Sentencia SOCIAL Nº 761/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 766/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00761/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 766/2018
Ponente Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 761/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Noviembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 766/2018 interpuesto por CARNES SELECTAS 2000 S.A.U.,
frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 1/2018 seguidos a
instancia de DON Marcelino , contra la recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación
sobre Cantidad. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña Raquel Vicente Andrés que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 20 de Julio de 2018 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO.- Que rechazando la excepción de Prescripción que ha sido alegada por la empresa demandada y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, estimando la demanda presentada por DON Marcelino contra CARNES SELECTAS 2000 S.L. debo condenar y condeno a la empresa CARNES SELECTAS 2000 S.L., a que abone al actor la cantidad de 3.470,30 € por el concepto expresado en esta Resolución, más el interés legal por mora correspondiente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- DON Marcelino vino prestando servicios para la empresa CARNES SELECTAS 2000 S.A., durante el periodo comprendido entre el 29 de septiembre de 2.014 al 8 de octubre de 2.015, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, con jornada de trabajo completa, desarrollando su actividad en la localidad de Burgos en el centro de trabajo de la empresa demandada en los equipos de línea despiece, deshuese y transformación-líneas de centros.

SEGUNDO.- Las relaciones laborales en la empresa demandada se rigen por el Convenio Colectivo Estatal de Industrias Cárnicas (BOE de 27 de enero de 2.016) y por medio de Pacto de Empresa de 30 de mayo de 2.013 con vigencia desde el 1 de enero de 2.013 al 31 de diciembre de 2.016, estableciéndose en dicho Pacto de Empresa modalidades retributivas entre las que se encontraba la relativa a un incremento sobre lo fijado en el Convenio Colectivo del Sector para el cálculo de la prima de producción a partir de los 69 puntos Bedaux, estableciendo que tal incremento sería de aplicación exclusiva a los trabajadores que a la firma del mismo tengan la condición de indefinidos por tener su causa en situaciones anteriores.

TERCERO.- En fecha 10 de julio de 2.015, en procedimiento de Conflicto Colectivo número 552/2015 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Burgos por la que se declaró la no aplicación de lo previsto en el Pacto de Empresa de 30 de mayo de 2.013 consistente en la exclusión de los trabajadores no fijos a la fecha del mismo de la retribución de los puntos Bedaux a partir del nivel 69 que debe hacerse sin tal exclusión. Dicha Sentencia ha sido confirmada por otra dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) en fecha 16 de octubre de 2.015 e interpuesto Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, se dictó Auto en fecha 7 de diciembre de 2.016 inadmitiendo dicho Recurso. Planteado Incidente de Nulidad de Actuaciones, en fecha 7 de junio de 2.017 se dictó Auto por el Tribunal Supremo desestimando el citado Incidente.

CUARTO.- En fecha 26 de abril de 2.017 se presentó papeleta de conciliación ante la UMAC, habiéndose celebrado acto de conciliación en fecha 10 de mayo de 2.017 con el resultado de sin avenencia, presentando demanda en fecha 27 de diciembre de 2.017 solicitando se condene a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 3.470,30 € como diferencia en la retribución abonada en concepto de puntos Bedaux y la que considera debe ser abonada durante el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2.014 al mes de septiembre de 2.015, conforme a los cálculos que constan en el Hecho Quinto de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido. En dicha demanda se solicitó como prueba documental anticipada a aportar por CARNES SELECTAS 2000 S.L., con una antelación de 10 días al acto de juicio, partes de producción diarios e individuales del demandante desde marzo de 2.014 hasta el 8 de octubre de 2.015 en los que se reflejen los incentivos de trabajo en base a la producción/actividad diaria realizada y alcanzada por el trabajador, partes de producción conjuntos de la línea de trabajo a la que pertenecía el trabajador debidamente suscritos y firmados por el encargado de producción correspondiente, retribución por incentivos de producción abonada por la empresa a los operarios/ trabajadores fijos a la fecha de 30 de mayo de 2.013 pertenecientes a la misma línea de producción que el actor y nóminas de dichos trabajadores a quienes se les abonó una cantidad mayor por dicho concepto de 'valor punto primado de convenio', partes de registro de jornada mensual del trabajador desde marzo de 2.014 a octubre de 2.015 así como calendario laboral del demandante de los años 2.014 y 2.015 y valoración efectuada por la empresa de las cantidades debidas al trabajador por la retribución de los puntos Bedaux a partir del nivel 69, en función de la actividad diaria alcanzada desde el mes de marzo de 2.014 hasta el 8 de octubre de 2.015, habiéndose dictado Providencia por este Juzgado en fecha 12 de febrero de 2.018 acordando requerir a la empresa demandada para la aportación de dicha documental con la antelación solicitada, cuya documentación ya había sido solicitada por el demandante en Actos Preparatorios número 414/2017 de este Juzgado, no habiendo sido aportada por la empresa demandada en base a las alegaciones que constan en el documento número 2 de su ramo de prueba, cuyo contenido se da por reproducido.

