Sentencia Social Nº 760/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3504/2006 de 10 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003504/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00760/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016422, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003504/2006-P

Materia: RESOLUCIÓN CONTRATO

Recurrente/s: NEW WINTER SL

Recurrido/s: María Inmaculada

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA

0000971/2005

Sentencia número: 760/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a diez de Octubre de dos mil seis.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0003504/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANGEL LUIS HECTOR DOMINGUEZ, en nombre y representación de NEW WINTER SL, contra la sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 036 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000971/2005, seguidos a instancia de María Inmaculada frente a NEW WINTER SL, en reclamación por extinción de contrato por voluntad del trabajador, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que estimando como estimo la demanda promovida por Dña. María Inmaculada contra NEW WINTER S.L. sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR, al amparo del art. 41.3 del ET , debo declarar y declaro que la actora tiene derecho a rescindir el contrato que le vinculaba con la empresa demandada; condenando a esta demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone a la actora la suma total de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS (1.389 euros) en concepto de indemnización."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º. La actora DÑA. María Inmaculada ha venido prestando servicios para la empresa demandada NEW WINTER S.L. desde el 3 de junio de 2002, con la categoría profesional de Peluquera, a jornada completa y percibiendo un salario mensual de 633,60 Euros incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

2º. El horario que venía desempeñando la actora desde el inicio de la relación laboral era de 8 a 16 horas de lunes a domingo, con fines de semana alternos libres.

3º. Desde el 28 de junio de 2004 al 2 de setiembre de 2005 la actora estuvo en situación de IT, derivada de enfermedad común.

4º. Con fecha 8 de setiembre de 2005 la empresa notificó a la trabajadora su horario de trabajo, a partir del 4 de setiembre sería de 14 horas a 22 horas.

5º. Con fecha 16 de setiembre del 2005 la actora comunicó por escrito a la empresa su decisión de extinguir su relación laboral, al amparo del art. 41.3 del ET, a partir del 16-09-05 . Solicitando le fuera abonada, además de la liquidación de haberes correspondientes, una indemnización de 20 días por año de servicio.

6º. La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de Representante legal o Sindical de los trabajadores.

7º. El Convenio aplicable a la actividad de la empresa demandada es el Convenio General de Trabajo para Peluquerías, Institutos de Belleza y Gimnasios (BOE 29 de Octubre 2005).

8º. Con fecha 19-10-2005 se presentó papeleta de Conciliación ante el SMAC, sobre extinción del contrato, a tenor de lo dispuesto en el art. 41.3 del E.T. Celebrándose el acto, el 7 de noviembre del 2005 , con el resultado de SIN EFECTO.

9º. El último día de trabajo efectivo de la actora fue el 15 de setiembre.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada y tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado- Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- No se combate el relato de hechos probados, que alcanza así el valor de inalterable, centrándose el recurso en la denuncia de infracciones jurídicas, canalizadas por el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En el primer motivo, se alega la infracción de lo establecido en el art 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art 97 de la Ley de Procedimiento Laboral . Se argumenta que la papeleta de conciliación fue presentada en solicitud de extinción del contrato por la vía del art 41.3 del ET y que, sin embargo, la posterior demanda se centró en la solicitud de extinción del art 50 del ET pese a lo cual la Juzgadora de instancia accedió a la extinción por el cauce del art 41.3 del ET lo que, a su entender, incurre en vicio de incongruencia. La Sala no comparte esta conclusión.

En efecto, es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y la pretensión en sí misma considerada pues, como reiteradamente se ha puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional, para que el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, es preciso que la desviación en que consiste la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos del debate procesal, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (SSTC 20/1982, 20/1984, 211/1988, 8/1989 y 58/1989 , entre otras), de tal forma que la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de reconducirse necesariamente, desde una perspectiva constitucional, a la inadecuación apreciable, entre el petitum de la demanda y el fallo de la Sentencia, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente al órgano judicial (SSTC 142/1987, 48/1989 y 144/91 ).

El T.C. ha reiterado (SSTCO 187/94, 215/89, 177/85 ) que no existe ni puede existir incongruencia con relevancia constitucional cuando el órgano jurisdiccional ha utilizado argumentos jurídicos distintos de los esgrimidos por las partes, respetando los rasgos esenciales de la pretensión ejercitada porque, al obrar así, se está limitando a cumplir la función que constitucionalmente tiene asignada, sometido solo al imperio de la ley (art. 117.1 C.E .). Tal y como señala la STC 87/94 , la selección de las normas pertinentes al supuesto enjuiciado, así como el planteamiento de las dudas que puedan suscitar su validez por las vías que el ordenamiento jurídico pone a su disposición forma parte de la potestad de juzgar privativa de los Jueces y Tribunales ex art. 117.3 C.E . (SSTC 178/1988 y 211/1988 , entre otras). Más en concreto, el principio iura novit curia exime a los Tribunales de la carga de someter servilmente el razonamiento jurídico que les sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de los litigantes, «pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos» (STC 20/1982 ).

