Sentencia Social Nº 7595/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4526/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EL

IL·LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 20 de novembre de 2013

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7595/2013

En el recurs de suplicació interposat per Uralita, S.A. a la sentència del Jutjat Social 16 Barcelona de data 2 d'abril de 2013 , dictada en el procediment núm. 382/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part Justiniano , ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.En data 20 d'abril de 2012, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre reclamació quantitat, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 2 d'abril de 2013 , que contenia la decisió següent:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Justiniano frente a URALITA, S.A., en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la parte actora la cantidad total de 200.000,00.- € en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional. '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

' 1º.-El actor D. Justiniano , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 .37, trabajó en la empresa Rocalla, S.A. desde el año 1963 hasta el año 1992, ostentando la categoría profesional de pulidor.

2º.-Por sentencia de 11.1.96 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, y solicitada la revisión por agravamiento, por resolución del INSS de 14.12.2011, se declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión mensual de 1.135,35.- € mensuales.

3º.-Las lesiones que dieron lugar a dicha declaración fueron las siguientes: 'Asbestosis con insuficiencia ventilatoria severa'.

4º.-La empresa Rocalla, S.A. comenzó su actividad de fabricación de material de fibrocemento con amianto en el año 1929 en su centro de trabajo de Castelldefels, acabando con esta actividad en el año 1993, estado en estos años los trabajadores sometidos a trabajos con exposición al amianto.

5º.-En fecha 28.9.93, el Centre de Seguretat i Higiene del Departament de Treball emite un informe en el que consta que el actor había prestado servicios en Rocalla, S.A. como pulidor durante 30 años y que padecía de una alteración pulmonar compatible con asbestosis pleuro-pulmonar.

6º.-La empresa Uralita, S.A. sucedió a la empresa Rocalla, S.A. el 1.11.1995.

7º.-Con fecha 13.3.2012 se presentó papeleta de conciliación celebrándose la misma el día 17.4.2012 con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada. '

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-L'objecte de la demanda, que ha obtingut una sentència favorable en el primer grau jurisdiccional, consisteix en la fixació de la indemnització per danys i perjudicis reclamada per l'actor en relació a la situació d'incapacitat permanent de la què és tributari per asbestosi.

Escau observar, en aquest sentit, que aquesta matèria ha estat objecte de múltiples pronunciaments judicials. A banda de vàries SSTS, la qüestió ha estat abordada, entre d'altres, per les nostres Sentències de 16 de setembre de 2010 (rec 2756/2009 , de Sala General), 27 de febrer de 2011 (rec. 5989/2010 ), 1 de març de 2011 (rec. 2044/2010 ), 24 de març de 2011 (rec. 239/2010 ), 17 de maig de 2011 (rec. 898/2010 ), 19 de juliol de 2011 (rec. 338/2010 ), 15 de setembre de 2011 (rec. 4669/2010 ), 26 d'octubre de 2012 (rec. 3264/2011 ), 23 de novembre de 2012 (rec. 1094/2012 ), 24 de gener de 2013 (rec. 667/2012 ), 8 de febrer de 2013 (rec. 2293/2012 ), 4 de març de 2013 (rec. 8000/2011 ), 3 d'abril de 2013 (rec. rec. 2990/2012 ), 7 de maig de 2013 (rec. 2999/2012 ), etc. Tots els dits recursos han estat desestimats en relació a motivacions molt similars -quan no clòniques- que les que anem a analitzar a les presents actuacions.

