Sentencia SOCIAL Nº 759/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 181/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 181 /18 - K Sentencia nº 759/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ, Ponente
En Sevilla, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 759/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Justo , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número Cuatro de los de Córdoba, Autos nº 809/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª AURORA BARRERO
RODRÍGUEZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diez de noviembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.- D. Justo , nacido el día NUM000 /63, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , es instalador de comunicaciones de profesión, encuadrado en el RGSS, tiene cubierto el periodo de carencia exigido y su base reguladora es de 2.687,87 €.

Segundo.- Tras un periodo de IT, que se inició el 01/07/14, el día 07/01/16 se inició de oficio expediente de incapacidad permanente en el que el INSS citó resolución desestimatoria el 16/05/16 (Exp. de Ref. NUM003 ), de conformidad con el dictamen-propuesta del EVI del día 12, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Notificada y disconforme, presentó reclamación administrativa previa, pero también se desestimó en resolución de 06/07/16.

Tercero.- El cuadro clínico residual que afecta al Sr. Justo , que es diestro, es el siguiente: DEMORA EN LA CALIFICACIÓN POR RETRASO DE CONSOLIDACIÓN. ACCIDENTE NO LABORAL CON RESULTADO DE FRACTURA DE ESCAFOIDES IZQUIERDO YA CONSOLIDADA Y POR DIAGNÓSTICO DE INESTABILIDAD CARPIANA TIPO VISI CON DESPLAZAMIENTO VOLAR DEL SEMILUNAR.

Esta lesión, que ha recibido tratamiento ortopédico y rehabilitador, actualmente requiere en ocasiones tratamiento antiinflamatorio y analgésico. Es de evolución incierta, estando prevista la valoración del tratamiento quirúrgico (denervación) si aumenta el dolor. Y conlleva las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: MANO IZQUIERDA LIGERAMENTE INFLAMADA. MOVILIDAD DE LA MUÑEZA IZQUIERDA LIMITADA EN ÚLTIMOS GRADOS DE FLEXIÓN VOLAR Y DORSAL. INCLINACIÓN RADIAL Y CUBITAL, ASÍ COMO PRONOSUPINACIÓN CONSERVADAS. FUERZA DISMINUIDA LIGERAMENTE (5-/5) CON PINZA, GARRA Y PUÑO ÚTILES.

Cuarto.- Sistemas Radiantes F. Moyano, S.A., empresa para la que trabaja el actor el día del juicio y desde el 09/09/88, después de su larga ausencia por motivos de salud, le sometió a examen por parte de 'fraterprevención, S.L.' con el siguiente resultado: 'Trabajador incluido dentro del grupo INSTALACIÓN/MANTENIMIENTO/OBRA (...). La conclusión de dicho examen de salud, considerando su exposición al protocolo/s PO5/7. PROTOCOLO ALTURAS + RUIDO, P06G CARGAS/MOVIMIENTOS REPETITIVOS MMSS/POSTURAS FORZADAS/VIBRACIONES, P17.2 BRONCOALVEOLAR/ASMA LABORAL, P04. PANTALLA VISUALIZACIÓN DE DATOS de vigilancia de la salud según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo (...), permite calificarle como APTO CON LIMITACIONES hasta fecha 10/01/2017 antes de la cual deberá acudir a revisión.

ACONSEJAMOS NO MANIPULAR PESOS DE MÁS DE 5 KILOS NI POSTURAS FORZADAS DE LA MUÑECA IZQUIERDA.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial derivada de enfermedad común. El recurso no fue impugnado de contrario.



SEGUNDO .- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende el recurrente revisión de hechos probados.

Antes de analizar las peticiones efectuadas se ha de hacer constar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación; carácter que supone que el citado recurso no sea una segunda instancia y que la valoración de la prueba sea competencia del Juez de lo Social que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, siendo únicamente posible la modificación del relato de hechos probados cuando a través de la prueba de documentos o pericial (en ningún caso testifical) se constata un error claro y evidente del Juzgador. Como estableció la sentencia TS de 12/7/17 '... para que la revisión pueda prosperar han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'

TERCERO .- Solicita el recurrente que el hecho probado primero quede redactado así: 'D. Justo , nacido el día NUM000 /63, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , es instalador de comunicaciones de profesión, encuadrado en el RGSS, tiene cubierto el periodo de carencia exigido y su base reguladora es de 3178,63 €'. Y, a la vista de la nueva redacción del citado hecho, pretende que el fundamento jurídico tercero de la sentencia, en el párrafo relativo a la inexistencia de prueba sobre la base reguladora que pretende, se modifique en el sentido que la Sala considere adecuado.

No se accede a la revisión. La modificación sería predeterminante del fallo, en cuanto implicaría fijar en los hechos probados la base reguladora de una posible pensión de incapacidad del trabajador, y ésta es cuestión jurídica que ha de ser examinada en la fundamentación jurídica de la sentencia, a la vista de los datos obrantes en tales hechos probados. En cualquier caso, la revisión solicitada no va seguida de la oportuna denuncia de infracción de normas al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , por lo que carece de relevancia.

