Sentencia Social Nº 759/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 149/2012 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00759/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0100146

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000149 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000700/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s:LA TAHONA S.L.

Abogado/a:LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:Rogelio

Abogado/a:HIPOLITO JOSE IGLESIAS FERNANDEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 759/2012

En OVIEDO, a nueve de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000149/2012, formalizado por el LETRADO LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ, en nombre y representación de LA TAHONA S.L., contra la sentencia número 430/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000700/2011, seguidos a instancia de Rogelio frente a LA TAHONA S.L.,siendo Magistrado-Ponente elIlmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Rogelio presentó demanda contra LA TAHONA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 430/2011, de fecha trece de Octubre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-Que D. Rogelio , con DNI número NUM000 , prestó servicios para la entidad demandada en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo parcial de fecha tres de febrero de 2011, con inicio de la relación laboral en dicha fecha, con categoría de Ayudante de Panadero y jornada de veinticinco horas semanales, de lunes a sábado de 10:00 horas a 14:00 horas y sábado de 17:00 horas a 18:00 horas, según se expresa en el contrato referido, siéndole aplicable el Convenio Colectivo de Panadería del Principado de Asturias.

Que la jornada real del trabajador es distinta a la que se hizo constar en el contrato, como también la categoría, toda vez que ejercía de Chofer Repartidor en horario totalmente distinto al pactado, y sobre lo que se planteó discrepancia.

Que el convenio de aplicación prevé para la categoría de chofer repartidos un salario base de 963,77 euros.

2.-Que desde el pasado cinco de julio de 2011 el Sr. Rogelio deja de prestar servicios para la demandada, estimándolo el trabajador como despido improcedente.

3.-Que el Sr. Porfirio acudió a la conciliación previa por despido, la que se celebró en fecha dos de agosto de 2011 y que tuvo lugar sin avenencia, no habiendo desempeñado cargo alguno de representación de los trabajadores en el último año.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Rogelio frente a la entidad 'LA TAHONA, SL', por las razones expuestas en la Fundamentación de la presente, y declaro DESPIDO IMPROCEDENTE el sufrido por D. Rogelio el día cinco de julio de 2011, con efectos desde esa fecha, condenando a la empresa demandada a que en un plazo de CINCO DIAS, a contar desde la notificación de la Sentencia, opte entre el pago de una indemnización de OCHOCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SEIS CENTIMOS (831,06 euros) o la readmisión del trabajador, cantidad que desde esta fecha y hasta su completo pago devengará el interés legal del dinero incrementada en dos puntos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LA TAHONA S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de enero de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de febrero de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La representación letrada de la empresa demandada interpone recurso contra la sentencia de instancia que estimando la demanda del actor declara que fue objeto de un despido improcedente.

El recurso contiene un primer motivo en el que por la vía del art. 191 a)LPL solicita que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando al efecto la infracción de los arts. 97-2 LPL , 209 y 218 de LEC y 242 y 248-3 de LOPJ en conexión con los arts. 24-1 y 120-3 de CE alegando en síntesis que la Juez no cumple la exigencia del primer precepto invocado, al ser insuficientes los hechos probados y, en este caso la sentencia si bien se refiere a la jornada y al horario del trabajador nada declara probado sobre la cuestión objeto de debate, pues se limita a hacer constar que desde el 5 de julio de 2011 el demandante deja de prestar servicios para la demandada estimándolo el trabajador como despido improcedente, de modo que ningún dato fáctico reconoce la sentencia como causa o factor, por la que el trabajador deja de prestar servicios en la empresa, lo que impide cualquier tipo de conclusión respecto de si esa ausencia de prestación se debió a la decisión de la empresa y/o del propio trabajador, y añade que no se declara probado que fuera la empresa quien recibió comunicación del trabajador en el sentido de dar por resuelta su relación laboral ni tampoco se declara acreditado que el actor fuera despedido verbalmente y ello con independencia del hecho de que la carga de la prueba respecto a la finalización de la prestación de servicios por parte del trabajador y la acreditación del deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral corresponde a la empresa.