SEGON.-Per la via de l'apartat b) de l' art. 193 LRJS se'ns demana (en el segon motiu de suplicació) la revisió de fets provats de la sentència. En concret es postulen els següents canvis:

-Del fet provat vuitè en relació a l'annex 7 del document 1 del ram de prova de la part actora -no foliat- amb la següent proposta de redacció: 'Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1979, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en las operación de torneado de tubos y en la...de pulido de amianto seco con papel de vidrio'

-Del fet provat novè, en relació als mateixos documents abans esmentats, per tal que s'hi addicioni el següent afegitó: 'En el año 1979, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente'

-Addició d'un nou fet provat desè, en relació als mateixos documents abans exposats, amb la següent proposta de redacció: 'Constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1983 hasta el año 1993, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido. No siendo los valores TLV los exigidos por la legislación de la época'

-Addició d'un nou fet provat onzè, en relació al seu informe pericial -sense foliar- amb la següent proposta de redacció : 'Desde 1962 en el centro de trabajo había mascarillas y las máquinas se limpiaban con agua. En 1977, la empresa editó una primera publicación sobre el riesgo de trabajo con amianto y en 1978 la empresa creó la Comisión Nacional del Amianto, que tenía por objeto proponer soluciones para tratar de conseguir la erradicación de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto'

-Addició d'un nou fet provat dotzè, en relació als seus documents números 11 i 21 del propi ram de prova, amb la següent proposta de redacció: 'No es hasta el año 1993 en que se crea la empresa URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS S.A. que es la empresa que se fusiona en 1995 con la sucesora de la empresa ROCALLA LA., donde trabajó el Sr. D Justiniano , que es MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA S.A., siendo hasta entonces ROCALLA S.A. independiente de URALITA S.A. en la fabricación de productos, aunque se hubiera comenzado con la adquisición progresiva de acciones de la misma'

-Addició d'un nou fet provat tretzè, en relació als documents números 22 a 44 i 45 a 51 del seu ram de prova, amb la següent redacció: 'La empresa ROCALLA S.A. cumplió con la normativa de la época de prestación de servicios del señor de referencia y en concreto se acreditan que desde 1958 ya se realizaban reconocimientos médicos a los trabajadores de la misma'

-Addició d'un nou fet provat catorzè, en relació als documents número 11 i 21 del seu ram de prova, amb la següent proposta de redacció: 'No es hasta el año 1993 en que se crea la empresa URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS S.A. que es la empresa que se fusiona en 1995 con la sucesora de la empresa ROCALLA S.A., donde trabajó el Sr. D. Justiniano , fue es MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA S.A., siendo hasta entonces ROCALLA S.A. independiente de URALITA S.A. en la fabricación de productos, aunque se hubiera comenzado con la adquisición progresiva de acciones de la misma'

En relació al canvi del fet provat, indicàvem -entre d'altres supòsits, també en matèria de recàrrecs en què se'ns plantejat la dita inclusió- a la nostra Sentència de 24 de gener de 2013 , que el motiu havia de decaure, atès que ' es fonamenta en una prova documental, en primer lloc ja ha estat valorada per la magistrada d'instància i per què tal com és proposa es tracta més de una valoració jurídica que seria predeterminat de la decisió, - 'no superan los valores máximos permitidos'- i per tant la seva correcta ubicació hauria de ser en la valoració jurídica ( STS 19/06/89 Ar. 4811 ; 07/06/94 -r 2797/93 -; y 17/05/11 -r 147/10 -)'

Respecte la modificació de l'ordinal novè senyalàvem en el mateix pronunciament: 'Novament ha de ser desestimada la pretensió de revisió, ja que proposa és una valoració jurídica que seria predeterminant de la decisió, pel que fa a la superació del límit de la legislació vigent'.

En quant un text quasi bé idèntic, manifestàvem en la ja citada sentència: 'Pel mateix motiu que la pretensió revisora abans formulada s'ha de desestimar aquesta ja que la superació o no del màxim permès per la legalitat vigent és una valoració jurídica i no un fet objectiu. Per tant tampoc es pot admetre l'addició proposada'

En quant al fet provat onzè caldrà indicar que com hem indicat en molts altres pronunciaments de la Sala en matèria de recàrrec, no existeix cap impediment per tal d'acceptar-ne la inclusió, però ocorre que la dita inclusió no té cap efecte en el raonament de la Sala (entre d'altres, Sentència de 2610/2013 )

A idèntica conclusió escau arribar en quant el fet provat tretzè, per dues causes: a) perquè el seu contingut també és predeterminant; i b) perquè el fet que es realitzessin controls mèdics resulta del tot irrellevant a efectes de la present litis, atesos els termes del debat i l'abundant doctrina cassacional i de la Sala en la matèria.