QUINTO.- En fecha 13 de febrero de 2.014 se adoptó por la Comisión de Métodos y Tiempos (Corte Primario, Líneas de Despiece y Puntos ID) acuerdo por el que se fijó que la puesta en marcha de los nuevos topes se realizará de forma gradual semanalmente conforme al escalado que se adjunta en base al Anexo I, de tal forma que a partir del 31 de marzo de 2.014 quedará establecido de forma definitiva los 2.910 canales día como rendimiento óptimo (80 puntos Bedaux), comprometiéndose la empresa durante las semanas previas, siempre y cuando los trabajadores vayan consiguiendo la actividad diaria marcada para cada semana, a conceder voluntariamente los puntos primados que falten hasta el 80 Bx. Asimismo se pactó que de cara a que los trabajadores no tengan penalización económica en los trabajos desarrollados en las líneas de despiece, que pueden afectar a un número entre 83 y 87 operarios según la conformación de los equipos, se respetará el importe económico con las subidas económicas que establezca el CESIC, que venía percibiendo hasta la fecha en función de la actividad media que venía realizando, siempre y cuando el trabajador llegue a la actividad de 80 puntos o superior, para lo cual se modificará el Valor Punto Prima para que los 20 puntos primados (de 60 a 80 Bx) generen la misma cantidad económica que la media de puntos que vinieran percibiendo y que aquéllos trabajadores, principalmente de línea de paletas, incorporados en la empresa antes de la firma del pacto y que ya vinieran percibiendo una cantidad superior al 74 e inferior al 82, se establecerá como actividad media, a efectos del punto anterior, 83 puntos Bx, aplicándose al resto de trabajadores actualmente en la sección de despiece o aquéllos otros que se pudieran incorporar, la actividad que realmente alcancen las líneas de producción, no primándose punto alguno más de lo establecido en el CSIC. Cuando la actividad generada sea inferior a la óptima, se mantendrán los valores punto prima establecidos o bien en el Convenio o bien en el Pacto y en el Convenio, según corresponda. La empresa se compromete a no subir los topes, cuando al menos el 75% de la plantilla alcance una actividad superior al óptimo (80 de actividad) siempre que la misma sea conseguida exclusivamente con el esfuerzo personal, o debido a métodos y actividades implantadas y sobradamente consolidadas y siempre que no haya un cambio de método de trabajo que conllevaría una nueva medición.

