Sentencia SOCIAL Nº 760/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 279/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000279/2019

NIG: 3501644420170003102

Materia: Otros derechos laborales individuales

Resolución:Sentencia 000760/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000307/2017-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Luis Manuel; Abogado: MIRLA RAQUEL ALDEGUER MARTIN

Recurrido: CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS S.A.; Abogado: JORGE OCTAVIO BETANCORT RIJO

Recurrido: Jesús Carlos; Abogado: CARMEN ROSA LORENZO DE ARMAS

Recurrido: Juan Antonio; Abogado: FRANCISCO RUBEN ALEMAN SANCHEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de julio de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000279/2019, interpuesto por D. Luis Manuel, frente a Sentencia 000352/2018 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000307/2017 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Luis Manuel, en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandada CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS S.A., Jesús Carlos y Juan Antonio.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la demandada con antigüedad de 19/11/99, categoría profesional de peón y salario diario bruto prorrateado de 67,62€.

El actor ha prestado sus servicios en la mancomunidad del Sureste, en el termino municipal de Santa Lucia.

SEGUNDO.- Jesús Carlos presta servicios para la demandada desde el 22/09/07 con categoría profesional de conductor.

Juan Antonio presta servicios para la demandada desde el 10/04/97 con categoría profesional de conductor.

TERCERO.- Por acuerdo con el comité de empresa de 15 de marzo de 2015 se reestructuraron las rutas del servicio que pasaban a ser realizadas por dos camiones menos, quedando sin ocupación efectiva dos conductores y cuatro peones.

Uno de los conductores afectados fue Juan Antonio.

En el acuerdo se señalaba que los trabajadores afectados tendrían prioridad sobre cualquier otro trabajadores, por orden de antigüedad entre ellos, para cubrir sustituciones por vacaciones y bajas medicas, plazas por jubilación o por invalidez total, despido o cualquier otro motivo que de lugar a una vacante en el servicio de recogida de residuos. Siempre respetando sus respectivas categorías.

CUARTO.- D. Maximino, chófer del servicio de recogida de residuos sólidos, fue declarado afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual con fecha de efectos de 24/01/17.

QUINTO.- En fecha 22 de marzo de 2017 el actor solicitó ocupar la plaza de D. Maximino.

En fecha 27 de noviembre de 2017 solicitó la plaza que había dejado Juan Antonio y que había pasado a ocupar Jesús Carlos.

SEXTO.- El Convenio Colectivo de la empresa CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS S.A. concesionaria de la recogida de residuos sólidos del Ayuntamiento de Santa Lucia para los años 2014-2015 en su articulo 25 establece: 'en caso de que algún chófer se dé de baja por enfermedad o cualquier otro motivo, tendrán preferencia para sustituirlo los peones de la empresa que tengan permiso de conducir reglamentario debiendo sufrir un examen previo'.

El Convenio Colectivo de la empresa CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS S.A. para la recogida de residuos sólidos urbanos de la Mancomunidad del Sureste (años 2016 a 2019) fue firmado y publicado el 14 de marzo de 2017.

Dicho convenio no recoge la previsión contenida en el articulo 25 del anterior convenio de aplicación.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DESESTIMAR la demanda interpuesta por Luis Manuel contra CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS S.A. (CASEUR), Jesús Carlos y Juan Antonio, absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Luis Manuel, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, quien reclamaba que se le otorgase una plaza de conductor, al amparo del artículo 25 del Convenio Colectivo de Empresa.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende en primer lugar la adición al hecho probado primero del siguiente texto: '...El actor cuenta con el permiso de conducir necesario para desarrollar las funciones de conductor. Y ha venido prestando servicios de conductor para sustituir a algunos de sus compañeros (por vacaciones o bajas médicas)...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, pues siendo cierto, es irrelevante de cara al fallo por lo que se dirá al resolver la censura jurídica.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la sustitución del párrafo 3º del hecho probado tercero por el siguiente texto:

'...Los trabajadores reasignados tendrán prioridad sobre cualquier otro trabajador, por orden de antigüedad ente ellos, para ocupar plazas por jubilación, invalidez total, despido o cualquier otro motivo que dé lugar a una vacante en el servicio de recogida de residuos. Siempre respectando sus respectivas categorías. Cuando este personal esté recolocado en los puestos de recogida o renuncie a su derecho se aplicará lo dispuesto en el artículo 6 de los convenios de Agüimes y Santa Lucía.