Finalment, pel que fa a l'addició dels dos fets provats dotzè i quinzè, caldrà observar que la Sala no té cap impediment per a la seva estimació, fent no obstant la matisació que pels motius que després direm la seva inclusió resulta del tot irrellevant.

TERCER.-Per la via de l'apartat c) de l' art. 193 LRJS denuncia la demandant (per bé que com primer motiu) la infracció d'allò previst als articles 59.1 i 59.2 TRLET en relació als articles 1101 , 1969 i 1973 CC , per entendre que l'acció de danys i perjudicis es troba prescrita. Als dits efectes s'estableix com a 'dies a quo' del còmput de la prescripció el de la declaració d'incapacitat permanent -això és: l'11 de gener de 1996- i no, el de la revisió per agreujament de data 14 de novembre de 2011.

El motiu ha de decaure, tenint present la doctrina que ja em fixat en la nostra Sentència 7203/2012 , en la què indicàvem:

'La Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de prescripción de las acciones ha reiterado que 'la fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el artículo 1968 del Código Civil , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas. Esta fecha, cuando se trata de accidente de trabajo y acción de reclamación de daños y perjuicios de él derivados, no puede iniciarse en el supuesto de existencia de actuaciones penales hasta el fin de la causa penal. Así lo declaró esta Sala en su sentencia dictada en Sala General de fecha 10 de diciembre de 1.998 (Rec. 4078/1997 ). Pero no existiendo proceso penal previo, la acción exigiendo responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico. Tal conocimiento no puede entenderse derivado del mero parte de alta médica, que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse. Es cuando se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de invalidez cuando el beneficiario conoce cuales van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuales los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de ésta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios. Esta tesis viene reforzada también por el hecho de que los daños derivados de un accidente de trabajo son únicos, de modo que esta Sala ha señalado en sus sentencias de 2 de febrero de 1.998 (Rec. 124/1997 ) y 17 de febrero de 1.999 (Rec. 2085/1998 ) que del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y éstas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario, pues antes se ignorarán las cantidades a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el trabajador accidentado'( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.004 ). Del mismo modo, en reiterada doctrina, ha considerado que con carácter general el plazo prescriptivo arranca, en aplicación del artículo 1969 del Código Civil ,'en el día en que las acciones pudieron ejercitarse, teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad'( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2.006 , con cita de las de Sala General de 10 de diciembre de 1.998 y 12 de febrero de 1.999 ).

Asimismo, en materia de prescripción de acciones ha de partirse del criterio restrictivo que debe aplicarse en la materia, conforme a reiterada Jurisprudencia del Alto Tribunal, que ha señalado que'con carácter general, como destaca la citada STS/IV 7-julio-2009 , la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho (los beneficiarios) y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 -rcud 887/97 - y 31/1/06 -rcud 4899/04- ' (entre otras , sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.008 y 18 de enero de 2.010 ).

En aplicación de la citada doctrina, al actor Sr. Fidel le fue reconocida la situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional ('asbestosis con afectación parenquimatosa y pleural bilateral con severa alteración ventilatoria obstructiva, disnea de medianos esfuerzos'), por resolución del INSS de fecha 1 de julio de 1.993. Posteriormente, instó la revisión por agravación, que fue denegada en fechas 21 de octubre de 1.999, 21 de abril de 2.005 y 17 de mayo de 2.007, e, impugnada judicialmente esta última, reconocida por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de Barcelona en fecha 28 de enero de 2.008 , confirmada en suplicación por sentencia de esta Sala de fecha 23 de octubre de 2.009 , declarando al actor en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad profesional.