SEGUNDO: El primer precepto que la parte recurrente denuncia como infringido dispone, en el aspecto que ahora interesa, que en las sentencias, apreciando los elementos de convicción, se declararán expresamente los hechos que se estimen probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, pudiendo sintetizarse la doctrina jurisprudencial que ha interpretado dicho precepto en base, entre otros, a los siguientes criterios: a) En los hechos probados deben expresarse cuantos datos fácticos sean necesarios para resolver la cuestión controvertida y no sólo aquellos hechos probados que sean presupuesto del fallo de instancia, sino también de los necesarios para que el Tribunal Superior puede dictar sentencia, en vía de recurso; b) Es válida la remisión a datos contenidos en la demanda o en documentos obrantes en autos que se citen y se den por reproducidos; c) También lo es la inclusión de elementos de hecho en los fundamentos de derecho, pues la naturaleza fáctica no desaparece por estar ubicados en lugar inadecuado; d) No es válida la inclusión entre los hechos probados de conceptos jurídicos predeterminantes de fallo, lo que provoca que los mismos se tengan por no puestos en cuanto elementos de hecho.

Pues bien, la nulidad interesada representa una medida extraordinaria o de último grado que por razones de economía procesal ligadas al interés publico del proceso y al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art-. 24 de CE únicamente cabe acordarla en supuestos excepcionales cuando como consecuencia del defecto sea prácticamente imposible la correcta decisión del problema debatido o se originen situaciones de indefensión para las partes, lo que no se da en el presente caso si tenemos en cuenta que en la sentencia recurrida constan los hechos necesarios para resolver la cuestión litigiosa consistente en determinar si ha existido despido del trabajador pues la sentencia declara probado que dejó de prestar servicios desde el 5 de julio y en el fundamento jurídico aunque con valor de hecho probado, que la empresa procedió a darle de baja en el sistema de Seguridad Social y que no hay constancia de baja voluntaria del trabajador en tal fecha, sin que de otro lado se aprecie indefensión pues en dicho fundamento el Juez considera que los referidos hechos revelan una conducta inequívoca del empresario de extinguir el contrato de trabajo de conformidad con los arts. 49-11 y 54 -1 ET que cita en la sentencia de modo que expone el razonamiento que le ha llevado a la conclusión de que el trabajador no fue quien dio por extinguido el contrato sino que ha sido objeto de despido, a lo que debe añadirse que no pueden entenderse infringidas las normas reguladoras de la sentencia en base a una pretendida insuficiencia de hechos probados que dispone de un cauce especifico para su impugnación y finalmente insistir en que la sentencia no causa merma alguna de los derechos y garantías de la demandada quien ha podido ejercer el derecho de defensa aportando las pruebas que tuvo por conveniente.-cosa distinta es que no se les concediera el valor que le atribuye el recurso pues este extremo le corresponde al Juez en virtud de lo prevenido en el art. 97-2 LPl - y, en fin, ha podido conocer las razones de la estimación de la demanda del actor de ahí que en definitiva el motivo resulte inatendible.

