Sentencia Social Nº 761/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3792/2009 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003792/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00761/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035076, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3792/2009

Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO

Recurrente/s: KALIDOSCOPIO SL

Recurrido/s: Flora , SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL SPEE, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 895/2005

C.A.

Sentencia número: 761/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a veintisiete de Octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3792/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Demetrio Madrid Alonso, en nombre y representación de KALIDOSCOPIO SL, contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID, en sus autos número 895/2005, seguidos a instancia de Flora frente a la empresa recurrente, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Miguel Ángel Hortelano Anguita, en reclamación por desempleo, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora, Flora , con DNI n° NUM000 , tiene dos hijos menores de 26 años a la fecha del 2005 que no prestaban ninguna clase de relación laboral.

A dicha actora, le ha sido denegada su solicitud de alta inicial de prestación por desempleo, mediante Resolución del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL de 12/1/2005 y posterior Reclamación Previa de 12/5/2005.

SEGUNDO.- La actora, cuya categoría es la de Educadora, fue despedida por la empresa demandada, KALIDOSCOPIO SL., y dicha empresa reconoció ante el Juzgado Social 27 de Madrid la improcedencia del despido consignando la indemnización correspondiente a favor de la actora, según consta en el Auto de 10/1/2005 del citado Juzgado autos n° 1149/2004 .

TERCERO.- La empresa se constituyó como Sociedad Anónima Laboral y la actora ostenta el 20% del capital social, desde 1990.

CUARTO.- La actora formó parte del órgano de Administración de la Sociedad, con funciones de Secretaria del Consejo.

La actora simultaneaba el trabajo en la empresa como empleada, con el desempeño de funciones de dirección y gerencia.

La actora fue adscrita al Régimen General de la Seguridad Social con la modalidad de "asimilados a trabajadores por cuenta ajena", y en consecuencia con exclusión de la protección por desempleo y del FOGASA.

QUINTO.- La empresa se transformó en SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA mediante Escritura Pública de 29 de junio/1992.

SEXTO.- En el curso 2002/2003 la actora dejó de ejercer funciones ejecutivas en la Sociedad. Fue destituida de su cargo como Secretaria del Consejo según Acta de fecha 27/10/2003.

SEPTIMO.- En la Junta General de 15/1/2004, la actora fue destituida como Consejera.

OCTAVO.- Con fecha 1/6/2004 el Juzgado Social 7 de Madrid en autos n° 174/2004 dictó sentencia por la que declaraba como hecho probado que el salario de la actora era de 1.880 euros mensuales con inclusión de ppe.

NOVENO: La actora, una vez despedida presentó su solicitud de prestación de desempleo que le fue denegada por la Resolución que impugna con este procedimiento, por las causas siguientes:

" No está Ud., incluida en ninguno de los supuestos en los que el Régimen General de la Seguridad Social o un Régimen Especial, protege la contingencia por desempleo.

No tiene Ud., la condición de trabajador por cuenta ajena."

DECIMO.- La empresa efectúo una cotización extemporánea en el Régimen General de la Seguridad Social, con inclusión de la contingencia por desempleo.

UNDECIMO.- La empresa dio de alta y cotizó por la actora con efectos de 15/1/2004.

DUODECIMO.- Con fecha 27/2/2008, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 25 de Madrid en autos 50/06 dictó sentencia por la que estimaba la demanda presentada por la actora, contra la Resolución de la TGSS, de fecha 23/1/2006 que desestimaba el Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución de 14/10/2005 sobre ° Cambio de encuadramiento/código de cuenta de cotización en la Seguridad Social". Dicha sentencia anula la Resolución administrativa de 14/10/2005 y declara el derecho de la actora a:

"su encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajadora en la empresa KALIDOSCOPIO SL., con cobertura de contingencias de desempleo y FOGASA desde el 27/octubre/2003, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración."

DECIMOTERCERO.- A la actora le corresponden 120 días de desempleo por el período transcurrido desde el 27/10/2003( fecha del cambio de encuadramiento) hasta el 30/12/2004, (fecha de la baja en Seguridad Social) y que es el período de 6 años anteriores.

DECIMOCUARTO.- La Base reguladora que corresponde a la actora es la de 1880 euros mensuales con inclusión de ppe.

DECIMOQUINTO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa.

DECIMOSEXTO.- No ha comparecido la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (KALIDOSCOPIO, S.L.); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( Flora ).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10 de julio de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio y, habiéndose requerido a las partes y al Ministerio Fiscal, se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente a cualquier otra cuestión debe examinarse, por afectar al orden público procesal, la referente a la competencia de esta Jurisdicción para resolver acerca de las pretensiones contenidas en el punto tercero del suplico de demanda y los términos en que las acoge el fallo de la sentencia recurrida, debiendo concluirse una vez evacuado el trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal con el resultado obrante en autos y tal y como éste último recoge en sus conclusiones, que existe falta de jurisdicción respecto al conocimiento de dichas cuestiones, según se desprende del art 3.1.b) de la LPL , por lo que en este punto debe revocarse dicha resolución remitiendo a las partes al Orden Contencioso Administrativo de la Jurisdicción para dirimir el litigio en estos extremos.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, el primer motivo del recurso, amparado en el apartado a) del art 191 de a LPL y en el que se denuncia la infracción del art 29.4 de la C.E. y 209.4 y 218 de la LEC no tiene ya razón de ser, pues se denuncia una incongruencia entre el suplico de demanda y el fallo de la sentencia respecto de los extremos mencionados y que precedentemente se han declarado que no compete su conocimiento a la Jurisdicción Social, debiendo indicarse en relación con la base reguladora que lo que puede combatirse es su exactitud pero no que se fije, aunque la demanda no la concrete, pues es evidente que alguna ha de establecerse para fijar el pago prestacional, ello independientemente de que aunque no se especificase en el suplico de demanda se aludía a la misma en su hecho sexto (folio 9 de los autos), tal y como manifiesta la actora en su escrito de impugnación, sin que, en fin, la mora también declarada motive, en su caso, más que la solicitud de que se tenga por no puesta o quede sin efecto, cabiendo admitir, en cualquier caso y como asimismo reseña la impugnante, que había sido previamente solicitada en el punto segundo del suplico de demanda, y aunque en el mismo se precisase que "concretamente" se pedía de la entidad gestora el pago la prestación "con todos sus atrasos e intereses legales correspondientes", es evidente que si luego se ha establecido -siquiera sea de modo poco ortodoxo pero en lo que finalmente supone la aplicación del principio de automaticidad prestacional del art 220 de la LGSS que tácitamente aplica dicha resolución- la responsabilidad parcial de la empresa respecto de lo primero y "por las diferencias correspondientes", el interés legal impuesto en exclusiva a la recurrente lo ha sido respecto de esas diferencias prestacionales derivadas de la infracotización mencionada, lo que unido a que el motivo se ampara en un apartado del precepto y norma procesal invocados, dirigido exclusivamente a la nulidad de actuaciones y no a la denuncia de infracción normativa que suponga revocación en este punto de la sentencia recurrida, ha de concluirse que no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo, al igual que el siguiente (tercero) tiene su base procesal en el apartado b) del art 191 de la LPL y propone la revisión del hecho octavo (aunque más adelante dice "cuarto") del relato de la sentencia recurrida para que se le añada que "los recibos de salario de la actora en el período comprendido entre el mes de octubre de 2003 a septiembre de 2004 ascendieron a la cantidad de 1.530 ? en el mes de octubre de 2004 a 867 ? correspondientes a 17 días y en el mes de diciembre de 2004 a 1.111,37 correspondientes a 21 días".