De tales hechos se desprende la improsperabilidad de la excepción formulada, atendiendo al carácter restrictivo con que procede la aplicación del instituto de la prescripción. Así, si bien asiste la razón al recurrente al alegar que el actor conocía la existencia de la enfermedad profesional desde que fue reconocida la incapacidad permanente en grado de total, la fecha de este reconocimiento no constituye el dies a quo a los efectos prescriptivos, por cuanto la acción ejercitada en la presente litis, de reclamación de indemnización de daños y perjuicios se refieren al estado secuelar del actor, que no fue conocido en su integridad, y, por ello, no puedo ejercitarse, hasta el reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente en grado de absoluta.

Al respecto, ha de recordarse que la sentencia de esta Sala, dictada en fecha 15 de diciembre de 2.005 , en supuesto en que a un trabajador le había sido reconocida la situación de incapacidad permanente, y ejercitó la acción de indemnización de daños y perjuicios transcurrido en exceso un año desde el referido reconocimiento, se estimó que la acción no se encontraba prescrita, al haberse ejercitado dentro del año siguiente a aquel en que se había declarado judicialmente que la contingencia de la incapacidad era profesional. Del mismo modo, las resoluciones de esta Sala de fechas 27 de marzo de 2.007 y 3 de abril de 2.012, consideraron como fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción ejercitada el de la sentencia en que se resolvió de forma definitiva sobre la contingencia.

En aplicación de tal doctrina, no procede estimar la infracción denunciada, dado que, ejercitándose en la presente litis acción por resarcimiento de daños y perjuicios dimanantes de enfermedad profesional, una vez quedaron determinadas las secuelas de aquélla, y tratándose de enfermedad crónica, latente, y de aparición posterior, ha de tomarse en consideración que la agravación reconocida por la resolución dictada en fecha 28 de enero de 2.008 por el Juzgado de lo Social número 21 de Barcelona , confirmada en suplicación por sentencia de esta Sala de fecha 23 de octubre de 2.009 , que la primera de las resoluciones citadas considera 'sensiblement més greu que al moment del reconeixement inicial del grau d'incapacitat total, amb una evolució significativa en termes mèdics' (fundamento jurídico segundo), conllevó unos daños y perjuicios que únicamente pudieron ejercitarse ante la jurisdicción una vez alcanzó firmeza la referida resolución.

Frente a la tesis de la parte recurrente, se estima que la posibilidad de evolución de la enfermedad que concurre en el supuesto objeto del recurso determina que la agravación posibilite la solicitud y/o ampliación de indemnizaciones, dado que, en otro caso, el verdadero alcance de la enfermedad, determinado con posterioridad al primer reconocimiento de incapacidad permanente, se vería privado del correspondiente resarcimiento de daños y perjuicios, siendo, por otro lado, de imposible ejercicio éstos con anterioridad a conocerse aquel alcance. Siendo éste precisamente el objeto de la acción ejercitada por el actor, no se estima que la misma se encuentre prescrita'.

Doncs bé, com s'ha dit en el present cas la declaració d'IPA es produí en data 14.11.2011 i la demanda tingué entrada en el jutjat el 20 d'abril següent, pel que en cap cas concorria l'al legada prescripció.

QUART.-Per la mateixa via anterior es denuncia la infracció de l' art. 217 LEC en relació als articles 92 ., 94.1 i 97 TRLPL , així com els articles 92.1 del mateix cos legal i l ' art. 24 CE . Es tracta en aquest òbviament d'una mera apreciació de part sobre la valoració de la prova, en la què formalment es limita a invocar aspectes com la primacia del rang provatori, el caràcter desproporcionat de la valoració de la seva pròpia o la indefensió produïda.

Òbviament ens trobem davant un argument retòric que desconeix els principis d'inmmediatesa i oralitat del procés laboral, així com els d'instància única i el caràcter extraordinari del recurs de suplicació que impedeixen l'èxit del motiu.

CINQUÈ.-1. Per la mateixa via anterior es denuncia la infracció dels articles 19089 , 1093 , 1101 i 1902 CC . En aquest motiu es recullen, de fet, dues argumentacions: a) la falta de responsabilitat de la recorrent URALITA, atès que la successió empresarial tingué efectes posteriors a la finalització del darrer vincle contractual de l'actor amb ROCALLA, sense que mai arribés a prestar serveis per a la dita empresa; b) la falta d'acreditació de l'incompliment contractual que s'imputa a ROCALLA, més enllà d'una genèrica referència a un llistat de normes; i c) la inexistència de cap nexe causal amb les lesions del treballador, atès que no existí -en relació al període temporal de prestació de serveis- incompliment contractual.

