Sentencia SOCIAL Nº 76/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1564/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906734S20171000120
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1564/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Incapacidad 104/2015
Recurrente: Domingo
Representante: CAROLINA JIMENEZ RAMIREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y Tania
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 76/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 4 de enero de 2016 , en el que
ha intervenido como parte recurrente DON Domingo , representado y dirigido técnicamente por la letrada doña
Carolina Jiménez Ramírez. Y como partes recurridas, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, por el letrado don Antonio
César Ojalvo Ramírez; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. LA TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DOÑA Tania .
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 4 de marzo de 2015, don Domingo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social; Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, y doña Tania , en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de albañil, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- Dicha demanda correspondió al Juzgado de lo Social número uno de Melilla, que incoó un proceso en materia de Seguridad Social con el número 104/2015 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 27 de marzo de 2015, se celebró el juicio correspondiente el 2 de diciembre de 2015.



TERCERO.- El 4 de enero de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Desestimo la demanda que da origen a estas actuaciones, absolviendo a los demandados de todo pedimento.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- D. Pilar Domingo , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el N° NUM000 , con profesión habitual de albañil, y sufrió accidente de trabajo prestando sus servicios para Tania , con las contingencias profesionales aseguradas por FREMAP.



SEGUNDO.- En Resolución del INSS de 27 de octubre de 2014 se declara al actor no afecto a grado de Incapacidad Permanente ninguno, en base al dictamen emitido por el EVI el 9 de octubre de 2014 en el que se establece que padece el siguiente cuadro clínico residual por el que se reconocen lesiones no invalidantes indemnizadas según baremo: -Policontusiones - Traumatismo craneoencefálico -Fractura temporal derecha con hematoma epidural derecho -Fractura con luxación de codo izquierdo intervenido quirúrgicamente

TERCERO.- Al tiempo de emitir su dictamen el EVI la parte actora presenta las lesiones siguientes: - Policontusiones - Traumatismo craneoencefálico - Fractura temporal derecha con hematoma epidural derecho - Fractura con luxación de codo izquierdo intervenido quirúrgicamente

CUARTO.- Las dolencias expuestas provocan al actor la limitación de movilidad de menos del 50% del codo izquierdo, cicatrices y cefaleas y estado ansioso en proceso de curación.



QUINTO.- Se agotó la vía administrativa previa.



QUINTO.- El 18 de febrero de 2016, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo interesado en su demanda, y formularse impugnación por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 2 de agosto de 2017 recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 17 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador -a la que la entidad gestora le había reconocido afecto a lesiones permanentes no invalidantes-, en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de albañil, derivada de accidente de trabajo, por considerar esencialmente que los padecimientos que tenía no le impedían la realización de las tareas fundamentales de su profesión.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la mutua únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se añada al hecho tercero la existencia de una serie de padecimientos, identificando en apoyo de tal modificación «la documental obrante en autos, informes médicos del Servicio de Urgencia del Hospital Comarcal de Melilla», todo ello con arreglo a la siguiente siguientes propuesta de redacción: «...Gliosis frontal derecha y pequeña lesión isquémico-degenerativa crónica en cetro semioval derecho.

Síndrome postraumático con cefalea, sensación de inestabilidad corporal y alteraciones de conducta y referencias de alteraciones funcionales cognitivas (memoria y concentración).» La mutua se opone a dicha modificación.



TERCERO.- La añadidura que se pretende no puede ser acogida porque se apoya en la totalidad de los documentos obrantes en las actuaciones, sin que quepa admitir como una identificación válida la mención a los informes asistenciales del servicio de urgencia, no concretados, los cueles, en todo caso, por su propia naturaleza, no podrían servir de fundamento a la modificación pedida.

Por otro lado, debe recordarse que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas). Y en el lacónico planteamiento de la parte recurrente no llega a ponerse de manifiesto cuál es el error valorativo que haya podido padecer el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados en el extremo relativo a los padecimientos de trabajador.



CUARTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS -, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [LGSS], sosteniendo esencialmente que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión de albañil.

La parte recurrida se opone al motivo, defendiendo, con la sentencia, que la trabajadora no está incapacitado para su trabajo habitual.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el citado artículo 137.3 y 4 de la LGSS -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario, sosteniendo esencialmente que se encuentra-, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y en el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así mismo, el artículo 150 de esa LGSS establece que las lesiones, mutilaciones o deformidades de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en dicha norma, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar a servicio de la empresa. En concreto, el número 110 del Baremo Anexo a la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social, y la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones , mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes , asigna a las cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan, una indemnización de 540,00 a 2.130,00 euros. Y el número 73, a la limitación de la movilidad en menos de un 50 por 100, una indemnización de 1.920,00 a 1.350,00 euros.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).



SEXTO.- Sentado todo lo anterior, en el supuesto examinado, del relato de hechos probados - inalterado por no haberse acogido la modificación propuesta- interesa resaltar que se está ante un trabajador, albañil de profesión, diestro, que a la edad de 28 años sufrió una caída en tiempo y lugar de trabajo -estos datos se toman del expediente-, determinantes del cuadro residual siguiente: Policontusiones, traumatismo craneoencefálico, fractura temporal derecha con hematoma epidural derecho y fractura con luxación de codo izquierdo intervenido quirúrgicamente.

La entidad gestora, a propuesta de la colaboradora, le declaró afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con arreglo al número 110 y 73 del baremo, antes citado, decisión confirmada por la magistrado de instancia, que consideró esencialmente que tales padecimientos no le impedían la realización de las tareas fundamentales de su profesión, dado que no alcanzaban el 33 por ciento del menoscabo global de la persona, y tomando en consideración, por no desvirtuados, tanto el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades como el informe de valoración médica emitido en el expediente.

SÉPTIMO.- La Sala ha de coincidir con la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia pues, como también viene a precisarse en el relato de hechos probados, la repercusión funcional de los padecimientos tenidos en cuenta lo que le provocan primordialmente es una limitación de movilidad de menos del 50 por 100 del codo izquierdo.

La lectura de aquel informe de valoración médica emitido en el expediente, tomado en consideración expresamente en la sentencia recurrida, particularmente, en el apartado relativo a la exploración llevada a cabo por el médico inspector, pone de manifiesto la escasa relevancia de las alteraciones constatada, destacándose, si acaso, que la única limitación realmente objetiva, la relativa a la articulación, se sitúa en la extremidad no dominante.

Por todo ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan en el recurso, lo que conduce a la desestimación del motivo de suplicación OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Domingo y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 4 de enero de 2016 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 156417; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 156417. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.