Sentencia Social Nº 760/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 566/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 566/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/003976

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0003976

SENTENCIA Nº: 760/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 30 DE ABRIL DE 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por OMBUDS CIA DE SEGURIDAD S.A. y Roman contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de julio de 2012 , dictada en proceso sobre EXT, y entablado por Roman frente a FOGASA y OMBUDS CIA DE SEGURIDAD S.A..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- El actor Roman formula demanda sobre extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , vulneración de derechos fundamentales, frente a la empresa Ombuds Compañía de Seguridad S.A., Ministerio Público y el Fondo de Garantía Salarial, en base a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa Ombuds desarrollando sus actividades de escolta, dedicado a la actividad del Sector de Seguridad, consistente en protección de personas con el número NUM000 , y resultando de aplicación el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad. Ostenta la antigüedad reconocida del 27-12-1989, prestando sus servicios como escolta, y como última retribución la cifrada en 1.754,84 euros mensuales, incluído el prorrateo de gratificaciones extraordinarias. Su última retribución en la empresa Eulen Seguridad fue la de 3.204,29 euros, excluídas las pagas extraordinarias. El 18 de febrero de 2012 fue subrogado por la demandada de conformidad con el artículo 14 del Convenio del sector.

El 21 de marzo de 2012 se le notifica cambio sustancial de las condiciones de trabajo (al mes de incorporarse a la empresa, consistente en la variación del sueldo 50 por ciento a la baja, cambio de turno, jornada de trabajo, con una disminución de las horas de trabajo. Según art. 14 del Convenio, el actor reclama a Ombuds el respecto de las condiciones que tenía con la anterior empresa y como represalia, según relata en la demanda, la gasolina del vehículo de escolta ha de adelantarla el actor, su teléfono móvil es privativo del mismo, los cambios del vehículo de escolta se realizan fuera de las horas de trabajo, disminución continua de las horas a realizar, desconociendo los días que se trabaja y los días de descanso y no coincidir el tiempo de servicio con el efectivamente realizado, en los partes de trabajo consta un horario que no coincide con la realidad. La empresa señala que en reunión mantenida con el comité de empresa el 05 de marzo 2012, acuerdan hacer tabla rasa a todas los subrogados de las empresas de donde provienen los escoltas y aplicarles acuerdo del 13 de noviembre de 2010. Carece de poderes el Comité de Empresa para obligarles, al ser declaradas nulas las elecciones y el citado Comité se halla en situación de interinidad. Señala en la demanda que la actitud de la empresa vulnera lo prevenido en el artículo 50.1 a y c del Estatuto de los Trabajadores , con derecho a la extinción del contrato de trabajo.

No ostenta la condición de representante de los trabajadores. Alega vulneración de derechos fundamentales, integridad moral art. 15 Constitución , derecho al honor, imagen personal y profesional, art. 18.1 de la Constitución y en definitiva a la dignidad humana artículo 10 Constitución . La acción se dirige contra Ombuds al no adoptar las medidas necesarias para proteger la situación de acoso y presión laboral padecida por el trabajador, constituyendo una intromisión ilegítima en el honor del trabajador. Señala interpretación art. 4.2 del Estatuto y artículo 177.4 Ley Régimen Jurisdicción Social en orden a dirigir pretensiones contra empresario o contra cualquier persona. Y en orden a los daños, señala unos morales, por la gravedad y habérsele disminuido el sueldo un 50 por ciendo y la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Laboral se cuantifica una multa de 6.251 a 187.515 euros, como infracción muy grave de los arts. 8 , 11 y 12 del citado cuerpo legal . Y los daños materiales que valora en 600 euros por la necesidad de intervenir en juicio y cuya indemnización señala como cantidad total la de 5000 euros. Interesa la extinción del contrato de trabajo y las indemnizaciones por vulnerar derechos fundamentales en 5000 euros y 1449,45 euros por diferencias de salario en relación a la anterior empresa. Celebrada previa conciliación con el resultado sin avenencia'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimar demanda de Roman , declarar extinguido y resuelto el contrato de trabajo del actor con la demandada y condenar a Ombuds Compañia de Seguridad S.A. a abonar al actor la cantidad de 56.588 euros por despido improcedente y debiendo rechazar el resto de peticiones de la demanda. Absolver al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de la responsabilidad legal del mismo'.

TERCERO .-Contra dicha resolución formalizaron recursos de suplicación tanto la parte demandante como la sociedad demandada (que adjuntaba como medio de prueba una copia de la sentencia dictada por esta Sala el 24 de julio de 2012, rec. 1710/2012 ), habiendo impugnado cada uno de ellos el recurso de su adversario.

