Sentencia SOCIAL Nº 76/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2627/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0003396

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002627 /2016CON

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 677/2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaCONCELLO DE AS NEVES (PONTEVEDRA)

ABOGADO/A:JOSE ALFREDO BARCA GUITIAN

PROCURADOR:MARIA LUISA PANDO CARACENA

RECURRIDO/S D/ña: Jose Daniel

ABOGADO/A:ELVIRA LANDIN AGUIRRE

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2627/2016, formalizado por el Letrado D. JOSÉ BARCA GUITIÁN, en nombre y representación de CONCELLO DE AS NEVES (PONTEVEDRA), contra la sentencia número 239/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 677/2015, seguidos a instancia de D. Jose Daniel frente al CONCELLO DE AS NEVES (PONTEVEDRA), siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jose Daniel presentó demanda contra el CONCELLO DE AS NEVES (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de abril de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- Jose Daniel viene prestando servicios como profesor de saxofón, para el CONCELLO de As Neves, en la Escuela Municipal de Música, a medio de sucesivos contratos temporales, para obra o servicios determinado, en los siguientes periodos: del 06-10-11 a 30-06-12, de 04-10-12 a 30-06-13, de 03-10-13 a 30-06-14 y de 06-10-14 a 30-06-15./ Segundo.- El demandante percibió un salario mensual de 972,30 euros, sin que el demandado abonase nómina alguna en los periodos en los que no estaba contratado./ Tercero.- El actor reclamó la condición de personal indefinido, presentando demanda el 06-05-15. Por sentencia de 08-02-16 se declaró su condición de fijo-discontinuo (indefinido al tratarse de una administración), sin derecho a percibir emolumentos en los periodos de inactividad. Dicha sentencia es firme./ Cuarto.- A medio de carta de 15-06-15, se le comunicó que con efectos de 30-06-15, finalizaría su contrato de trabajo./ Quinto.- La Escuela no tiene la naturaleza de conservatorio, ni expide título oficial, rigiéndose al margen de lo previsto para una enseñanza reglada, cerrando sus puertas en los períodos en los que la actora no presta servicios./ Sexto.- La mencionada escuela ha sido cerrada.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Daniel , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la misma con fecha 30-06-15 por parte del CONDELLO DE AS NEVES, declarando extinguida la relación laboral a fecha de la presente resolución, condenado al demandado a abonar la suma de 3.254,94 euros en concepto de indemnización y en concepto de salarios de tramitación, 6.644,05 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el CONCELLO DE AS NEVES (PONTEVEDRA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de junio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta de diciembre de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Daniel y declaro procedente el despido y toda vez que la escuela de música cerró y la readmisión resulta imposible declaro extinguida la relación laboral a la fecha de la sentencia condenando a la demandada Concello de As Neves al abono de la indemnización y salarios de tramitación, calculando la indemnización tomando en consideración los periodos efectivamente trabajados y lo que supuestamente tenía que haber trabajado en el curso siguiente, 05-10-15 a 26-4-2016, lo que hace un total de 3.254,94 euros en concepto de indemnización, y en concepto de salario de tramitación 6.644,05 euros calculados del 05-10-15 a 26-04-2016, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de las citadas cantidades.

