Sentencia SOCIAL Nº 7590/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5714/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2014 - 8038116

mm

Recurso de Suplicación: 5714/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 20 de diciembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7590/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Lázaro , Flor , Urbano , Alvaro , Ernesto , Leovigildo y Valeriano frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 23 de mayo de 2016 dictada en el procedimiento nº 697/2014 y siendo recurrido Hapimag AG Sucursal en España. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda presentada por DON Lázaro , DOÑA Flor , DON Urbano , DON Alvaro , DON Ernesto , DON Leovigildo y DON Valeriano contra la empresa HAPIMAG AG SUCURSAL EN ESPAÑA, y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones habidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- DON Lázaro , ha venido prestando servicios profesionales para la empresa HAPIMAG AG SUCURSAL EN ESPAÑA, desde el día 01/02/1993, con la categoría profesional de Encargado, y un salario diario de 96,09 euros (no controvertido).

DOÑA Flor , ha venido prestando servicios profesionales para la empresa HAPIMAG AG SUCURSAL EN ESPAÑA, desde el día 04/05/2001, con la categoría profesional de Jefe P., y un salario diario de 67,27 euros (no controvertido).

DON Urbano , ha venido prestando servicios profesionales para la empresa HAPIMAG AG SUCURSAL EN ESPAÑA, desde el día 18/12/1998, con la categoría profesional de Maitre, y un salario diario de 77,89 euros (no controvertido).

DON Alvaro , ha venido prestando servicios profesionales para la empresa HAPIMAG AG SUCURSAL EN ESPAÑA, desde el día 29/04/1994, con la categoría profesional de Servicios Técnicos, y un salario diario de 75,48 euros (no controvertido).

DON Ernesto , ha venido prestando servicios profesionales para la empresa HAPIMAG AG SUCURSAL EN ESPAÑA, desde el día 01/10/1998, con la categoría profesional de Servicios Técnicos, y un salario diario de 62,66 euros (no controvertido).

DON Leovigildo , ha venido prestando servicios profesionales para la empresa HAPIMAG AG SUCURSAL EN ESPAÑA, desde el día 02/02/2009, con la categoría profesional de Servicios Técnicos, y un salario diario de 59,84 euros (no controvertido).

DON Valeriano , ha venido prestando servicios profesionales para la empresa HAPIMAG AG SUCURSAL EN ESPAÑA, desde el día 01/11/1995, con la categoría profesional de Servicios Técnicos, y un salario diario de 63,83 euros (no controvertido).

SEGUNDO.- En fecha 23/05/2006, la empresa y los representantes de los trabajadores suscribieron un acuerdo, cuyo contenido íntegro se da por reproducido, conforme al cual se procedía a la novación de los contratos de trabajo por lo que se refería a la jornada anual, pasando a ser la propia de un contrato de trabajo fijo discontinuo, remitiéndose a las cláusulas contractuales que se suscribieron individualmente con cada uno de los trabajadores conforme un modelo que se unía al acuerdo como anexo I (folios 452 a 456).

A partir del mes de mayo de 2006, la empresa desglosó el único concepto salarial hasta entonces existente (salario base) en distintos conceptos. Los actores siguieron percibiendo el salario base, que se corresponde con el salario previsto en el convenio colectivo y, además, un nuevo concepto denominado 'plus de actividad' cuya cuantía se iba incrementando, si bien no con carácter homogéneo, en el mismo porcentaje que se iba incrementando el salario del convenio (hojas de salario aportadas por las partes).

En el mes de mayo de 2009, mientras se incrementó el salario base el plus actividad se mantuvo inalterado de tal modo que dicho plus no se incrementó en la misma proporción que el salario del convenio (hojas de salario aportadas por las partes, no controvertido).

El Comité interpuso una demanda de conflicto colectivo contra dicha medida,- en la cual se peticionaba que se condenase a la demandada a reconoce a los trabajadores afectados por el conflicto el derecho a ser repuestos en el correcto abono de las retribuciones conforme a las características que definían el concepto retributivo de plus actividad, que en todo caso debían respetar el criterio de incremento y revisión anterior y que no comprendía ningún criterio de absorción o compensación, procediendo asimismo el reintegro económico de las pérdidas que se acrediten para cada trabajador con efectos desde el referido mes de mayo de 2009 y hasta la fecha en que se restituya a la situación anterior-, y que dio lugar a la sentencia dictada por el Juzgado social num. 1 de Girona de fecha 25 de enero de 2011 en las actuaciones 1021/2010 que desestimaba la demanda, la cual adquirió firmeza tras ser dictada Sentencia del TSJC de fecha 2 de diciembre de 2011 que resolvió el Recurso de Suplicación nº 4101/2011 , en la cual el TSJC determinó, confirmando la sentencia de instancia, que el tema litigioso no podía ser resuelto por la vía del conflicto colectivo por cuanto no se constataba uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la utilización de la vía del conflicto colectivo como es la existencia de un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros (folios 434 a 451).