SEXTO.- Durante el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2.014 al mes de septiembre de 2.015 el actor ha percibido en concepto de incentivo en base a los puntos prima/bedaux, las cantidades que constan en el Hecho Quinto de la demanda, habiendo trabajado los días que asimismo constan en dicho Hecho Quinto, habiendo prestado servicios durante todo ese periodo con los trabajadores fijos Don Rosendo Don Santiago y Don Severino los mismos días, teniendo el mismo rendimiento que ellos, los cuales han percibido las siguientes cantidades:- Octubre de 2.014: 675,18 € - Noviembre de 2.014: 613,80 € - Diciembre de 2.014: 644,49 € - Enero de 2.015: 618,45 € - Marzo de 2.015: 518,26 € - Abril de 2.015: 587,53 € - Mayo de 2.015: 618,45 € - Junio de 2.015: 494,76 - Julio de 2.015: 711,22 € - Agosto de 2.015: 649,37 € - Septiembre de 2.015: 494,72 € Ello en base a 90 puntos bedaux, mientras que al actor se le han aplicado 60 puntos bedaux, siendo el valor del punto prima de 0,132 para el año 2.014 y 0,133 para el año 2.015, con una jornada de trabajo de 7,75 horas diarias.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Carnes Selectas 2000 SAU siendo impugnado por Don Marcelino . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 a de la LRJS en solicitud de nulidad de actuaciones por infracción de los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la CE, art. 238.3 de la LOPJ y art. 218.2 de la LEC Los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales.

pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre (EDL 1985/8754 (EDL 1985/8754)). En este sentido, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo - STS 13 marzo 1990, 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992, entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74,1 LPL EDL 1995/13689 (EDL 1995/13689), de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales, doctrina que se recoge en las Sentencias de esta Sala, entre ellas la num. 1.413/2002, de 19-7-02, con cita de la de otras Salas, y así se dijo que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879 (EDL 1978/3879), derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias num. 90/1983, 117/1986 y 139/1987 y las más recientes 91/1991 de 25 abril, 109/1991 de 20 mayo, 172/1992 de 6 septiembre, y 179/1992 de 19 septiembre, que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irrazonable. La STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 (EDJ 1998/8721) la incongruencia interna y la incongruencia 'por error', siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio (EDJ 1998/8721) y 29/1999, de 8 de marzo (EDJ 1999/1841)) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre (EDJ 1999/36639)). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiv o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo (EDJ 2000/11397), 186/2002, de 14 de octubre (EDJ 2002/40165) y 6/2003, de 20 de enero (EDJ 2003/1401)2003/1401)'.

En el caso que nos ocupa hemos de tener en cuenta la doctrina constitucional existente en relación con la incongruencia omisiva, ha señalado el Tribunal Constitucional, entre otras en la sentencia 39/2003, de 27 de febrero EDJ2003/3857 que:' (...) hemos establecido con reiteración la distinción entre dos tipos de incongruencia: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, de 19 de junio EDJ1995/2616 (EDJ 1995/2616), 56/1996, de 15 de abril EDJ1996/1724 (EDJ 1996/1724), 58/1996, de 15 de abril EDJ1996/1427 (EDJ 1996/1427), 85/1996, de 21 de mayo EDJ1996/2145 (EDJ 1996/2145), 26/1997, de 11 de febrero EDJ1997/54 (EDJ 1997/54)). Y, de otras parte, la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, de 10 de julio EDJ1991/7633 (EDJ 1991/7633); 44/1993, de 8 de febrero EDJ1993/1099, FJ 3 (EDJ 1993/1099) ; 172/1994, de 7 de junio EDJ1994/5169 (EDJ 1994/5169); 116/1995, de 17 de julio EDJ1995/6544 (EDJ 1995/6544); 60/1996, de 15 de abril EDJ1996/1725 (EDJ 1996/1725); 98/1996, de 10 de junio EDJ1996/3057 (EDJ 1996/3057); 17/2000, de 31 de enero EDJ2000/395, FJ 6.a (EDJ 2000/395) ; y 135/2002, de 3 de junio EDJ2002/19774, FJ 3 (EDJ 2002/19774), entre otras). Hemos dicho también que en algunas ocasiones ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidos, concurriendo la que, en ocasiones, se ha llamado incongruencia por error, denominación adoptada en la STC 28/1987, de 13 de febrero EDJ1987/28 (EDJ 1987/28), y seguida por las SSTC 269/1993, de 13 de diciembre , 111/1997, de 3 de junio EDJ1997/2628 (EDJ 1997/2628) , y 136/1998, de 29 de junio EDJ1998/8721 (EDJ 1998/8721), que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta'.