Independientemente de que, en tales términos de redacción resulta difícil de establecer cuál es la contabilidad seguida por dicha parte ni resulten claros los salarios correspondientes a los 180 días inmediatamente anteriores al hecho causante (la situación de desempleo), que es lo que cuenta conforme al art 211.1 de la LGSS , sin que tampoco se haya precisado la fecha del despido en la sentencia -por lo que puede entenderse la establecida en el hecho primero de demanda, de 30-12-04 , que no consta que se discuta- lo cierto es que conforme a una reiterada y ya clásica jurisprudencia que por ello excusa su cita, las nóminas u hojas de salario no son documentos hábiles para fundar la revisión fáctica, por lo que el motivo no puede prosperar, sin que, por otra parte, en fin, y siquiera sea a mero mayor abundamiento, pueda admitirse que si el despido tuvo los efectos cronológicos citados, sólo se contabilicen 17 días de octubre, ninguno de noviembre y únicamente 21 días de diciembre, como pretende la recurrente, debiendo indicarse al respecto que si se hace así por excluir días de baja por enfermedad de la actora (IT) esta circunstancia no se menciona ni la da por acreditada la sentencia de instancia, ni se entiende por qué entonces se contabilizan completos meses anteriores como julio y agosto en que, según tales hojas salariales también habría estado aquélla en esa situación (IT), que arrastraría ininterrumpidamente, al parecer, al menos desde marzo de 2003, que es la primera de dichas nóminas, siendo de significar, en fin, que conforme al art. 68 del RD 2064/1995, de 22 diciembre , incluso durante la situación de incapacidad temporal (IT) continúa la obligación de cotizar, por lo que los días excluidos de tales meses (13 de octubre, todo noviembre y 9 de diciembre de 2004) tanto si lo que únicamente se tuvo en cuenta a efectos contables fueron esos períodos de enfermedad como si lo que tan sólo se contabilizaron fueron los días en activo, lo habrían sido indebidamente al computarse 180 días continuados e ininterrumpidos desde el despido hacia atrás.

CUARTO.- El tercer motivo, que propugna la revisión del hecho decimocuarto de la resolución de instancia, solicita que se sustituya su redacción por otra que diga que la base reguladora que corresponde a la actora es de 51,22 ?, lo que tampoco es atendible porque, en primer lugar, la base reguladora es un concepto jurídico y no un hecho o dato por lo que la propuesta, en su caso, habría tenido que ser la de suprimir el referido ordinal y no otra cosa, y, en segundo lugar, cabe dar por reproducido lo expresado al respecto en el fundamento precedente que ya se pronuncia sobre la cuestión.

QUINTO.- El cuarto y último motivo, en fin, tiene su apoyo procesal en el apartado c) del mismo precepto y norma que los precedentes y considera conculcado el art 211.1 de la LGSS al objeto de que se declare que el importe de la repetida base reguladora prestacional es de 51,22 ?, lo que no es de recibo si conforme a cuanto se viene arguyendo no cabe acoger los motivos anteriores. Y toda vez que el actual se ha circunscrito a estos términos y no se ha formulado ninguno más denunciando cualquiera otra infracción normativa, el recurso no puede prosperar, sin perjuicio de declarar la falta de jurisdicción ya apreciada respecto de los extremos mencionados.

SEXTO.- Conforme a lo prevenido en los arts 202 y 233 de la LPL procede la pérdida de lo depositado para recurrir, una vez sea firme esta resolución y la imposición a la empresa recurrente de los honorarios del Letrado de la parte impugnante por importe de 500 ?.

Fallo

Que en el recurso de suplicación interpuesto por KALIDOSCOPIO, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid, de fecha treinta de octubre de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Flora frente a la empresa recurrente, SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos declarar y declaramos la falta de jurisdicción para conocer respecto de la tercera pretensión de demanda recogida en el fallo de la referida resolución y relativa al pago de cotizaciones y variación de datos a que se condena a la empresa demandada, por lo que debemos revocar y revocamos en estos extremos la misma declarando que la Jurisdicción competente al respecto es la Contencioso-Administrativa, y que debemos confirmar y confirmamos en lo demás el fallo de la expresada resolución, condenando a la recurrente a la pérdida de lo depositado para recurrir una vez sea firme esta resolución y al pago de 500 ? al Sr. Letrado de la parte actora impugnante del recurso en concepto de honorarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 3792-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.