Se alza en suplicación el letrado en representación del Concello de As Neves, interponiendo el recurso en base a tres motivos, correctamente amparados el primero en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS y los dos siguientes en base al aparado c) del artículo 193 de la LRGS en los que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO: La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, nulidad por incongruencia extra petitum, y denuncia infracción del artículo 24.1 de la y 120-3 de la CE y doctrina del TC sobre incongruencia extra petitum, en relación con lo previsto en los artículos 238 y 240 de la LOPJ indefensión por vulneración de la tutela judicial efectiva. Y ello por cuanto que la sentencia declara la improcedencia del despido y concede unos salarios de tramitación y una indemnización que no se han solicitado por el actor en demanda; y es sabido que los salarios de tramitación proceden en el caso del despido nulo o en el caso de que la empresa optare por la readmisión, pero no en caso de despido improcedente, salvo en supuestos regulaos en los artículos 281 y siguientes de la LRJS ; y ello hace que la sentencia incurra en incongruencia extra petitum que se denuncia, pues no consta en la demanda petición alguna al respecto, salvo para el caso del despido nulo, con lo que la juzgadora concede algo que no es objeto de la litis generando la correspondiente indefensión a esta parte por el carácter sorpresivo de lo que se concede que carece de la necesaria relación entre el suplico y el fallo y también se da esa incongruencia en la indemnización concedida, ya que en la demanda en lo que se refiere al despido improcedente solo se solicitan las consecuencias inherentes a dicha declaración consecuentemente son los que establece el artículo 56.1 del ET pero no los fijados en la sentencia de instancia, por lo tanto se da la violación que se denuncia y como consecuencia supone la nulidad de la sentencia reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado para que la juzgadora de instancia dicte nueva sentencia con libertad de criterio.

Alegada la existencia de nulidad de actuaciones (en el presente caso de la sentencia por haber resuelto cuestiones diferentes a las planteadas en la demanda) es obligado examinar no solo la infracción alegada, y si se ha cometido o no, sino también si se ha producido una indefensión a la parte que invoca la nulidad, entendida ésta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

En cuanto a la incongruencia de sentencia (motivo en el que se sustente el recurrente) dentro de la misma ha de distinguirse la omisiva o por defecto (por no haber resuelto todos los temas planteados en el debate procesal) y la incongruencia por exceso, y dentro de esta última a su vez hay que distinguir entre la incongruencia por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o bien algo distinto de lo pedido (extra petitum). En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada «incongruencia por error», denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( STCo 136/1998, de 29 junio ).

En relación con la incongruencia por exceso el Tribunal Constitucional sostiene, entre otras en sentencia de 26 de febrero de 2007 , que la incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Tal pronunciamiento debe adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

Sin embargo la doctrina del TCo también recuerda que ello no supone el Juez deba quedar vinculado rígidamente por los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo, y ello porque por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero , 1998/9; 15/1999, de 22 de febrero; 134/1999, de 15 de julio ; 172/2001, de 19 de julio ; 130/2004, de 19 de julio )' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre ).

Asimismo, y como antes se indicó, para declarar la nulidad de la sentencia por vicio de incongruencia es necesario que el pronunciamiento de la misma suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Finalmente tampoco se puede desconocer que la doctrina del TCo ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [RTC 199095 ], 128/1992 [RTC 1992128 ], 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.). Respecto a las primeras no sería necesario, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

En similares términos se ha pronunciado esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencias 13 de marzo de 2009 (Recurso nº 241/09 ) o en la de 13 de febrero de 2009 (Recurso nº 5888/2008 ) con remisión a otras más antiguas, así STSJ de Galicia de 8/6/2001 (R.2236-2001 ) y 22/1/99 (R. 5004-98) en las que se señala que:a)la congruencia ha de analizarse en función de la parte dispositiva de la resolución recurrida en relación con las pretensiones de las partes hechas valer en juicio, nunca entre los razonamientos jurídicos de una y otra (TS 4ª, S 8-5-1995, R. 1319/94), tal como se vino interpretando el antiguo art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actual art. 218 LEC 1/2000 al establecer que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstos exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate;b)que el principio de congruencia, del art. 359 antigua LEC y actual art. 218 LEC 1/2000 actúa como requisito esencial de la sentencia, asegurando la coherencia entre la parte dispositiva de ésta y los términos en que ha quedado delimitada la cuestión objeto de litigio a través de la pretensión deducida en la demanda o en su ampliación, la oposición a la misma por parte del demandado y la fijación definitiva de las posiciones de las partes en conclusiones, para obtener de esta manera una resolución fundada en derecho y que dé respuesta a lo que la acción plantea, de ahí que la respuesta judicial debe ser adecuada con la pretensión deducida, requisito que no se cumple si la parte dispositiva de la sentencia niega o concede lo que nadie ha pedido (incongruencia positiva), omite la declaración sobre algunas de las pretensiones deducidas (incongruencia negativa) o bien substituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no haya sido solicitada (incongruencia mixta). En el mismo sentido nos hemos pronunciado en sentencias más recientes como la de 14 de septiembre de 2015 (rsu 2487/2015 ) y 19 de octubre de 2015 (rsu 3376/2015 )

Respecto de ello decir que La STC 41/2007, de 26 de febrero determinó lo siguiente:

'La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o Thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncia sobre una pretensión que, aun cuando no fue normal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero .

En el presente supuesto no incurre la sentencia en modo alguno en incongruencia en exceso pues no se pronuncia sobre una pretensión que no fuese oportunamente deducida y no existe desajuste entre lo pedido y el fallo, pues la actora solicita en el acto de juicio que se declare extinguida la relación laboral, además la parte recurrente admite implícitamente en las alegaciones que efectúa en el recurso que la actora solicito la extinción de la relación laboral en el acto del juicio, cuando hace las consideraciones que estima oportunas y la invocada jurisprudencia del TSJ CE sobre el centro de trabajo, al aludir al cierre de la escuela de música como centro de trabajo, y también cuando alude a la solicitud hecha por el actor del articulo 110.1 b) de la LRJS . Por ello no se acoge la incongruencia atendiendo a una comparativa entre lo pedido en la demanda rectora de actuaciones y lo resuelto en la sentencia de instancia. Habiéndose resuelto en esta -literalmente- que, 'declarando la improcedencia del despido de que el actor fue objeto con fecha de 30 de junio de 2015 por parte del Concello de As Neves, declarando extinguida la relación laboral a fecha de la presente resolución, condenando al demandado a abonar la suma de 3.254,94 euros en concepto de indemnización y en concepto de salarios de tramitación 6.644,05 euros.', es evidente no excede de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda rectora de actuaciones, según las cuales se solicitaba la declaración de nulidad del despido, o subsidiariamente improcedencia, 'con las consecuencias inherentes a tal declaración', de donde, en modo alguno, se puede considerar que no haya sido pedido en el suplico de la demanda rectora de actuaciones lo que en la sentencia de instancia se ha resuelto, limitándose esta a extraer las consecuencias legales de la declaración de improcedencia pretendida en aquel suplico de la demanda, siendo oportuno precisar, en primer lugar, que la aplicación del principio iura novit curia en los términos en los cuales se ha aplicado no causa indefensión, y, en segundo lugar, que las consecuencias inherentes a la calificación de improcedencia detalladas en el fallo de la sentencia de instancia pueden ser objeto de la oportuna discusión a través de las correspondientes revisiones fácticas y/o denuncias jurídicas, con lo cual no hay en ningún caso indefensión de las partes litigantes que pueda justificar nulidad de la sentencia de instancia.

Razones que conducen a la desestimación de este primer motivo de recurso.

TERCERO: La representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia interpretación errónea e indebida aplicación del art 56.1 del ET y del art 110.1b) de la LRJS y la jurisprudencia asentada en sentencia del TS de 24 de septiembre de 2012 , 23 de marzo de 2011 y 4 de abril de 2011 e infracción del artículo 4 del código civil alegando que la juzgadora de instancia ha establecido el carácter indefinido discontinuo de la relación laboral existente entre el actor y el concello demandado y la consecuencia del carácter fijo discontinuo del actor fijado en la sentencia seria la necesaria aplicación de la doctrina del TS que ya se ha pronunciado sobre esta cuestión (hasta cuando se deben salarios en un despido de un fijo -discontinuo) en sentencias como la de 24 de septiembre de 2012 ; por lo tanto seria en un trámite de ejecución donde habría que establecer si existen o no salarios de tramitación, -aunque no es discutida la fecha hasta la que hasta la que trabajo el actor, conforme a los hechos probados, que coincide con la fecha en la que finalizaba siempre su trabajo (30-6-15) por lo que no parece que se condene al concello al abono de salarios de tramitación en este caso concreto, y además queda establecido por el Ts que los salarios solo se deben hasta la fecha en la que había finalizado la actividad cíclica que motiva el contrato (30-6-15) ya que aunque es fijo/indefinido discontinuo solo dura y derecho a salarios mientras subsista la actividad temporal que lo motiva. Por lo que estima que procede estimar el motivo, y estima que para que pueda aplicarse el artículo 110.1b) de la LRJS debe darse un requisito previo, que es que conste no ser realizable la readmisión lo que estima que no es posible determinar con anterioridad a saber qué decisión se toma por el concello en relación con la opción que el articulo 110 da a la empresa; siendo necesario aclarar que la empresa no es la escuela de música, la empresa es el Concello de As Neves, y así consta en la sentencia como parte demandada y condenada y en la demanda.