2. Hem de rebutjar l'exoneració de responsabilitats que es sustenta per la recorrent per inexistència de vincle contractual. En efecte, haurem d'indicar que és notori -i en això redunda la revisió fàctica proposada- que des del punt de vista societari URALITA és la successora de ROCALLA. I això comporta que en el terreny laboral resultin d'aplicació les previsions de l' article 44 TRLET . En efecte, caldrà recordar que l' article 44 TRLET , pel que fa l'àmbit subjectiu de l'ocupador i a banda d'altres responsabilitats empresarials, conté una sèrie complexa de regulacions respecte al règim de responsabilitats de les dues empreses -originària i successora- en l'àmbit de la subrogació. Així, en primer lloc la dita norma contempla en l'apartat 1 un règim de successió general i universal (equiparable al substrat concorrent en l' art. 1212 CC ), de tal manera que el nou empresari es subroga en totes les obligacions contractuals i de Seguretat Social de l'anterior. En segon lloc, l'apartat tres determina per a les transmissions intervivos (atès que lògicament en les mortis causanomés resulta d'aplicació el supòsit anterior ex article 659 i ss CC ) un règim de responsabilitat solidària (amb efectes cap endarrere) del nou ocupador respecte l'anterior per un període de tres anys pel que fa a les obligacions sorgides al llarg de la relació laboral amb la primera empresa que hagin estat incomplertes, I, per últim, en el mateix apartat es determina la responsabilitat solidària (d'efectes futurs) d'ambdues empreses respecte les obligacions sorgides després de la transmissió que hagi estat incomplertes quan la successió s'hagi declarat delictiva.

Doncs bé, és obvi que en el present cas ens trobem davant el primer dels dits supòsits i, per tant, davant la simple successió general universal d'URALITA en el règim de responsabilitats de ROCALLA. Certament l'incompliment de les mesures preventives és imputable a aquesta segona; ara bé, el dany (per tant, el fet indemnitzable) ha aparegut a l'actualitat. D'aquí que en el present cas no resulti d'aplicació l'apartat tercer de l' article 44 TRLET , sinó el primer, això el règim de responsabilitat ordinari per mera successió, atès que en cas contrari ens trobaríem amb l'absurd que les obligacions contractuals sorgides amb posterioritat a la transmissió no serien imputables a la nova empresa, tot i la subrogació 'in toto'com ocupador ( STS 14.03.2005 -RJ 20053191-)

I no enerva aquesta conclusió el fet que l'actor no hagi prestat serveis mai per URALITA, atès que és doctrina cassacional pacífica i antiga que la subrogació empresarial determina també la responsabilitat de la nova empresa en relació a les reclamacions de treballadors de l'anterior ocupadora (entre moltes d'altres, SSTS 30.06.1988 -RJ 19885497 -, 22.11.1998 - RJ 19888858- , 15.07.2003 (3) -RJ 20056359 y RJ 20036919 y RJ 20036108-, 04.10.2003 - RJ 20037378-, etc.)

En conseqüència, si existia -com s'afirma per part de la sentència- responsabilitat de ROCALLA la possible indemnització aplicable afectava també com deutora a URALITA, consideració que ens ha de dur a l'estimació del motiu.

3. Hem de rebutjar, així mateix, els altres dos arguments en relació al genèric contingut de les normes de les què s'imputa l'incompliment, així com el nexe causal.

I això pels variats motius i reflexions que es contenen en les múltiples sentències de la Sala a les què abans s'ha fet esment, així com d'altres anteriors i posteriors i aquelles altres afectants a accions de determinació de contingència i recàrrecs. Al què escau afegir la coneguda doctrina del TS en la matèria a partir de la 30 de juny de 2010 (rec. 4123/2008 ) que ha estat reiterada en múltiples ocasions.