Al aplicar el incremento salarial convencional correspondiente al 2013, en concreto en la nómina del mes de marzo de 2013 que les fue entregada a los trabajadores durante el mes de abril de 2013, el plus de actividad ha sido absorbido hasta cubrir el incremento correspondiente al salario base (hojas de salario aportadas por las partes e interrogatorio representante legal empresa).

TERCERO.- Según se recoge en el acta correspondiente a la reunión del Comité de empresa de fecha 13-03-2014 'Los asesores sindicales de C.C.O.O. informan al señor Luis que según el Convenio colectivo de Hostelería en su Art 7 establece que para que una empresa, pueda absorber un complemento, tiene que estar pactado entre las partes, y que al no ser esto así, (ya que no existe ningún documento) la empresa no debería de haber aplicado la absorción, por lo que se le solicita a la empresa que rectifique, dicha actuación y reponga a los trabajadores y trabajadoras afectados, la parte de salario dejado de recibir con efectos retroactivos. Así mismo, el Comité propone a la empresa y en caso de desacuerdo el comité propone llevar el tema al TLC (Tribunal Laboral de Catalunya). Así mismo, el comité propone a la empresa hacer un documento, paralizando los plazos de prescripción ya que las dos partes están intentando, en llegar a un acuerdo sobre el problema planteado. La dirección de la empresa, responde que le parece bien, pero que no obstante lo tiene que consultar, y que en un plazo máximo no superior a una semana dará la respuesta (folios 457 y 458).

CUARTO.- Esta compensación y absorción se aplicó a todos los actores que venían percibiendo ese plus de actividad, entendiendo los demandantes que les deben ser abonadas las cantidades que aparecen desglosadas en el hecho quinto de la demanda y de ampliación de la demanda que se dan por reproducidas íntegramente (folios 6, 7, 20 y 21).

QUINTO.- La empresa demandada dedicada a la actividad de hostelería, estando sujeta la relación entre las partes a los sucesivos convenios colectivos de la industria hostelera y turismo de Cataluña. El artículo 7 del Convenio colectivo de trabajo del sector de la industria de hostelería y turismo de Cataluña para los años 2012 y 2013 establece que 'Compensación y absorción. Las condiciones establecidas en el presente Convenio colectivo consideradas en su conjunto y en cómputo anual, podrán ser compensadas con las ya existentes en el momento de entrar en vigor, cualquiera que sea el origen o causa de las mismas. Asimismo podrán ser absorbidas por otras condiciones superiores fijadas por disposición legal, contrato individual, concesiones voluntarias, etc., que pudieran aplicarse en lo sucesivo, sin perjuicio de lo que pueda establecerse mediante pactos de empresa. No obstante lo anterior, no serán compensables ni absorbibles los complementos personales o de puesto de trabajo, salvo pacto en contrario que se celebrará por escrito.' (No controvertido).

SEXTO.- Los demandantes ostentan la condición de miembros del Comité de Empresa (no controvertido).

SÉPTIMO.- El día 30-07-2014 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, celebrándose el oportuno acto de conciliación el 18-08-2014 con el resultado de sin avenencia (folio 9).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cuantía, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la reclamación postulada en la demanda, por diferencias salariales por el concepto retributivo de plus de actividad, con efectos desde el mes de marzo de 2013, y hasta la fecha en que se restituya a la situación anterior a los trabajadores y trabajadoras reclamantes, que la sentencia de instancia considera como absorbible hasta cubrir el incremento correspondiente al salario base operado a partir de las nóminas correspondientes al mes de marzo de 2013.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte actora recurrente insta la adición de un nuevo párrafo (a incluir entre el párrafo cuarto y el quinto) al ordinal segundo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con el siguiente tenor literal:

'Por tanto, entre el mes de mayo de 2009 y el mes de febrero de 2013, los actores percibieron mensualmente el plus actividad, que cada uno percibía en la respectiva cuantía, sin aplicarse incrementos y sin que fuera absorbido en ninguna medida, por lo que su naturaleza quedó modificada pasando de ser un concepto que se incrementaba en la misma medida que se incrementaba el salario base convencional (como había sido hasta abril de 2009) a un concepto cuya respectiva cuantía quedó congelada (desde mayo de 2009)'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan los recibos de los salarios de los actores (folios 80 a 97, 180 a 193, y esto de documental). Ahora bien, aquélla se encuentra abocada al fracaso, al no denotar error alguno en el original redactado. Al respecto, véase que el pacífico último párrafo del referido hecho probado segundo establece que al aplicar el incremento salarial convencional correspondiente al 2013, en concreto, en la nómina del mes de abril de 2013, el plus de actividad ha sido absorbido hasta cubrir el incremento correspondiente al salario base. Extremo éste que resulta coincidente con el que se pretende introducir en el relato por la parte actora, por cuanto denota el cambio operado en la nómina percibida por los trabajadores y trabajadoras reclamantes, siendo así que el último de los párrafos que se pretende introducir, además de no colegirse de la documental invocada, supone una aseveración de carácter predeterminante del fallo que, por tal causa, resulta impropia de la revisión postulada ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 2 de junio de 1.987 , 4 de abril de 1.991 , 17 de junio de 1.993 , y 17 de abril de 1.996 ).

A mayor abundamiento, conforme a reiterada Jurisprudencia, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o juzgadora pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez o jueza haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ). En aplicación de esta doctrina, la formulación efectuada no denota error alguno de la magistrada a quo que deba ser subsanado en esta sede, sino libre ponderación de la prueba, en uso de las facultades conferidas legalmente, que debe prevalecer sobre la interesada de parte.

Así resulta de la aplicación a la revisión postulada de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a aquélla, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

Por lo expuesto, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 7 del Convenio Colectivo del sector de la industria de hostelería y turismo de Catalunya, en relación con el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores . Se alega, en síntesis, que aquella norma establece la posibilidad de absorción, sin perjuicio de lo que pueda establecerse mediante pactos de empresa, siendo así que no resultarán compensables ni absorbibles los complementos personales o de puesto de trabajo, salvo pacto en contrario que se celebrará por escrito. De ello se desprende -continúa argumentando- que el complemento cuestionado (plus de actividad), al resultar de carácter personal, no podría ser absorbido, siendo así que la empresa modificó unilateralmente la estructura retributiva, por lo que procedería reponer a los actores en la correcta retribución con fecha de efectos marzo de 2013

Opone la entidad demandada, al impugnar el recurso, que la actuación empresarial del año 2006, relatada en el ordinal fáctico segundo, ha alcanzado firmeza. A ello añade que no resulta de aplicación la excepción contenida en el artículo 7 de la norma convencional, por cuanto preve como regla general la absorción y compensación de otras condiciones superiores fijadas por disposición legal, contrato individual, concesiones voluntarias, etc, si bien no los complementos personales o de puesto de trabajo, salvo pacto en contrario, que se celebrará por escrito. Y ello por cuanto -se aduce- no nos encontramos ante un complemento personal ni de puesto de trabajo, por lo que resultaría absorbible.

Centrados los términos de la controversia jurídica en el carácter absorbible del plus de actividad que los actores venían percibiendo a partir del mes de mayo de 2006, al haberse producido aquella absorción a raíz del incremento salarial operado a partir de la nómina de la anualidad 2013, conviene traer a colación -a efectos clarificadores- los elementos fácticos resultantes del pacífico relato fáctico de la sentencia de instancia, de los que, en síntesis, se coligen los siguientes extremos:

1º.- La parte actora presta servicios por cuenta de la entidad demandada, con las condiciones profesionales que constan al ordinal fáctico primero de la sentencia de instancia que, por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución, damos por reproducido.

2º.- A partir del mes de mayo de 2006, la empresa desglosó el salario en los conceptos de salario base -correspondiente al salario previsto en convenio colectivo- y plus de actividad. La cuantía de este último se iba incrementando, si bien no con carácter homogéneo, en el mismo porcentaje en que lo hacía el salario convenio.

En el mes de mayo de 2009, mientras se incrementó el salario base, el plus de actividad se mantuvo inalterado.

El comité interpuso una demanda de conflicto colectivo (en que se peticionaba que se condenase a la entidad demandada a reconocer a los trabajadores afectados por el conflicto el derecho a ser repuestos en el correcto abono de las retribuciones conforme a las características que definían el concepto retributivo de plus de actividad, y, en todo caso, a respetar el criterio de incremento y revisión anterior), recayendo sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Girona de 25 de enero de 2011 (autos 1021/2010), en que se desestimó la demanda, pronunciamiento que adquirió firmeza tras el dictado de sentencia por esta Sala en fecha 2 de diciembre de 2011 (recurso 4101/2011 ) que concluyó sobre la inadecuación de procedimiento.

Al aplicar el incremento salarial convencional correspondiente al 2013 (nómina correspondiente al mes de marzo de 2013), el plus de actividad ha sido absorbido hasta cubrir el incremento correspondiente al salario base.

Expuestos los presupuestos fácticos de que necesariamente hemos de partir, dispone el precepto invocado en el recurso, artículo 7 del Convenio Colectivo de trabajo del sector de la industria de hostelería y turismo de Catalunya para los años 2012 y 2013:

'ArtiÂ?culo 7. CompensacioÂ?n y absorcioÂ?n.

Las condiciones establecidas en el presente Convenio colectivo consideradas en su conjunto y en cómputo anual, podrán ser compensadas con las ya existentes en el momento de entrar en vigor, cualquiera que sea el origen o causa de las mismas. Asimismo, podrán ser absorbidas por otras condiciones superiores fijadas por disposición legal, contrato individual, concesiones voluntarias, etc., que pudieran aplicarse en lo sucesivo, sin perjuicio de lo que pueda establecerse mediante pactos de empresa.

No obstante lo anterior, no serán compensables ni absorbibles los complementos personales o de puesto de trabajo, salvo pacto en contrario, que se celebrará por escrito'.

Debe precisarse, en aplicación del precepto citado, que el complemento objeto de controversia en el presente recurso, plus de actividad, no aparece recogido de forma específica en la citada norma convencional, sino que resultó del desglose efectuado por la empresa a partir del mes de mayo de 2006 del salario en dos conceptos: salario base, correspondiente al previsto en el convenio colectivo aplicable, y plus de actividad, cuya cuantía -tal como quedó expuesto- se iba incrementando en el mismo porcentaje al del salario convenio, si bien no con carácter homogéneo. Partiendo de ello, la sentencia de instancia concluye que el plus de actividad se devenga por jornada normal efectivamente trabajada, por lo que resulta compensable con el salario base, el responder ambos a la prestación del servicio, y considerarlos conceptos homogéneos.

Al respecto, resulta necesario traer a colación la reciente doctrina jurisprudencial, que, matizando la anterior, si bien ha reiterado que resulta precisa, con carácter general, la necesidad de homogeneidad para que opere la compensación y/o absorción, ha añadido que ha de estarse a la expresa regulación convencional. Así, ha expuesto la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2016 (recurso 138/2015 ):

'... La compensació n y absorci ó n del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión (téngase en cuenta, según reconoce la STS de 26-3-2004, R. 135/03 , que ese requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrióen la STS de 18-7-1996, R. 2724/95 , en la que se admitiócomo ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'.

(...) debiendo reiterarse, en fin y siquiera sea a mayor abundamiento, que, como repetidamente tiene declarado esta Sala (por todas, sentencia de 29 de Enero del 2013 Rec. 49/2012 y las que en ella se citan) '... en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a losórganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes , de manera que la referida hermenéutica es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual»( SSTS 27/05/86 Ar. 2827 ... 17/07/12 -rco 203/11 -; y 17/12/12 -rco 8/12 -); o, más sucintamente, cuando no supere un«juicio de razonabilidad»( SSTS - recientes- 17/07/12 -rco 36/11 -; 20/07 / 12 -rco 196/11 -; y 16/11/12 -rco 208/11 -)'.

No es posible, de otro lado, entender que existe en lo antedicho conculcación del art 26.5 del ET , que se circunscribe a establecer una condición en la materia por la que la absorción y compensación sólo podrán operar cuando los salarios realmente abonados sean más favorables que los fijados en el orden normativo o convencional correspondiente, lo que no se ha discutido en este caso, en el que, por otra parte, si las cartas comunicando el complemento personal absorbible fueron suscritas en señal de conformidad por sus destinatarios, ello supondría también el acuerdo sobre su carácter consolidable conforme al nº3 de dicho precepto, sin que, en fin, se advierta tampoco que se contravenga el art 3 del mismo cuerpo legal en ninguno de los apartados (1 y 3) que menciona el tercero de los recursos sin mayor desarrollo de tal afirmación, por lo que en función de los términos de sus respectivos planteamientos, la conclusión que se impone es la desestimatoria de los mismos.'.