TERCERO:Por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia la infracción del art. 49-1 d ) , 55-1 y 56-1 ET en conexión con la inaplicación del art. 217-2 LEC alegando en síntesis que a falta de mayores datos ofrecidos en la sentencia es razonable estimar acreditada la dimisión verbal del trabajador sin que quepa afirmar que esta conclusión es irracional máxime si la parte actora no expresa ni en la demanda ni en el juicio datos que permitieran afirmar que la empresa tenía realmente la intención de dar por finalizada la relación laboral y añade que existe prueba periférica mas que suficiente para desvirtuar el supuesto despido acordado con respecto al trabajador pues en la demanda se afirma que la empresa le comunicó verbalmente la finalización de su contrato dato fáctico que resulta absolutamente imposible habida cuenta del carácter indefinido de la relación laboral habida entre las parte y de otro lado el antecedente de baja voluntaria notificada por el trabajador el día 24 de diciembre de 2010 y su nueva alta el 3 de febrero de 2011 explica la creencia de la empresa en la veracidad de la baja que le fue comunicada vía telefónica por el trabajador, aspecto este que no fue negado por el actor pese a lo plasmado en el acto de conciliación e insiste en que no se ha probado el despido verbal y que en todo caso el coste económico del mismo es sustancialmente superior al que se podría haber evitado con la decisión de despedir al trabajador reconociendo la improcedencia y resulta elocuente la ausencia de ningún tipo de reclamación anterior al momento en que el trabajador deja de prestar servicios para la empleadora así como el hecho de que declarada la improcedencia del despido en la sentencia y requerido el trabajador en fase de ejecución provisional del fallo para su reincorporación el 24 de octubre este no se ha reincorporado y por ello entiende que la falta de prueba de despido verbal y esta actitud del actor de no querer reintegrarse a su lugar de trabajo permite concluir que la causa de extinción fue la dimisión del trabajador y no el despido.

Al respecto hay que decir que la sentencia del TS de 10-10-06 declara al efecto lo siguiente: '... el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, equivalencia del antiguo artículo 1214 del Código Civil , impone la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento.

En el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho del despido. Respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, aunque el modo de llevarla a cabo no requiera una actividad positiva para todos sus elementos. Así, respecto a la categoría y el salario una vez acreditada la actividad que desempeña, la asignación de categoría y salario pueden venir determinados por una norma de obligado conocimiento a cargo del Tribunal, en otro caso, sin duda, incumbe al trabajador, así como la fecha de inicio de la prestación de servicios.

Respecto a la finalización de la relación laboral, existe un hecho positivo, el del último día en que los servicios se llevaron a cabo, que desde luego incumbe al trabajador si pretende demandar por despido. Consta que el día 27 de septiembre de 2004 la trabajadora prestó servicios por última vez. Dicha extinción es cierto que pudo deberse a la renuncia voluntaria de la actora expresa o tácita o a la voluntad extintiva de la empresa, corrientemente denominada despido aunque el término corresponda técnicamente sólo a la modalidad disciplinaria, objetiva.

La sentencia recurrida cita en apoyo de su decisión, entre otras, una sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1988 en la que se afirma para que exista una causa extintiva dependiente de la voluntad del trabajador es preciso que 'se produzca un actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral. En esta línea, a efectos de la delimitación del abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo. como un abandono ya que para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral'.

La sentencia citada establece así la línea divisoria entre la renuncia voluntaria y las faltas de asistencia que si bien son reveladoras del incumplimiento de la disciplina laboral, no lo son de una voluntad extintiva.

Asimismo, se incluye la cita de la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1990 , Recurso de Casación por infracción de ley núm. 47/1990, en la que se señala respecto a la dimisión del trabajador que 'no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral'.

La doctrina expuesta viene a resolver la carga de la prueba anudando al hecho de la finalización de los servicios la necesidad de que por la empresa se acredite el deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral, lo que no se llevó a cabo por la recurrente y ello de aplicación al caso que nos ocupa pues al no haber acreditado la empresa demandada que el cese del trabajador se haya producido voluntariamente, supone que dicho cese en la prestación de servicios el día 5 de julio haya de considerarse un despido improcedente y habiéndolo declarado así la sentencia de instancia se impone su confirmación previo rechazo del recurso de la parte demandada.

VISTOSlosanteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por LA TAHONA,S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Rogelio contra LA TAHONA,S.L., sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada. Se condena a la referida recurrente a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300€.

Dese al depósito efectuado para recurrir el destino legal y manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la sentencia.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente no fuere trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.