CUARTO.-El 26 de marzo de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, acordando admitir el documento el 23 de abril siguiente sin necesidad de complementación del recurso empresarial, dado que ya se había realizado con el propio escrito de formalización del mismo y en el de su impugnación, deliberándose finalmente en la sesión del 30 de abril de 2013, en la que hubo de intervenir el magistrado Sr. EMILIO PALOMO BALDA en vez del Sr. Iturri Gárate ante la baja laboral sobrevenida de éste entre ambas fechas.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto D. Roman como su empresario, la sociedad demandada, recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, de 11 de julio de 2012 , que estimando en parte la demanda interpuesta por el primero el 14 de mayo de ese año al amparo del art. 50 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), ha declarado extinguido el contrato de trabajo que les vinculaba, condenando a Ombuds, Compañía de Seguridad SA (OMBUDS), a indemnizarle con 56.588 euros.

El recurso del trabajador cuestiona únicamente el importe de la indemnización por haberse calculado en función de un salario de 1.754,84 euros/mes, último percibido, cuando debió ser sobre el de 3.204,29 euros/mes, que recibía antes de que su actual empresario, subrogado en la relación laboral el 18 de febrero de 2012, se lo redujera el 21 de marzo siguiente, vía modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada mediante acuerdo con una representación de los trabajadores de la empresa carente de legitimación por haber sido declarado nulo el proceso electoral. Recurso que ampara en el derogado texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), en el que se limita a decir que esa indemnización no se ajusta a la prevista en el art. 50 ET por calcularse en función de la reducción de salario resultante del cambio de sus condiciones laborales. OMBUDS, en su escrito de impugnación del mismo, hace ver su defectuosa formulación.

El recurso de ésta pretende, con carácter principal, que se retrotraigan las actuaciones al momento de dictar sentencia el Juzgado por ser nula la que ha dictado, dado su confuso relato de hechos probados, infringiendo lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), en relación con los arts. 316 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), causándola indefensión, según denuncia en el motivo inicial de su recurso. Subsidiariamente pide que se estimen sus excepciones de falta de acción e inadecuación de procedimiento, precisando la infracción jurídica cometida por no resolverlo así (motivo quinto); en última instancia, que la demanda se desestime en cuanto al fondo de lo pretendido, precisando los errores jurídicos en que incurre la sentencia por no pronunciarse de ese modo (motivo sexto). En relación a sus pretensiones subsidiarias suscita, con carácter instrumental, tres motivos destinados a revisar los hechos probados (segundo, tercero y cuarto). Recurso impugnado por el demandante.

Razones de método imponen examinar primeramente el recurso empresarial.

SEGUNDO.- A) Alega la recurrente, en ese motivo inicial de su recurso, que lo que figura en el único ordinal del apartado de hechos probados de la sentencia carece de los elementos precisos para cumplir las exigencias de los preceptos cuya infracción denuncia, causándola indefensión al no poderse saber qué es lo que en verdad declara probado, ya que en muchos momentos se reproducen los términos de la demanda, incluyendo datos contradictorios (por ejemplo, sobre el salario), con lo que se dificulta extraordinariamente su impugnación en vía de recurso.

B) Uno de los motivos por los que puede recurrirse una sentencia en suplicación estriba en que ésta se haya dictado con violación de normas de procedimiento, siempre que con ello se ocasione indefensión a la parte (art. 193.a LJS).

Lo que se denuncia por este cauce son los errores en que haya podido incurrir el Juzgado hasta el mismo momento de dictar sentencia en el concreto modo de conducir el proceso.

La parte que así lo hace está sujeta a la carga de precisar la específica regla procesal infringida y por qué lo ha sido (art. 196.2 LJS), ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su propia cuenta, al estar ante un recurso extraordinario.

La consecuencia de una infracción de esas características no es resolver el litigio en la forma pedida por la parte, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió, a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Este especial efecto, contrario a una tutela judicial rápida, determina que únicamente deba estimarse cuando la infracción cometida haya producido indefensión a la parte que lo alega y ésta haya sido diligente en la defensa de sus intereses. En este último aspecto, la jurisprudencia es concluyente entendiendo que no se da esa vulneración si la parte que alega el defecto no hizo uso de los medios legales para rectificarlo y, muy concretamente, si no dejó constancia de su protesta en el acto del juicio (siempre que, claro es, la infracción ocurriera antes de que éste finalizara; no si fue después o, como se resolvió por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 1993, RC 380/1992 , si tuvo lugar antes y ya se impugnó), cuyo amparo legal actual proviene de la aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 459 y 469.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que con la nueva LJS se refuerza a la vista de su art. 210.2.a).

