motivos cuarto y quinto, con amparo en el art. 191.a) LPL , se alega la excepción de litis consorcio pasivo necesario y se alega la infracción del art. 64.2 .a) en relación con los arts. 69 a 73 LPL , art. 64 del Estatuto de los Trabajadores, 128 a 132 del convenio de Limpieza de Edificios y Locales de Madrid por no haberse formulado reclamación previa frente al INSS y no haberse traído a juicio a dicha entidad.

En la demanda se reclama por los siguientes conceptos: vacaciones no disfrutadas, diferencias salariales no prescritas y salarios dejados de percibir íntegramente, si bien en cuanto a este último concepto la propia demanda la fundamenta en que "a la actora no se le abona cantidad alguna desde que entró en situación de IT el pasado 24 de febrero de 2006 hasta la fecha de finalización del servicio el 15 de junio del mismo año...tomando en consideración que, según previsión del convenio, corresponde durante la IT por enfermedad común percibir el 100% del salario".

Es claro, por tanto, que se está reclamando tanto la prestación de incapacidad temporal como el complemento que según convenio correspondería a la actora. Así lo ha reconocido el hecho probado 5º de la sentencia del Juzgado en su segundo párrafo en el que recoge las cantidades que la actora habría dejado de percibir "por concepto de prestaciones de IT".

Por ello debe apreciarse la existencia de litis consorcio necesario con la entidad gestora INSS, responsable del abono de la prestación, que incluso puede ser apreciado de oficio sin que sea obstáculo a ello el art. 240.2.2º LOPJ (STS 1

Como ha declarado la sentencia del TS de 16-7-04 , "el litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal (art. 12.2 y 116.1.3º LECiv ) de creación jurisprudencial (sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84, 3-6-86, 1-12-86, 15-12-87, 17-2-00, 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio. Ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 LPL en relación con el art. 80.1 . b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de el o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público (STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte".

Si en el período a que el reclamado devengo se refiere la demandante se hallaba en situación de baja por enfermedad, las cantidades correspondientes no pueden jurídicamente valorarse como salario ya que a tenor de lo prevenido en el art. 26 ET únicamente pueden tener tal naturaleza las percepciones económicas del trabajador por la prestación de sus servicios, y si la situación de incapacidad temporal es causa de suspensión del contrato de trabajo como determina el apartado c) del núm. 1 del art. 45 generando la exoneración por parte del trabajador de llevar a cabo su prestación laboral y por parte del empleador la de su remuneración, tales cantidades ni legal ni jurídicamente pueden estimarse ni conceptuarse como salario. Y si bien en tal situación de baja, de conformidad con lo prevenido por los arts. 129, 130 y 131 éstos de la LGSS, el trabajador tiene derecho al abono de la prestación correspondiente que ha de llevar a cabo materialmente el empresario, tal pago no tiene carácter o naturaleza salarial sino de prestación económica de la Seguridad Social, en principio mediante pago delegado y como obligada colaboración conforme a lo prevenido por el art. 77 LGSS y con cargo al INSS, salvo supuestos de exclusiva responsabilidad empresarial por incumplimientos en la constitución de la relación jurídica de Seguridad social; por lo que si junto a las reclamaciones correspondientes a diferencias de convenio y vacaciones acumuladamente la actora solicita la condena de las que refiere como salarios por el período antes indicado, que sólo pueden calificarse jurídicamente como prestaciones de incapacidad temporal, es patente que se incide en la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no dirigir la acción de tal reclamación frente al INSS como obligado legalmente en principio al pago de dicha prestación, para lo cual necesariamente habrá de presentar la reclamación previa que también ha omitido la parte actora.

No es obstáculo a lo razonado el argumento de la sentencia en el sentido de que la empresa es exclusivamente responsable y por ello no se debe traer al INSS a juicio, pues precisamente para dilucidar esa cuestión ha de ser oída en juicio la entidad gestora en contraposición en su caso con la empresa, a la que se ha creado indefensión al resultar imposible de todo punto acoger otra solución, ya que al no estar presente el INSS nunca se le podría condenar y la responsabilidad empresarial deviene ineludible. Por ello aunque finalmente resultara correcta la tesis de la sentencia en cuanto a la responsabilidad - extremo éste que obviamente no se examina en esta sentencia - es imprescindible que la entidad gestora sea llamada a juicio, y asimismo que la parte actora presente reclamación previa como exige el art. 71 en relación con el 139 ambos de la LPL.

No se aborda la posible acumulación indebida de acciones al no haberlo planteado la parte recurrente y no resultar posible la apreciación de oficio de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.2.2º LOPJ .

Lo razonado conlleva la declaración de nulidad de lo actuado que de acuerdo con lo previsto por el art. 200 LPL , habrá de extenderse hasta el momento de presentación de la demanda otorgando a la demandante, a tenor de los arts. 81.1 y 139 LPL , el plazo improrrogable de 4 días a fin de que presente reclamación previa y amplíe su demanda contra el INSS en lo relativo a la prestación de incapacidad temporal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por LIMPIEZAS ANTÓN S.L. contra sentencia dictada el 26-2-07 por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, en autos 737/06 sobre proceso ordinario iniciados por demanda de Dª. Carmela contra la recurrente y contra Dª Marcelina , debemos declarar y declaramos la nulidad de lo actuado reponiendo las actuaciones al momento de presentación de la demanda otorgando a la demandante el plazo improrrogable de 4 días a fin de que presente reclamación previa y amplíe su demanda contra el INSS en lo relativo a la prestación de incapacidad temporal.

Devuélvanse a la recurrente la consignación y el depósito efectuado para recurrir. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003792-07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.