Atès que la dita línia doctrinal consta a la sentència del primer grau i és perfectament coneguda per la recorrent, que -com s'ha dit- ve mantenint des de ja un bon grapat d'any les mateixes tesis, no escau la seva reproducció aquí, donant per reproduïts els arguments que consten en les sentències de la Sala a les què prèviament s'ha fet esment, amb la conseqüència de la desestimació del motiu.

SISÈ.-EN el següent motiu de suplicació es denuncia la infracció de l' art. 127.3 TRLGSS en relació als articles 1101 , 1103 i 10.9 CC . En aquest punt es s demana es redueixi l'import de la indemnització, al.legant que el barem de la Llei d'Assegurances no és d'aplicació al present supòsit, atès que es va establir per a cobrir els danys derivats d'una responsabilitat extracontractual i en el present supòsit es tracta d'una responsabilitat contractual, com a conseqüència descuidada d'un material el potencial tòxic del qual es desconeixia i respecte del quals els poders públic no van regular la seva manipulació fins molt més tard. Així mateix argumenta que cal tenir en compte l'edat del treballador en el moment en que es va declarar la malaltia pulmonar, que quan va morir tenia 71 anys i era pensionista de jubilació, que la malaltia professional va estar asimptomàtica durant molts anys i que, en conseqüència, no li va impedir continuar treballant, per la qual cosa no es pot valorar el lucre cessant, ni tampoc per danys materials, perquè no hi ha cap dada sobre aquests en la sentència, per la qual cosa únicament s'ha de valorar el dany físic i moral, que la recurrent fixa en la quantitat de 25.000€.

Una argumentació idèntica ha estat ja abordada, entre d'altres, per la nostra Sentència 7962/2012 , en la què afirmàvem:

'Tampoc pot tenir èxit la citada pretensió. Pel que fa a la indemnització derivada d'accident de treball, el Tribunal Suprem ha posat de relleu que:

1) Com manifestació del principi general del nostre ordenament jurídic, que es dedueix dels articles 1.101 i 1902 del Codi Civil , que obliga a tot aquell que causa un dany a un altre a reparar-lo, es pot afirmar que en l'àmbit laboral, tenint en compte la manca d'una norma legal expressa que estableixi les indemnitzacions o estableixi topes a la seva quantia, la indemnització procedent haurà de ser adequada, proporcionada i suficient per reparar o compensar completament els danys i perjudicis patits, tant en l'àmbit personal com laboral, familiar i social ( STS de 2 d'octubre de 2.000 )

2) Per determinar la indemnització dels danys i perjudicis totals derivats d'un accident de treball, s'han de descomptar les prestacions reconegudes basades en la normativa protectora de la Seguretat Social, però només en la part reconeguda com a lucre cessant, i no amb les quantitats reconegudes per altres conceptes i només es compensen conceptes homogenis ( STS de 17.7.2007 , ratificada per la de 30.1.2008 i altres posteriors). Tampoc s'han de descomptar les quantitats corresponents al recàrrec de les prestacions econòmiques percebudes de la Seguretat Social, contemplades en l' article 123 de la Llei General de la Seguretat Social ( STS de 2 d'octubre de 2.000 ).

3) Al que cal afegir que pel càlcul de la indemnització de danys i perjudicis derivada d'un accident de treball, el Tribunal Suprem ha assenyalat que resulta oportú, encara que no obligatòria, la utilització, com criteri d'orientació analògica, del sistema de valoració de danys de l'Annex Introduït per la Disposició Addicional Vuitena de la Llei 30/1995, de 8 de novembre , especificant que'Ese sistema baremado, cuando se utilice, puede corregirse al alza en los casos en que concurra culpa o negligencia empresarial y, aunque su determinación cuantitativa constituye una competencia fundamental del juez de instancia, cabe su revisión en cualquier alzada en los supuestos en los que sus conclusiones, por resolver de forma errónea, caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta, no superen el imprescindible test de razonabilidad'. ( STS de 20.10.2008 ).