C) Las sentencias laborales de instancia, conforme a lo ordenado en el art. 97.2 LJS, han de confeccionarse siguiendo un modelo sustancialmente predeterminado, que impone un concreto contenido mínimo (ampliable en algunas modalidades procesales), que ha de estructurarse en una determinada forma y, además, ha de redactarse en términos claros y precisos ( art. 218.1 LEC ), en lo que vienen a ser mandatos que profundizan en las obligaciones de motivación e interdicción de la indefensión recogidas en los arts. 24.1 y 120.3 del texto constitucional: se marca un contenido mínimo en aras a una mejor motivación de las decisiones judiciales; se impone que ese contenido quede plasmado en una determinada estructura y que la sentencia se redacte con claridad y precisión como instrumentos que incrementan las garantías de las partes y tienden a evitar su indefensión.

El contenido mínimo ordinario de la sentencia laboral de instancia apenas difiere del que ha de tener cualquier otra sentencia de instancia. Su principal peculiaridad no radica en el contenido sino en el modo en que éste ha de estructurarse, como veremos.

Con frecuencia se confunden uno y otro, lo que lleva a errores notables: un hecho probado es la convicción del órgano judicial sobre un hecho controvertido en el litigio, que nuestro ordenamiento impone que se recoja en la sentencia (deber de contenido) y, además, que lo sea en un apartado de la misma expresamente destinado a tal fin (deber de estructuración). Si el Juzgado lo ubica en los fundamentos de derecho cumple con el primero de ellos, pero incumple el segundo; error de ubicación que no le priva de la naturaleza de hecho probado (y, por tanto, que hace necesario atacarlo como tal si no se está de acuerdo con él). En cambio, no todo lo que aparece en una sentencia en el apartado de hechos probados tiene esa naturaleza, que queda reservada a aquellos extremos que reflejen convicción judicial sobre los hechos litigiosos, sin que lo sean elementos ajenos a ésta, bien sea la descripción de lo que las partes pretenden, conclusiones jurídicas (por ejemplo, 'la empresa adeuda ...', en un litigio en el que se controvierte su existencia), por lo que resulta estéril atacarlo como un hecho probado, pues no lo es. En este sentido y acudiendo a un popular refrán ('no es oro todo lo que reluce'), debe recordarse que no se cumple el deber de expresar la convicción del Juzgado sobre los hechos litigiosos por la circunstancia de que figure un apartado de la sentencia bajo la rúbrica de hechos probados, en donde se recogen extremos ajenos a esa convicción judicial, dejando sin reflejar ésta en otros apartados de la sentencia.

Hemos dicho que la obligación de contenido es básicamente similar a la de una sentencia civil; en efecto: a) en primer lugar, ha de recogerse el lugar y fecha en que la sentencia se dicta, el órgano judicial que lo hace y el juez o magistrados que lo integran, con indicación de su ponente, si fuese colegiado ( art. 208.3 LEC ), los nombres de los litigantes y, de ser necesario, la legitimación y representación con que actúan, los nombres de los profesionales que les representan o asisten ( art. 209.1ª LEC ), en deber de contenido que este mismo precepto nos indica que ha de ubicarse en el encabezamiento de la sentencia (primero de sus cinco apartados obligatorios); b) en segundo lugar, la sentencia ha de incluir un resumen suficiente de las cuestiones que hayan sido objeto de debate en el litigio (art. 97.2 LJS), que se debe dejar expresado en los antecedentes de hecho (parte de la sentencia destinada a relatar los avatares del pleito, aunque sin más deber de contenido mínimo que el expuesto, salvo que los términos del mismo impongan, por razones de claridad, un mayor contenido); c) en tercer lugar, los hechos que el órgano judicial estima probados (art. 97.2 LJS), que han de plasmarse en un apartado específico de la sentencia, colocado tras los antecedentes de hechos; d) en cuarto lugar, la explicación de esa convicción, reflejando los razonamientos que le han llevado a esa conclusión (art. 97.2 LJS), cuya ubicación se ha de hacer ya en los fundamentos de derecho de la sentencia; e) en quinto lugar, la sentencia ha de incluir los fundamentos jurídicos suficientes para los pronunciamientos que dicta ( art. 97.2 LJS), que ha de dejar expuestos, como en el caso anterior, en el apartado de la sentencia destinado a los fundamentos de derecho (que han de ser numerados : art. 208.3ª LEC ); f) en sexto lugar, la sentencia ha de contener los pronunciamientos que adopta sobre todas las cuestiones sujetas a su decisión ( art. 97.2 LJS), numerados, que deberá hacer con la debida separación si dieran respuesta a distintos puntos objeto de litigio ( arts. 209.4 ª y 218.3 LEC ), ubicándolos en el quinto lugar de su estructura (el fallo); g) finalmente, la sentencia ha de recoger la firma de quienes la han dictado ( art. 208.3 LEC ). No es preciso, en cambio, advertir el modo de impugnarla, ya que este deber judicial puede efectuarse al tiempo de notificarla.

La diferencia con el contenido propio del modelo general supletorio previsto en la LEC es que, en principio, no se precisa describir los hechos alegados por las partes como fundamentos de sus pretensiones ni las pruebas propuestas y practicadas.

En definitiva, en cuanto al contenido, la sentencia laboral de instancia ha de identificar la resolución que dicta, los términos básicos del pleito, los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, con explicación del modo en que ha obtenido los primeros, y, finalmente, concretar sus pronunciamientos. En determinadas modalidades procesales, se requiere algún contenido añadido que no es del caso precisar ahora.

En cuanto al requisito de claridad, se vincula directamente con la facilidad de comprensión, oponiéndose a una redacción oscura, confusa, contradictoria que dificulte conocer lo que se ha decidido o las razones de ello. Así, la STS 3-Oc-01 (RCUD 3920/2000 ) anula una sentencia porque no se consigue averiguar bien el sentido de lo decidido, dada la aparente contradicción entre sus pronunciamientos y lo que se deducía de sus fundamentos.

La precisión, en cambio, es un requisito de la sentencia que se predica estrictamente de su parte dispositiva, exigiendo que lo que ésta resuelva quede debidamente concretado. Requisito que tiene su mejor exponente en el deber que tiene el Juez laboral de determinar en forma expresa el importe de la cantidad objeto de condena, prohibiéndole que su concreción se reserve para la fase de ejecución de sentencia (art. 99 LJS).

D) La sentencia recurrida no cumple adecuadamente las exigencias de la sentencia laboral, pero su defecto se contrae esencialmente al de estructuración y no al de contenido, ya que incurre en el error de incluir, en el apartado de hechos probados, elementos propios de los antecedentes de hechos, como son alegaciones de las partes (básicamente, los del demandante), mientras que la convicción sobre los hechos controvertidos la acaba plasmando en los fundamentos de derecho. Con ello, ciertamente, se dificulta el conocimiento de los verdaderos hechos probados, que acaban desparramándose por la sentencia en el apartado de hechos probados (hechos no controvertidos) y en sus fundamentos jurídicos (hechos controvertidos).

No obstante, en el caso de autos, la Sala considera que tal defecto no ha llegado a generar indefensión a la sociedad demandada, teniendo en cuenta: 1) que el recurso ha de formalizarse por letrado, lo cual presupone conocimientos técnicos suficientes para saber apreciar lo que es convicción y lo que es mera alegación de parte, como de hecho refleja certeramente en su fundado recurso; 2) que plantea revisiones de los hechos probados, en relación a las cuales cabe una solución menos traumática que la retroacción de actuaciones y más eficaz (así, el magistrado que la dictó está ya jubilado), como es la lectura del recurso en términos ajustados a la deficiencia de la sentencia.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO.- A) El motivo segundo del recurso plantea la revisión del único hecho probado de la sentencia, planteando una redacción alternativa, en la que los elementos rectificados son los siguientes: a) eliminar todo el párrafo tercero, salvo el inciso inicial relativo a que el demandante no es representante de sus compañeros; b) sustituir todo el párrafo segundo por la siguiente redacción: 'En reunión de trabajo mantenida con el comité de empresa el 07 de marzo 2012, se acuerda la unificación de las condiciones de trabajadores subrogados a las vigentes en la actualidad en OMBUDS (folio 177). En fecha 16 de marzo de 2012 se acuerda, entre la empresa, el Comité de Empresa y los Delegados Sindicales modificar las condiciones de trabajo del personal subrogado para su adaptación al pacto de empresa y condiciones salariales para los servicios de protección concertados con el Gobierno Vasco (folios 161 a 166). El 21 de marzo de 2012 se le notifica cambio sustancial de las condiciones de trabajo (al mes de incorporarse a la empresa). En igual fecha y por las mismas partes se acuerda continuar con las negociaciones para viabilizar la empresa (folios 167 a 170). Las elecciones que conformaron el actual Comité de Empresa fueron declaradas nulas por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de fecha 24 de enero de 2012 (folios 383 a 388 de los autos), encontrándose en el momento del acto del juicio en fase de resolución de recurso de suplicación formalizado por los sindicatos CCOO en fecha 19 de marzo de 2012 (folio 362 a 372 de los autos) y por ALTERNATIVA SINDICAL DE EUZKADI en fecha 16 de mayo de 2012 (folio 373 a 382 de los de autos)'.