Establecer que no existe actividad en el concello es algo erróneo y de innecesaria acreditación; por lo que entiende que no existe esa inicial premisa, ya que la empresa no es a efectos de despido improcedente el centro de trabajo (la escuela de música) sino que la empresa es el concello, que es quien contrata al actor; no siendo e aplicación los términos de centro de trabajo que se alegaron en conclusiones en base a la directiva 95/85 y sentencia del TJUE de 13-5-15 y 11-11-15 ya que lo cierto es que la misma, se refiere a los despidos colectivos que no es el caso que nos ocupa, y además se trata de sentencias que interpretan una directiva que no es de aplicación al supuesto de esta litis, ya que, se trata de contratos de trabajo de duración determinada sin que hayan sido cesados antes de la finalización de sus contratos, y además se trata de trabajadores de administraciones públicas.

Por lo tanto es obvio que no concurre ni consta la inactividad de la empresa ni la imposibilidad de la empresa (concello) de proceder a la readmisión; y además establecido el carácter fijo discontinuo del actor tampoco procede por ello los salarios de tramitación; por lo tanto seria en trámite de ejecución donde habría de determinar si existen o no salarios de tramitación.

Asimismo alega la recurrente que cabe suponer que se ha aplicado por la juzgadora el criterio de esta sala que se refleja en la teoría jurídica que se desarrolla en la sentencia del TSJ de Galicia de 29 de enero de 2016 , en base a la cual se entiende que se devenga salarios de tramitación en supuestos del articulo 110.1 b) de la LRJS , pero tampoco ello es aplicable al caso que nos ocupa, pues es premisa básica, que ha de constar la falta de actividad de la empresa, premisa que no se da en el Concellos de As Neves, por lo tanto ni la empresa cesó en la actividad ni cabe la analogía, aplicar analógicamente los artículos 286 y 281 de la LRJS , por todo lo cual solicita que se dite sentencia estimando el recurso se declare la nulidad de la sentencia reponiendo las actuaciones al momento de su dictado para que la juzgadora de instancia dicte con libertad de criterio nueva sentencia, y se desestime la demanda inicial absolviendo al Concello de As Neves de las peticiones de la misma, se establezca en cualquier caso que la indemnización se calculará en base a la antigüedad de 6-10-14 y la fecha de ceses 30-6- 15, declarando en cualquier caso no haber lugar a conceder salarios de tramitación.

Pues bien respecto de esta cuestión planteada, cabe decir que sobre una cuestión idéntica relativa a otro compañero del actor también trabajador de la escuela de música de As Neves ya se pronunció esta sala de este TSJ de Galicia en sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis al resolver recurso de suplicación nº 2827/2016 la cual señala que: '...En cuanto a la infracción y/o interpretación errónea y/o indebida aplicación del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación entre otras Sentencias con la Sentencia de 15 de marzo de 2005 del Tribunal Supremo , con infracción del artículo 4 del Código Civil , se argumenta cuestionando de nuevo el devengo de los salarios de tramitación, así como el cálculo de la indemnización, al considerar que, a esos efectos, no se debe tomar la fecha de la sentencia de instancia, cuestionando además la interpretación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que ha realizado en varias sentencias anteriores esta Sala de lo Social, y en las cuales ha sustentado su argumentación el juzgador de instancia, poniéndolas en contraste con la interpretación -que al recurrente le parece más ajustada- adoptada por otros Tribunales Superiores de Justicia -se cita al respecto el de Cataluña-.