Existe identidad de razón para que en el presente caso se aplique la anterior doctrina, no solo en relación con la procedencia de la absorció n y la compensación sino también en cuanto a la objeción de la parte actora referida al respeto a los derechos adquiridos. Por ello hemos de apreciar la corrección de lo resuelto por la sentencia recurrida cuando para ello se basa en que 'tampoco es posible apreciar aquíuna condición más beneficiosa al margen del artículo 8 del convenio colectivo, puesto que el requisito a tal efecto es el voluntario reconocimiento de un derecho, una voluntad inequívoca de su concesión (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-2012 (Rec. 238/2011 ), lo que no concurre en absoluto, tal como se deduce de los términos en los que la empresa comunica el salario bruto anual a los trabajadores, aludiendo expresamente a la absorción y compensación'.

5. Esta doctrina, que ha sido ratificada en nuestra sentencia m á s reciente de 8 de mayo de 2015 (rcud. 1347/2014 ), es la que acertadamente ha aplicado la sentencia recurrida, al considerar correcta la absorción por la empresa demandada de los nuevos trienios devengados, a partir de enero de 2011, con el denominado 'complemento de salario', lo que impone el rechazo del motivo'.

La subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta comporta que deba estarse a la cláusula general de carácter compensable y absorbible del 'plus de actividad' que nos ocupa, por cuanto no consta que haya resultado excluida tal posibilidad por pacto de empresa, ni que nos encontremos ante complemento personal o de puesto de trabajo.

Parte la actora en su recurso de considerar que nos encontramos ante un plus (el de actividad) cuya naturaleza no ha sido determinada por la sentencia de instancia, no obstante lo cual ésta estima inaplicable el instituto de la compensación y/o absorción. Ahora bien, se soslaya que la regla general del artículo 7 de la norma convencional, así como la reiterada doctrina en la materia en aplicación del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , determina la posibilidad de su aplicación, con exclusión de los complementos personales o de puesto de trabajo, salvo pacto en contrario. En definitiva, no obstante las alegaciones vertidas en el recurso, no ha resultado acreditado el carácter personal o de puesto de trabajo del plus, debiendo estarse a la aseveración contenida en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, con valor fáctico (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1992 ), de que retribuye la prestación de servicios habitual, y no así concepto ligado a la condición personal del trabajador al concreto puesto desempeñado.

A mayor abundamiento, por lo que respecta a la modificación operada en la estructura salarial por la empresa en el año 2006, además de no constar su impugnación (y exceder del objeto del recurso su examen), no obsta a la ausencia de acreditación de la naturaleza no homogénea de ambos conceptos (salario y plus de actividad). Por el contrario, estimamos que aquélla coadyuva a entender que nos encontramos ante conceptos de carácter homogéneo, que iban incrementándose de forma paulatina, a medida que lo hacía el salario establecido por convenio. Pese a derivar de ello la parte actora que nos encontramos ante un plus de carácter personal, ello no resulta del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, lo que impide que, en ausencia de datos adicionales, partamos de aquella naturaleza. Al respecto, conviene precisar que, si bien expusimos en nuestra sentencia de 2 de diciembre de 2011 (recurso 4010/2011 ), en que se trataba de resolver sobre el conflicto colectivo atinente al incremento del salario base en el mes de mayo de 2009, manteniéndose el plus de actividad con idéntico importe, que la aplicación del citado plus no resultaba homogénea para todos los trabajadores y trabajadoras de la empresa, 'sinó que es tracta de situacions individuals i diferents entre sí (atès que, a més, alguns treballadors a partir del mes de maig de 2.006 van començar a percebre també un o dos conceptes salarials més denominats 'millora voluntària' i 'gratificació', també amb imports variables)',ello no obsta a la ausencia de acreditación de naturaleza de complemento personal o por puesto de trabajo, lo que conduce a estimarlo absorbible, en la forma acordada por la empleadora.

Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Lázaro , doña Flor , don Urbano , don Alvaro , don Ernesto , don Leovigildo , y don Valeriano , contra la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Social número 2 de Girona , en autos sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cuantía seguidos con el número 697/2014, a instancia de la parte recurrente contra la entidad Hapimag AG Sucursal en España, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.