Todo este acuerdo queda condicionado a la necesaria modificación de los artículos de los convenios de Santa Lucía y Agüimes:

Artículo 5: recorridos.

Artículo 6: Grupos profesionales, categorías y contratación.

Artículo 11: Horario de trabajo...';

motivo que también ha de ser desestimado, pues siendo cierto y completando el relato resulta igualmente irrelevante de cara al fallo por lo que luego se dirá.

TERCERO.- También con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado cuarto por el siguiente texto:

'...D. Maximino, chófer del servicio de recogida de residuos sólidos fue declarado afecto a incapacidad permanente en grado de absoluta por Resolución de fecha 09-03-2017 por la que se reconoce con efectos económicos 24- 01-2017.

No se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores...'; motivo que ha de ser desestimado también por su irrelevancia, ya que nada aporta al debate jurídico de autos.

CUARTO.- Igualmente con amparo en el artículo 193 b) LRJS pretende la sustitución del párrafo 2º del hecho sexto por el siguiente texto: '...El Convenio Colectivo de la empresa CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS S.A para la recogida de residuos sólidos Urbanos de la Mancomunidad del sureste (años 2016 a 2019) fue inscrito y publicado el 24 de julio de 2017.

El artículo 9 del citado convenio recoge la cobertura de plazas fijas que queden vacantes, indicándolo siguiente:

Cuando se genere alguna vacante en el servicio, ya sea de nueva creación o por cualquiera de estas causas: despido, invalidez, jubilación o cualquier otro motivo, se cubrirán mediante el siguiente procedimiento:

La empresa ocupará la plaza de forma temporal por un período de un mes hasta dirimir la persona que ocupará la plaza de forma definitiva.

Se dará público conocimiento de la vacante, mediante comunicado por escrito, en el también de anuncios de la empresa. En este comunicado ha de constar:

1. Plaza que se oferta.

2. Requisitos para el puesto acordes con las tareas a realizar (carnet, CAP, titulaciones oficiales, etc.)

3. Fecha de publicación del comunicado.

4. Los plazos para la presentación de solicitudes (15 días naturales desde la publicación).

5. Fecha límite en que finaliza el período de presentación de solicitudes.

6. Periodo de resolución del trabajador/a que ocupará la vacante (7 días naturales).

7. Período de reclamación (3 días naturales).

8. Proclamación del personal designado (2 días).

La elección del personal se realizará mediante el siguiente sistema de puntuación:

1. Antigüedad en la empresa, entendiéndose la antigüedad como la prestación del servicio en CLUSA y CASEUR (número días cotizados en las empresas del grupo CAS, concesionarias del servicio de recogida de residuos sólidos de la mancomunidad del Sureste) aquel solicitante que posea más antigüedad recibirá 3 puntos, el segundo recibirá 2 puntos y el tercero un punto; el resto de aspirantes no obtendrá puntuación por este concepto.

2. Trabajadores fijos de la contrata de la mancomunidad 4 puntos.

3. 1 punto que otorga la empresa según su criterio de idoneidad,

4. 1 punto que otorga el comité de empresa según su criterio de idoneidad.

5. 6 puntos para cada uno de los 2 conductores y cada uno de los 4 peones, de la recogida de residuos de Santa Lucía que fueron reubicados en distintos servicios, en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevada a cado el 03/03/2015 (Anexo IV). Entre ellos, tendrán prioridad los conductores cuando soliciten plaza de conductor y a la inversa, tendrán prioridad los peones cuando soliciten plazas de peón.