Tal denuncia no se acoge. Su construcción argumental se realiza sobre la crítica de la doctrina sentada en varias sentencias anteriores de esta Sala de lo Social interpretando el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que, en el momento actual, han sido sustancialmente confirmadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 21 de julio de 2016, RCUD 879/2015 , donde, después de identificar la cuestión objeto de controversia en 'determinar si procede la condena al abono de los salarios de tramitación, cuando en la misma sentencia de instancia además de fijar la indemnización correspondiente a la improcedencia del despido, se extingue la relación laboral por la imposibilidad de la readmisión al haber cesado la empresa en su actividad', se argumenta en los siguientes términos literales:

(1)'Si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan la ejecución de las sentencias firmes de despido, y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictara auto en el que declarara extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordara se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281, la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitro esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (RCUD 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero (RCUD 149/2012 ) y de 27 de diciembre de 2013 (RCUD 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión'.

(2)'Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva'.

Realizadas estas argumentaciones, el Tribunal Supremo señala expresamente que 'esta interpretación que acogemos -que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos:(a)que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y(b)que en el acto del juicio se acredite imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal'.

Pues bien, en el caso de autos aparecen claramente ambos requisitos. El de que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante se ha canalizado expresamente a través de una ampliación de la demanda, con lo cual no hay duda alguna de su concurrencia. Y el de que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal asimismo aparece reflejada en la declaración de hechos probados cuando se afirma que 'el Concello de As Neves ha ordenado el cierre de la Escuela Municipal no convocando ninguna clase de proceso selectivo para el curso 2015/2016' -hecho probado quinto-. No resulta acogible el argumento que se realiza en la interposición del recurso de suplicación de que el Concello no ha cesado en su actividad, sino solo en la escuela municipal de música, pues la posibilidad de que el trabajador demandante, que es profesor de clarinete, resulta lejana en una dependencia municipal que no sea la referida escuela.

Conviene precisar, en última instancia, que lo pretendido es el cálculo de la indemnización tomando como fecha final a considerar la del último contrato de trabajo suscrito entre las partes litigantes, y, en igual sentido, la exoneración desde ese momento de la totalidad de los salarios de tramitación, sin hacer referencia a una pretensión subsidiaria como la que resultaría de excluir de esos cálculos solamente el periodo entre campañas -que en el caso de autos es de tres meses-. Obviamente, si no se ha pedido no se puede examinar. Pero no es ocioso añadir que, para que fuera exitosa esa hipotética pretensión, sería necesario tomar en consideración un salario regulador diario calculado sobre la retribución mensual dividida entre 30 días, pues si se toma la retribución anual dividida entre 365 días se produciría un injustificado efecto a la baja de la indemnización si a la vez excluimos del cómputo de la antigüedad los periodos entre campañas. Dicho de otro modo -y según hemos razonado en anteriores ocasiones-, el cálculo de la indemnización en el trabajo fijo discontinuo periódico debe realizarse sobre parámetros homogéneos, de donde, si la antigüedad incluye los periodos entre campañas, el salario regular debe ser el anual dividido entre 365 días, y si la antigüedad no incluye los periodos entre campañas, el salario regulador debe ser el mensual dividido entre 30 días. En conclusión, y como no se ha construido una tal pretensión subsidiaria que permitiría examinar si los cálculos de la sentencia son correctos desde esa perspectiva de homogeneidad de los parámetros, la Sala no puede examinarlos....'

Aplicando el criterio mantenido en esta sentencia al supuesto de autos con el que mantiene igualdad sustancial, procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia.

Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el CONCELLO DE AS NEVES contra la Sentencia de 26 de abril de 2016 del Juzgado de lo Social número 4 de Vigo , dictada en autos nº 677/2015 seguidos a instancias de D. Jose Daniel contra el recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia y en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 550 euros los honorarios del letrado del trabajador demandante/impugnante.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.