B) La Sala lo admite, salvo la referencia a la reunión de 7 de marzo de 2012 y que la sentencia la dictó el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao (no el 2), teniendo en cuenta: 1) que los elementos suprimidos no constituyen verdaderos hechos probados, sino alegatos del demandante; 2) que la revisión aceptada se basa en prueba que lo revela inequívocamente al ser copias no impugnadas del acta final de acuerdo en las negociaciones de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, del acta de la reunión de 16 de marzo de 2012, de la sentencia referida y de las diligencias de ordenación teniendo por presentados esos dos recursos de suplicación; 3) que el acta de la reunión de 7 de marzo no es expresiva de un acuerdo final de una negociación.

CUARTO.- A) La recurrente plantea un tercer motivo para que se incluya, como nuevo hecho probado, lo siguiente: 'Que consta la comunicación efectuada por el Departamento de Interior del Gobierno Vasco, de fecha 8 de febrero de 2012, por la que se ponía en conocimiento de OMBUDS el texto íntegro de la Orden de 20 de enero de 2012, del Consejero de Interior, en relación con la resolución por mutuo acuerdo del Servicio de protección a personas, expte. C.C.C. C/02/008/2010- 10/001/2012, en relación con las empresas SEGUR IBERICA, SEGURIDAD LPM, CASTELLANA DE SEGURIDAD, EULEN DE SEGURIDAD, COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD y UMANO DE SEGURIDAD, así como la reasignación de los porcentajes sobre los lotes a OMBUDS y SABICO SEGURIDAD y la subrogación de los trabajadores afectados por la resolución del contrato de mutuo acuerdo con las respectivas empresas (folios 171 a 173 y 174 a 176 de los de autos). Que constan asimismo las comunicaciones de altas, bajas y variaciones de servicios realizadas por el Gobierno Vasco y por el Ministerio del Interior durante el período de octubre de 2011 a 21 de marzo de 2012 (folios 242 a 327 de los de autos) así como los pactos de empresa sobre jornada (folios 334 a 361) y condiciones laborales suscritas por el actor en su anterior empresa (folios 191 a 196). Que en fecha 2 de enero de 2012, se dictó resolución del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco autorizando un Expediente de Regulación de Empleo que afectó a 146 trabajadores de OMBUDS (folios 434 a 449 de los de autos). Que igualmente consta que en fecha 22 de marzo de 2012 se inició un período de consultas (folio 32 de los de autos) que finalizó con el acuerdo para la suspensión de 152 contratos de trabajo (folio 409 de los de autos). Las condiciones del actor en su anterior empresa empleadora EULEN se recogen en el pacto de empresa obrante a los folios 191 a 196 que se dan por reproducido; mientras que las modificadas y aplicables en OMBUDS son las que se recogen en el pacto de empresa sobre jornada de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco de 16 de diciembre de 2010 obrante a los folios 17 a 28 de los de autos que igualmente se dan por reproducidas'.

B) Relato que la Sala acepta, salvo en dos extremos: 1) el último párrafo viene a reproducir extremos que ya recoge en párrafos anteriores, razón por la que queda eliminado; 2) el penúltimo, se basa en un documento que pone de relieve el inicio de negociaciones de suspensión colectiva de contratos de trabajo y la existencia de decisión empresarial adoptándola respecto a 152 trabajadores, pero no que fuera previo acuerdo; 3) en cuanto al relato aceptado, se acepta por basarse en prueba que lo revela fehacientemente en el marco del caudal probatorio aportado a los autos, como son las copias no impugnadas del oficio notificando la Orden del Consejero de Interior, de los dos pactos mencionados, de la resolución del ERE y de las comunicaciones de altas, bajas y variaciones de servicios.

QUINTO.- A) Se propone, en el motivo cuarto, un nuevo hecho probado, expresivo de que 'en fecha 24 de julio de 2012, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia, recurso de suplicación número 1710/2012 , por la que revocaba la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 en autos 936/2011, que había declarado inicialmente la nulidad del proceso electoral'. Revisión que ampara en la copia de la sentencia que aportaba con su recurso.

B) Documento que esta Sala admitió el pasado 23 de abril, constando en esta Sala la firmeza de esa sentencia, y pone de manifiesto el texto que se propone, con la trascendencia que luego se verá, ya que deja sin sustento un fundamento clave de la sentencia recurrida, como es que el acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo, de 16 de marzo de 2012, estaba suscrito por quienes no reunían la condición de legítimos representantes de los trabajadores.

SEXTO.- A) Se denuncia, en el motivo quinto, que el Juzgado debió estimar la excepción de falta de acción o, alternativa o subsidiariamente, la de inadecuación de procedimiento, en lugar de desestimarlas, con la consiguiente infracción del art. 50 ET , en relación con su art. 41, dado que la única vía procesal adecuada para dirimir la validez de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y extinguir el contrato de trabajo a su amparo es por la modalidad procesal del art. 138 LJS, errando el Juzgado por negar eficacia jurídica a la modificación efectuada el 21 de marzo de 2012 al amparo de una sentencia que no era firme ni ejecutiva, como fue la que anuló el proceso electoral seguido en OMBUDS, máxime cuando luego ha sido revocada.

Son dos las cuestiones que suscita, que debieron articularse en motivos diferenciados, aunque ello no impide su examen, que abordaremos de manera separada, respondiendo en este fundamento a la falta de acción y dejando para el siguiente la relativa a la inadecuación de procedimiento.

B) Nuestro ordenamiento jurídico no contempla la excepción procesal de falta de acción, como bien lo revela el art. 416 LEC . Sin embargo, se invoca con mucha frecuencia, si bien que bajo argumentos de distinta índole que obedecen a razones jurídicas que no responden a un patrón común, tal y como se ha encargado de recordarlo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de julio de 2002 (RC 1289/2001 ), que las agrupa en cuatro bloques: 1) por un desajuste subjetivo entre la acción y su titular, lo que entraña, en realidad, una cuestión de falta de legitimación activa (quien demanda no es el titular de la acción, que ostenta otro) o de falta de capacidad o representación para ejercitarla en el litigio; 2) por una inadecuación objetiva del proceso elegido, en relación con la pretensión ejercitada, que viene a suponer, en puridad, una inadecuación de procedimiento (la acción ha de tramitarse por otro cauce procesal distinto al elegido, dentro de los previstos ante los Tribunales laborales); 3) por ausencia de un interés litigioso real, actual y concreto, que encubre, en realidad, un problema de falta absoluta de jurisdicción (en igual sentido, STS de 12-Fb-08, RC 33/2007 ), dado que los Tribunales están para dirimir controversias, sin que su función sea pronunciarse ante conflictos inexistentes o hipotéticos, a modo de quien formula un dictamen jurídico sobre un caso ficticio; 4) por falta de amparo jurídico de la pretensión ejercitada, lo que en realidad supone juzgar la pretensión, pero conduce a su desestimación de fondo.

Conviene resaltar que, de concurrir alguna de las tres primeras variantes, al tratarse de verdaderas excepciones procesales, su recto sentido impone no juzgar la pretensión litigiosa, sin que ello suponga quiebra del derecho a una tutela judicial efectiva, ya que la pretensión podrá replantearse en nuevo litigio planteado por quien puede hacerlo, en el procedimiento adecuado o ante el órgano judicial legalmente encargado de dirimirla, siendo práctica judicial errónea y desafortunada estimar una de esas excepciones y, seguidamente, entrar a enjuiciar la cuestión de fondo, ya que resultan pronunciamientos incompatibles entre sí que, además, dejan en la penumbra a las partes (y a quien ha de valorar lo decidido en el pleito) sobre si la pretensión se ha juzgado o no.

C) En el caso de autos, la demandada aduce la falta de acción en el sentido propio de la cuarta de esas acepciones, al vincularla al hecho de que nuestro ordenamiento jurídico no autoriza extinguir el contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET por modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el art. 41 ET , como a su entender concurre en el caso de autos, con lo que pretende, en realidad, una desestimación de la demanda en cuanto al fondo, cuyo examen debemos acometer conjuntamente con el motivo último de su recurso.

SEPTIMO.- Dos razones abocan a la desestimación del motivo quinto del recurso, en cuanto acusa a la sentencia recurrida de no haber estimado la inadecuación de procedimiento que la demandada esgrimió como obstáculo para la resolución del fondo del litigio, considerando que el adecuado es el previsto en el art. 138 LJS.

Hemos de señalar, con carácter previo, que hemos de estar al contenido del precepto en su versión resultante del art. 23.Siete del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , dada la fecha de interposición de la demanda.

El primer argumento radica en que la modalidad procesal contemplada en dicho precepto contrae su ámbito al de examinar si se ajusta o no a derecho la decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo, quedando fuera de su objeto las pretensiones del trabajador vinculadas a su opción de extinguir el contrato de trabajo al amparo de la conducta empresarial, tanto si es con base en el art. 50 ET , como si se sustentan en el art. 41.3 ET (en su redacción dada por el art. 12.Uno del mismo RDL), como tácitamente lo revela toda la regulación de esa modalidad procesal (resulta significativo, a este respecto, el contenido que ha de tener el pronunciamiento a dictar, según su apartado 7), de tal forma que no es preciso acudir a ésta si el trabajador se aquieta a la modificación, negándose el empresario a reconocerle derecho a extinguir el contrato de trabajo al amparo de cualquiera de esos preceptos. A este respecto, la demanda origen del actual litigio no formula pretensión alguna impugnando la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada por la recurrente el 21 de marzo de 2012, lo que resulta razón suficiente para considerar inadecuada la modalidad procesal del art. 138 LJS para dirimir las pretensiones de su demanda.

La segunda razón proviene de que el demandante tampoco ampara la pretensión extintiva de su contrato de trabajo en la mera modificación de sus condiciones laborales adoptada por OMBUDS el 21 de marzo de 2012, sino en la afectación de su dignidad que conlleva, junto a otras conductas que también relataba, cuyo examen es impropio de esa modalidad procesal.

OCTAVO.- A) Se acusa a la sentencia, en el motivo sexto del recurso empresarial, de infringir el art. 50 ET e interpretar erróneamente el alcance de lo dispuesto en los arts. 14 y 15 de nuestra Constitución (CE ), toda vez que: 1) la modificación de sus condiciones de trabajo, respecto a las que tenía en EULEN antes de la subrogación, está debidamente adoptada al amparo del art. 41 ET , sin que genere más derecho a extinguir el contrato de trabajo que el que reconoce este precepto; 2) en todo caso, las condiciones del pacto en EULEN han de estimarse que no subsisten con OMBUDS, a tenor de lo establecido en su cláusula segunda, que lo vinculaba a la subsistencia del contrato de servicio de escoltas para el Ministerio del Interior.

B) El art. 50 ET regula la resolución del contrato de trabajo a instancias del trabajador basado en incumplimientos empresariales, describiendo en su apartado 1 las causas que lo permiten y en el apartado 2 el derecho que genera, que no es otro que a la indemnización propia del despido improcedente, cuyo importe a la fecha de la demanda, según el art. 56.1 ET en su redacción dada según el art. 18.Siete del RDL 3/2012 y la disposición transitoria quinta de éste, resulta de aplicar una tasa indemnizatoria de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio transcurrido hasta el 11 de febrero de 2012 inclusive, y una tasa de treinta y tres días/año por el período transcurrido a partir del 12 de febrero de 2012. La indemnización no podrá superar los setecientos veinte días de salario, salvo que el importe resultante de aplicar la primera de esas tasas lo rebase, en cuyo caso se estará a la cuantía que resulte de la misma, con un tope de cuarenta dos mensualidades, sin que entonces se sume cuantía alguna por el período transcurrido a partir del 12 de febrero de 2012.

Entre las causas se incluye, en el art. 50.1.a), 'las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador'; en la letra b), 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'; y en la letra c), 'cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados'.

Por su parte, el art. 41.3 ET reconoce al trabajador afectado por una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que resulte perjudicado por la misma, su derecho a extinguir el contrato de trabajo con una indemnización resultante de aplicar una tasa indemnizatoria de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de nueve mensualidades.

C) En el caso de autos, aunque en la demanda se alegaban como fundamento de la pretensión determinadas conductas empresariales distintas de la mera aplicación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo adoptadas por OMBUDS al amparo del art. 41 ET el 21 de marzo de 2012, previo acuerdo con los representantes de los trabajadores alcanzado el 16 de ese mes, el Juzgado no las ha estimado probadas, fundando la estimación de la demanda en las graves consecuencias que le ha supuesto el cambio de condiciones contractuales, unido al hecho de que se basó en un acuerdo alcanzado por quienes eran representantes de los trabajadores en razón a un proceso electoral que se había declarado nulo.

Conviene resaltar que a D. Roman ya se le indicaba en la carta de 21 de marzo de 2012 su derecho a extinguir el contrato de trabajo con la indemnización propia del art. 41.3 ET .

Pues bien, yerra la recurrente cuando niega que el cambio de condiciones contractuales haya supuesto perjuicio alguno a D. Roman , considerando que la pérdida de sus condiciones laborales pactadas con EULEN se produjo desde el mismo momento de la subrogación contractual y por causa legítima (el alcance de lo pactado), ya que en contra de lo que sostiene, no estamos ante un caso análogo al enjuiciado por esta Sala en sus sentencias de 28 de febrero y 1 de marzo de 2012 ( recs. 247/2012 y 290/2012 ), en el que las condiciones pactadas se vinculaban a las concretas condiciones de una contrata del servicio de protección, que no era la que determinó la subrogación de los trabajadores ahí demandantes, mientras que en el pacto de empresa aquí analizado su vigencia se vinculaba al mantenimiento de la prestación de sus servicios en la contrata del Ministerio del Interior, lo que subsiste con OMBUDS, debiendo recordar que el art. 14 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad impone el mantenimiento de las condiciones laborales que el trabajador tenía en la empresa saliente. En consecuencia, ha sido la modificación de condiciones adoptada el 21 de marzo de 2012 la circunstancia determinante de que haya dejado de tener derecho a esas condiciones que tenía en EULEN (y no el mero cambio de contratista operado un mes antes), con un inequívoco perjuicio para él.

D) Sin embargo, la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo no dejaba de tener vigencia por el hecho de que se hubiera adoptado en base a un acuerdo alcanzado con unos representantes de los trabajadores cuyo proceso electoral se había declarado nulo, ya que: 1) no era un pronunciamiento firme y, por lo demás, ha sido luego revocado por esta Sala en la sentencia que dictamos el 24 de julio de 2012 ; 2) en todo caso, debió impugnarse la modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada por la empresa en base a esa circunstancia, bien por D. Roman mediante demanda formulada al amparo del art. 138 LJS, bien mediante demanda de conflicto colectivo por los legitimados para interponerlo, lo que no consta ni se alega que se haya realizado.

En cualquier caso, esta Sala se ha pronunciado ya sobre la validez de la modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada por OMBUDS el 21 de marzo de 2012 en relación a trabajadores subrogados de otras empresas de seguridad distintas a Eulen (concretamente, Segur Ibérica SA, Castellana de Seguridad SA y Prosetecnisa SA), revocando las sentencias de los Juzgados de lo Social que las declararon nulas o no ajustadas a derecho precisamente por basarse en un pacto alcanzado con una representación de los trabajadores elegida en un proceso electoral provisionalmente anulado. Así lo hemos decidido en sentencias de 27 de noviembre de 2012 (rec. 2638/2012 ) y 5 de marzo de 2013 (rec. 200/2013 ), dictadas a la vista de nuestra sentencia de 24 de julio de 2012 antes referida, que dejaba sin sustento las sentencias ahí recurridas.

En consecuencia, estamos ante una modificación de condiciones contractuales amparada en el art. 41 ET , con lo que D. Roman no puede sustentar su pretensión de resolución del contrato de trabajo al amparo del art. 50.1.a) ET , no disponiendo más derecho a extinguir su contrato de trabajo en forma indemnizada que en los términos que le ofrecía la carta de 21 de marzo de 2012. La sentencia recurrida, al estimar su demanda, no ha resuelto el litigio con arreglo a derecho, incurriendo en la infracción denunciada en el motivo último del recurso y determina el éxito de éste en cuanto a su pretensión subsidiaria última, con la consiguiente desestimación de la demanda interpuesta.

NOVENO.- El resultado del recurso empresarial convierte en estéril el recurso del trabajador.

Falta de éxito que no proviene, en cambio, del modo en que lo formula, ya que si bien se ampara en una ley procesal derogada, la actual no modifica los motivos de recurso, quedando precisada suficientemente la razón de su impugnación y el precepto que considera infringido, con lo que cumple los elementos esenciales del art. 196 LJS.

Denuncia que, de no haber sido por la falta de amparo jurídico de su pretensión, debería de haber prosperado, no porque el demandante tenga derecho al superior salario que propugna tras la modificación de sus condiciones laborales, sino porque de estar fundada la pretensión resolutoria del contrato en la referida modificación, no cabe duda de que la indemnización ha de calcularse en razón al salario que se tenía derecho a cobrar justo antes del cambio y no tras él.

DECIMO.- A) El éxito del recurso empresarial lleva consigo, como pronunciamientos accesorios, la devolución del depósito de trescientos euros y de la cantidad de condena consignada, una vez sea firme esta resolución (art. 203.1 LJS), sin que proceda ya su condena al pago de las costas causadas (art. 233.1 LJS).

B) Falta de condena que también procede en el caso del demandante, pese a la desestimación de su recurso, aunque aquí fundada en que dispone del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga contra su empresario por razón del contrato de trabajo ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ).

Fallo

1º) Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Ombuds Compañía de Seguridad SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, de 11 de julio de 2012 , dictada en sus autos nº 400/2012, seguidos a instancias de D. Roman , frente a dicha recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, sobre resolución el contrato de trabajo por incumplimiento empresarial, y desestimando el recurso de igual clase formulado por el demandante, revocamos el pronunciamiento recurrido y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta, absolviendo a los demandados de cuanto en ella se pide.

2º) Una vez firme esta resolución, devuélvase a la sociedad demandada el depósito de trescientos euros y la cantidad de condena consignada.

3º) No procede condena en costas por ninguno de los recursos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-566/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-566/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.