Doncs bé, aplicant la doctrina citada al present litigi, és clar que el motiu s'haurà de desestimat. En primer lloc ja hem vist que és doctrina del Tribunal Suprem que les parts podem utilitzar el Barem que es publica com Annex de la Llei 30/1995, de 8 de novembre, com criteri d'orientació analògica per tal de valorar els danys patits pel cònjuge de la reclamant, per la qual cosa en aquest sentit s'ha de desestimar la primera al.legació de la recurrent referida a que el citat barem no es pot utilitzar en un supòsit com el present.

En segon lloc cal dir que la fixació de la indemnització adequada per a la reparació dels danys acreditats és funció del jutge d'instància i encara que és cert que és possible la seva revisió per la Sala, en el supòsit de que les seves conclusions no siguin raonables, perquè s'hagi resolt de forma errònia, capritxosa o clarament injusta, és evident que això no ha succeït en el present litigi, en el qual la part actora sol.licitava la quantitat de 163.109,98€ i el magistrat d'instància argumenta que no hi havia lloc a estimar la partida de lucre cessant perquè l'actor va morir als 71 anys i va estimar la resta, és a dir, danys emergents per mort de cònjuge major de 66 anys i danys morals per les seqüeles definitivas, fixant la indemnització en la quantitat total de 86.493,15 €, quantitat que no es ni errònia ni clarament injusta, ni molt menys capritxosa, per la qual cosa a aquesta s'haurà d'estar, especialment tenint en compte que, tal com argumenta la demandant en el seu recurs d'impugnació del recurs, en cap moment la recurrent assenyala quin error ha patit el jutge en l'aplicació del citat barem i únicament fa unes consideracions generals demanant la disminucio de la indemnització'

Idèntic criteri hem de mantenir en el present cas, el què ens ha de dur a la desestimació del motiu.

SETÈ.-I, finalment, per la mateixa via anterior i amb caràcter subsidiari es denuncia la infracció del barem de circulació de vehicles a motor establert en el RD Legislatiu 8/2004 i les seves posteriors modificacions, per considerar que la culpabilitat d'URALITAT no pot ser fixada en el seu grau màxim, sinó en un trenta per cent i que el barem aplicable ha de ser com a màxim el vigent a l'any 2011, no el del 2012.

El motiu també ha de decaure. En primer lloc perquè l'aplicació d'una moderació de la indemnització en funció del grau màxim no depèn de cap regla culpabilística, sinó de les lesions patides i els seus efectes. I en segon lloc, perquè la doctrina cassacional en matèria d'indemnitzacions per danys i perjudicis ve insistint en el principi d'actualització de la compensació econòmica, per la qual cosa el barem aplicable pot ser el del moment del fet causant, amb el pagament dels corresponents interessos, o el del moment de la sentència, havent optat el jutjador del primer grau per aquesta segona -i correcta- opció.

VUITE.-Les anteriors consideracions, doncs, han de comportar la desestimació del recurs, en tant que el jutjador d'instància ha valorat adequadament la qüestió jurídica plantejada, amb la conseqüència de la plena confirmació del decideixo de la sentència recorreguda, així com la pèrdua de les consignacions efectuades a les que es donarà la destinació legal, amb imposició de les costes d'impugnació del recurs interposat per la recorrent inclosos els honoraris de lletrat de la part demandada actuant en el recurs, que la Sala fixarà en la part dispositiva d'aquest pronunciament, tot això atès el disposat en els arts. 204 i 235.1 LRJS i atès el principi de venciment.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per URALITA, SA contra la sentència dictada pel jutjat del social número 16 dels de Girona en data 2 d'abril de 2013 , recaiguda en actuacions 382/2013, en virtut de la demanda instada per Justiniano contra el dit recorrent en reclamació de quantitat i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem la dita resolució, amb pèrdua dels dipòsits i consignacions constituïts per recórrer, imposant a la recorrent les costes produïdes pel seu recurs, i fixant en concepte d'honoraris del lletrat de la impugnant la quantitat de mil dos-cents (1.200.-) euros, que li hauran de ser abonats per la dita recorrent.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.