Solicita, igualmente, que se añadan cinco hechos probados nuevos con las siguientes redacciones: ' Quinto : Que conforme al informe clínico de consulta de fecha 10/10/16 del H. Reina Sofía de Córdoba, D.

Justo continúa con dolor en la muñeca y en dedos. Juicio clínico principal: inestabilidad escafolunar tipo VISI plan de actuación próxima cita en diciembre para infiltración y valorar denervación', ' Sexto : Queda probado que el Hospital Reina Sofía de Córdoba emitió, con fecha 30/5/17, informe clínico resumen NHC NUM004 Dr. Belarmino el cual refleja el estado de salud de D. Justo a la fecha del informe así como las pruebas complementarias practicadas, su evolución y curso clínico, su tratamiento y su plan de actuación. En el informe consta: .... (se reproduce el mismo)', ' Séptimo : Queda aportado al procedimiento documento hoja resumen instalación correspondiente al mes mayo/junio 14 trabajador D. Justo ', ' Octavo : De la documental gráfica aportada, ramo de prueba documental nº 11.1 y 11.2 queda acreditado que el trabajador D. Justo instalador de telecomunicaciones en el desempeño de sus funciones se le requiere llevar a cabo tareas de alto riesgo en alturas, con manipulación de grandes pesos (torres de telecomunicaciones) y trabajos en equipo con sus compañeros dado el alto riesgo de la actividad en el montaje de torres metálicas como queda acreditado concretamente en el folio 167 de los autos' y ' Noveno : Que la parte actora presentó informe médico pericial realizado por Dña Serafina especialista en medicina legal y forense. Fecha del informe 28/7/16. En la práctica de la prueba la perito se ratificó en su informe. Conforme a las conclusiones del informe de forma sucinta D. Justo en su mano izquierda padece dolor e impotencia funcional ante cualquier intento de movilización y carga. El tratamiento es paliativo, se puede intervenir, y la finalidad de la intervención es aliviar el dolor pero la recuperación funcional seguiría siendo comprometida.' No se accede a las revisiones al constar en el hecho probado tercero los mismos datos, incluso con mayor detalle, que pretende introducirse en el nuevo hecho probado quinto; al contener los mismos manifestaciones predeterminantes del fallo; al basarse en fotografías que no tienen la consideración de documentos a efectos de sustentar la revisión de hechos probados; y, en definitiva, al pretenderse la nueva valoración de documentos e informes ya valorados por la Juzgadora, a fin de sustituir su imparcial valoración por la parcial e interesada de la parte, lo que no procede al no evidenciarse de ninguno de los documentos mencionados error patente en la valoración efectuada por la sentencia.



CUARTO .- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción de normas, en concreto de los artículos 193.1 y 194 LGSS .

El artículo 193 LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. El artículo 194, según redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo- sexta de la Ley 8/2015 de 30 de octubre , contempla cuatro grados de incapacidad, estando definida la Incapacidad Permanente Total como aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por su parte la incapacidad permanente parcial está definida como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización.

Partiendo del relato de hechos probados no se estima que, en la fecha del hecho causante, el trabajador se encontrara totalmente impedido para el normal desarrollo de su profesión habitual. Consta que, como consecuencia de accidente no laboral, el trabajador, que es diestro, presenta mano izquierda ligeramente inflamada, movilidad de la muñeca izquierda limitada en últimos grados de flexión volar y dorsal, inclinación radial y cubital y pronosupinación conservadas y fuerza disminuida ligeramente, con pinza, garra y puño útiles; de donde resulta la inexistencia de imposibilidad para el desarrollo de su actividad de instalador de comunicaciones, la cual, como señala la sentencia recurrida en los fundamentos jurídicos, con valor de hecho probado, ha seguido desarrollando con normalidad después de la denegación de la Incapacidad Permanente.

Por lo que se refiere a la Incapacidad Permanente Parcial su reconocimiento habría requerido la concreta indicación de las tareas realizadas por el actor, las características y exigencias de cada una de ellas, y los porcentajes que hubieran podido determinar, en su caso, una disminución en el rendimiento de al menos el 33%.

En el motivo del recurso que se analiza, el recurrente examina múltiples documentos médicos obrantes en autos e incluso reproduce literalmente la actuación de la perito que depuso a su instancia en el acto del juicio; ahora bien, como ya se indicó el recurso de suplicación es extraordinario, no puede llevar a cabo la Sala una nueva valoración de la prueba, hay que partir de los hechos probados de la sentencia de instancia y, partiendo de los mismos, se estima que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Justo contra la sentencia de 10/11/17 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba en sus autos 809/2016, iniciados en virtud de demanda formulada por la Sra. Penélope contra INSS y TGSS, confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.