En definitiva, el órgano judicial puede aplicar por propia iniciativa las normas jurídicas más convenientes a los hechos alegados y probados, y al actuar así no incurre en defecto de incongruencia, tal y como acontece en el supuesto examinado, en el que resulta clara, a la vista de la papeleta de conciliación y de los hechos probados (inalterados por consentidos), así como por el contenido de la demanda, con independencia de la norma citada en su suplico, cuál es la real y verdadera pretensión ejercitada por la demandante que no es otra que la del art 41.3 del Estatuto de los Trabajadores . No incurre, por tanto, la sentencia en ninguna de las infracciones denunciadas, habiéndose limitado a calificar el petitum en función de la causa petendi.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo de recurso se alega la infracción de lo establecido en el art 59.4 del Estatuto de los Trabajadores . Considera la parte recurrente que habiendo formulado la trabajadora demanda por extinción de contrato al amparo del art 50 del ET, la misma incurre en la caducidad prevista en el apartado 4 del art 59 antes citado.

El planteamiento es erróneo. En primer lugar, debe recordarse que la acción del art 50 del ET no está sujeta al perentorio plazo de caducidad sino al general de prescripción del art. 59.1 del ET, como es de sobras conocido. En segundo término, la modificación sustancial de condiciones de trabajo a que se refiere el apartado 4 del mismo precepto, no viene referida a las previstas en el apartado a) del art 50 del ET , sino al art 41 del ET y, a su vez, al art 138 de la LPL en cuyo número 1, en consonancia con el apartado 4 del art 59 del ET , se establece el plazo de caducidad de veinte días. En tercer y último lugar, lo cierto es que la pretensión realmente formulada se limita al ejercicio del derecho de resolución contractual previsto en el art 41 del ET , por resultarle a la trabajadora perjudicial la modificación horaria operada por la empresa, lo que genera el derecho a la indemnización legal, pretensión que además se formula contra una decisión empresarial que no se ajusta a lo establecido en el art 41 del ET , lo que determina que no es el proceso especial del art 138 de la LPL el que debe seguirse, sino el ordinario el adecuado para reclamar contra la medida. De ahí, precisamente, la posibilidad del presente recurso de suplicación (SSTS 6 de marzo de 2000 y de 16 de abril de 2003 ).

TERCERO.- En los dos últimos motivos de recurso, se alega la infracción del art 50 del ET en relación con el art 41.3 del mismo texto legal.

Alega el recurrente que para el éxito de la acción resolutoria prevista en el art 50 del ET es preciso que la relación laboral esté vigente, circunstancia que no concurre en el presente supuesto dado que el trabajador ha rescindido su contrato por la vía del art 41.3 del ET . Igualmente alega que no se ha probado la existencia de un perjuicio derivado de la modificación sustancial, de tal forma que ausente aquél, la extinción indemnizada no puede prosperar.

En cuanto a la primera alegación, debemos remitirnos a lo antes expuesto en relación con la determinación de la pretensión realmente ejercitada, lo que elimina el argumento relativo al ejercicio de la acción prevista en el art 50 del ET . Respecto al segundo, si bien es cierto que sin la prueba del perjuicio real no puede tener lugar la rescisión indemnizada, no lo es menos que la sentencia parte de la presunción de que tan radical cambio de horario (de 8 a 14 pasa a ser de 14 a 22) incide en la vida familiar, personal y social de la trabajadora en forma desfavorable, dado que cualquier organización ya establecida debe ser totalmente alterada y siendo ello evidente sin necesidad de especial razonamiento, el cambio de horario así operado sin otra compensación, implica un indudable y notorio perjuicio que, como tal, no precia una prueba específica ad hoc, sino que se deduce por la vía de la presunción más elemental, siendo el perjudicado por ella el que habría de articular otra en contrario (art 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, la sentencia no ha incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas, debiendo ser confirmada, previa desestimación del recurso y con aplicación de lo establecido en los arts. 202 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por NEW WINTER S.L. contra la sentencia nº 131/0, de fecha 23 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36, en autos 971/05 , seguidos a instancia de DÑA María Inmaculada , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, condenando al recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dándose al mismo y a la consignación el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000350406 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.