Asimismo, tal y como recuerda la STSJ de Valencia de 8 de abril de 2009 : el art. 218 de la LEC (EDL 2000/1977463) señala que las sentencias habrán de ser claras precisas y congruentes, añadiendo que 'el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'. De este precepto se infiere que deviene incongruente aquella sentencia que para resolver las cuestiones que se le plantean toma en consideración hechos que no han sido alegados por las partes. Y en lo que concierne a la alegación de los hechos, debe añadirse, que las únicos datos fácticas que pueden ser valoradas en la sentencia son aquellos que han sido alegados con respeto a los principios procesales de audiencia, contradicción e igualdad debiendo evitarse cualquier valoración sobre alegaciones que resultan sorpresivas por formularse en forma extemporánea y por ende generadoras de indefensión.

Por tanto a la vista de la jurisprudencia expuesta, podemos concluir que el juzgador a quo no incurre en vicio de nulidad en tanto que la sentencia se pronuncia sobre la cuestión planteada conteniendo una motivación suficiente, ya que expone y explica en forma adecuada las razones que le condujeron a la desestimación de la demanda. Se recuerda, a este respecto, que el TC ha reiterado que, a los efectos de determinar si ha habido infracción del art. 24 CE EDL 1978/3879 (EDL 1978/3879), no cabe exigir que la fundamentación de la sentencia sea absolutamente exhaustiva , ni que agote por completo el proceso lógico que condujo al Tribunal a su decisión, siendo totalmente correcta y suficiente una motivación sucinta ( SSTC 48/1993, de 8 febrero (EDJ 1993/1103) y 27/1993, de 25 enero (EDJ 1993/457) entre otras). Así pues la sentencia impugnada ni carece de razonamientos, ni los que emplea son arbitrarios ni contradictorios con las pretensiones de las partes ni encierra en ella misma ninguna contradicción, lo que pone de manifiesto que no ha conculcado el art. 24.1º CE EDL 1978/3879 (EDL 1978/3879).Debe por tanto rechazarse la pretensión de nulidad propuesta.



SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b de la LRJS se solicita supresión del hecho probado del fundamento jurídico segundo en el sentido de suprimir suponiendo el posterior acuerdo de la comisión de métodos y tiempos una concreción del anterior pacto de empresa'.

Son requisitos para que surta efecto la revisión: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 2003 2815), 2 de octubre, 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 200488558), entre otras muchas En el caso que nos ocupa la revisión no prospera por cuanto entendemos no se cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que prospere la misma. No ostenta la categoría de hecho probado la redacción que se pretende surprimir comprendida en la fundamentación jurídica, fruto del razonamiento lógico del juzgador de instancia tras alcanzar su convicción en valoración soberana de la prueba obrante en autos, siendo el mismo juez imparcial, objetivo y soberano en tal valoración que solamente habrá de corregirse si incurre en error patente, arbitrario o irrazonable, teniendo en cuenta además, que el recurrente se remite a la documental obrante en autos.



TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c de la LRJS se interesa revisión pro infracción del art. 59 del ET, art. 160 de la LRJS .

Sobre el particular entendemos que debe prevalecer la convicción del juzgador de instancia, y dado que a los efectos de determinar si era correcta o no la exclusión de lo strabajadores no fijos en relación con el devengo de las cantidades que reclaman, hay que tener en cuenta la firmeza de sentencia del TSJ al dictarse por el TS autode 7 de diciembre de 2016 por el que inadmite recurso, desestimándose además con fecha posterior, 7 de junio de 2017 incidente de nulidad, y siendo la papeleta de abril de 2017 en modo alguno puede entenderse que ha transcurrido el plazo prescriptivo por lo que el motivo se desestima.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por CARNES SELECTAS 2000 S.A.U., frente a la sentencia de fecha 20 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 1/2018 seguidos a instancia de DON Marcelino , contra la recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre Cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, con imposición de costas en cuantía de 800 euros que habrá de abonar el recurrente a la parte impugnada con inclusión de los honorarios del letrado impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0766.18.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.