La ampliación de la plantilla de esta empresa, tendrá lugar cuando el servicio así lo requiera, siendo necesario que la misma se lleve a cabo por acuerdo entre empresa y trabajadores y siempre con el informe favorable del ayuntamiento afectado, sin que ello suponga que cualquier vacante que se produzca en la plantilla por tiempo superior a 30 días no se cubra de forma inmediata y obligatoria.

Siempre que se trate de contratar nuevo personal, se realizarán pruebas de aptitud. Estas pruebas las realizará una Comisión compuesta al 50% por la empresa y trabajadores...'; motivo que ha de ser desestimado, pues no se trata de un hecho, sino de un artículo de un convenio colectivo que no tiene encaje en el relato fáctico, sin perjuicio de su análisis y valoración al resolver la censura jurídica.

QUINTO.- Por último y con amparo en el artículo 193 c) LRJS alega infracción de los artículos 24 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 25 del Convenio Colectivo de Residuos Sólidos de Santa Lucía, vigente por el periodo 2014- 2015; y artículo 9 del Convenio Colectivo de la Empresa.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir del relato fáctico del que resulta que declarado inválido permanente un conductor, su plaza pasa a ocuparla un trabajador que estaba reasignado y que en virtud de pacto tenía preferencia para ocupar esa plaza.

A su vez la que deja este último trabajador pasa a ser ocupada por otro conductor de la empresa.

La recurrente invoca la aplicación del artículo 25 del Convenio Colectivo de Residuos Sólidos que no resulta aplicable al caso, pues no regula el régimen de cobertura de vacantes.

Lo único que dice dicho artículo es que en caso de baja por enfermedad u otro motivo (por tanto en caso de incapacidad temporal u otra causa de suspensión) se otorga preferencia para sustituirlo, durante la suspensión, a los peones que tengan carnet y pasen un examen previo.

El régimen de vacantes se regula en el artículo 6 del mismo convenio colectivo bajo la rúbrica 'grupos profesionales, categorías y contratación'. Así, en los párrafos 3º y 4º establece: '...En orden a la provisión de vacantes se establece el derecho de preferencia del personal de la empresa a ocupar en igualdad de condiciones entre éstos, salvo que el puesto de trabajo a ocupar demande una titulación o habilitación que no posea o que no dependa de la empresa proporcionarla.

La ampliación de la plantilla de esta empresa, tendrá lugar cuando el servicio así lo requiera, siempre con el informe favorable del Ayuntamiento de Santa Lucía, sin que ello suponga que cualquier vacante que se produzca en la plantilla por tiempo superior a 30 días no se cubra de forma inmediata y obligatoriamente...'.

Es, pues, obvio que el artículo 25 del convenio colectivo no es aplicable al caso de autos por lo expuesto y porque, además, al reclamar el actor el puesto que dejó D. Juan Antonio, lo que solicitó el 27 de septiembre de 2017, ya entonces no estaba vigente dicho precepto, y, por tanto, no podía fundarse en él la pretensión de la demanda.

Introduce ahora en el recurso un nuevo debate que no aparece en la demanda que es la aplicación del artículo 9 del Convenio Colectivo de Empresa que regula la cobertura de vacantes.

Lo que pretende la parte actora es tener preferencia siendo peón, para ocupar la plaza de conductor que dejó vacante D. Juan Antonio, y que ocupó el otro conductor de la empresa D. Jesús Carlos.

No cabe hablar de plaza vacante de D. Juan Antonio porque la ocupa el otro conductor de la empresa, en virtud de la potestad organizativa que tiene la empresa.

Lo que no parece lógico es que existiendo conductores, se limite la movilidad o cambio de puesto de trabajo entre ellos y se promueva la ocupación de las mismas, por personas que tienen otra categoría profesional (como es el caso de los peones).

Procede por lo expuesto la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Manuel contra la Sentencia 000352/2018 de 3 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Otros derechos laborales individuales, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0279/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe