Sentencia SOCIAL Nº 761/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1134/2017 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0030084
Procedimiento Recurso de Suplicación 1134/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 681/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 761/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. . MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a seis de noviembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1134/2017, formalizado por la LETRADO Dña. BEATRIZ FERNANDEZ
FIDALGO en nombre y representación de Dña. Carmen , contra la sentencia de fecha 22 de septiembre
de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Seguridad social
681/2017, seguidos a instancia de Dña. Carmen frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad
permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante doña Carmen , nacida el día NUM000 de 1962, con DNI nº NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002 , ha venido prestando servicios con la categoría profesional de Auxiliar ayuda a domicilio/personal de limpieza.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad, por resolución del INSS de 31/03/2017 se declara que el demandante no se encontraba afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Contra dicha resolución se formuló reclamación previa que ha sido desestimada.



TERCERO.- La actora presenta un cuadro clínico con gonalgia: gonartrosis izquierda. RMN artropatía degenerativa en el compartimento fémorotibial interno, con rotura degenerativa del cuerpo posterior del menisco interno y condropatía grado III en el cóndilo femoral y tibial internos. Condropatía femorrotuliana grado IV.



CUARTO.- La base reguladora para la incapacidad permanente total en cómputo mensual asciende a 1.096,21 euros para enfermedad común y, para la incapacidad permanente parcial asciende a 1687,54 euros, siendo la fecha de efectos el 21/06/2017.



QUINTO.- La parte actora fue despedida el 20 de junio de 2016.



SEXTO.- Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por doña Carmen , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.

'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña.

Carmen , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/12/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2017, desestima la demanda de la actora que tiene por objeto el reconocimiento de su situación como de incapacidad permanente en grado de total, o subsidiariamente en grado de parcial, derivada de enfermedad común.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, habiéndose presentado escrito de impugnación por la parte recurrida.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVOS
PRIMERO,

SEGUNDO y

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En relación con esta petición, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia de 13 septiembre de 2018 establece lo siguiente: ' Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec.

88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

.- El motivo primero pretende la revisión del HECHO PROBADO
PRIMERO, que en la sentencia de instancia es del siguiente tenor literal: 'La demandante doña Carmen , nacida el día NUM000 de 1962, con DNI nº NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002 , ha venido prestando servicios con la categoría profesional de Auxiliar ayuda a domicilio/personal de limpieza'.

Proponiendo la redacción en los siguientes términos: 'La demandante doña Carmen , nacida el día NUM000 de 1962, con DNI nº NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002 , y su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio/personal de limpieza cuyas tareas fundamentales requieren una carga biomecánica moderada alta de rodilla (doc. 15), por reproducido el certificado de funciones'.

Todo ello con base en prueba documental, documento nº 15 del ramo de prueba de la actora, folio 30.

No procede acceder a la revisión planteada al considerarse que el documento citado no es hábil para ello, puesto que se trata de una fotocopia, aparece emitido por ASISPA Atención a Personas -Recursos Humanos- sin identificar debidamente a quien firma tal documento siendo doctrina de los Tribunales de Justicia del orden social la de que los certificados o informes de empresa, no dejan de ser sino testificales encubiertas, y por último, recoge el contenido de un precepto del Convenio Colectivo del sector de ayuda a domicilio, sin que en el relato de hechos probados tenga cabida todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

.- El motivo segundo pretende la adición del HECHO PROBADO SEPTIMO, en los siguientes términos: 'Que el informe de fecha de 2 de junio de 2017, elaborado por la Fraternidad Muprespa Prevención en valoración del puesto de trabajo en relación con las condiciones del puesto de trabajo concluye que mi representada no es apta para el desempeño del puesto de trabajo hasta la normalización del proceso patológico actual (folio 104) y consecuencia directa de ella en fecha de 16 de junio de 2017 la empresa despide por ineptitud sobrevenida a la demandante' Todo ello con base en prueba documental consistente en los folios 101 a 104 del ramo de prueba de la parte actora. Y así al folio 101 se aporta un documento suscrito entre Dª Carmen , como trabajadora y su empresario Asociación de Servicio Integral Sectorial para Ancianos (ASISPA) que contiene un acuerdo sobre extinción de la relación laboral; a los folios 102 y 103 se aporta la carta de extinción de la relación laboral de la Sra. Carmen emitida por su empresa alegando esta ineptitud sobrevenida y al folio 104 aparece unida a las actuaciones la comunicación fechada el 2-6-2017 de Fraternidad Muprespa Prevención dirigida a ASISPA comunicando que el resultado del examen de salud realizado a la trabajadora Dª Carmen es ' No apto para el desempeño del puesto de trabajo hasta la normalización del proceso patológico actual'.

No procede acceder a la adición solicitada puesto que en el tipo de acción ejercitada lo realmente decisivo son las secuelas que la trabajadora presenta y las limitaciones que las mismas le provocan en relación con su profesión habitual, ya recogiéndose como hecho probado que la Sra. Carmen fue despedida, deduciéndose del documento de extinción (f. 101) que existió un acuerdo entre las partes sobre la finalización de la relación laboral, que se plasmó en una carta de despido formalizada con posterioridad al acuerdo (así clausula 3ª), tratándose de datos que no tienen trascendencia suficiente como para variar el fallo desestimatorio de la instancia, tratándose asimismo de dos valoraciones distintas.

.- El motivo tercero pretende la adición del HECHO PROBADO OCTAVO, con el siguiente tenor: 'El informe médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha de 17/10/2017 señala: LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: 'Gonalgia referida bilateral, en la izquierda DATOS de artropatía degenerativa en el compartimento femorotibial interno, con rotura degenerativa del cuerno posterior del menisco interno y condropatía grado III en el cóndilo femoral y tibial internos. Condropatía femororrotuliana grado IV (...). EVALUACION CLINICO-LABORAL: 'con los datos aportados y limitaciones descritas SA pendiente de evolución y posibilidades terapéuticas en curso podría existir limitaciones para actividades de esfuerzo, en particular de sobrecarga de su rodilla derecha'.

Todo ello de conformidad con el documento obrante al folio 59 del ramo de prueba de la parte actora.

Dicho documento consiste en la página 3 del Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral obrante en el expediente administrativo tramitado por el INSS.

Sin perjuicio de que la redacción propuesta por el recurrente omite parte de dicho Informe (en lo relativo a que es posible la marcha autónoma con fuerza global conservada y balance articular libre en ambas al menos de 0-125º), lo cierto es que el cuadro clínico que se declara como probado en el apartado tercero de la sentencia es transcripción íntegra de las dolencias objetivadas por el EVI en el folio 59 del procedimiento, que nuevamente se asume y da por reproducido en el fundamento jurídico segundo donde asume la Magistrada tanto las patologías como los menoscabos que le producen concluyendo, como se propone por la parte actora, la limitación para actividades de esfuerzo, en particular, sobrecarga de la rodilla afecta (por mero error mecanográfico se recoge en el recurso rodilla derecha).

Por considerar que la adición ya figura en la sentencia se desestima el recurso.

MOTIVO

CUARTO.- Con fundamento procesal en el art. 193 c. del texto articulado de la ley 36/2011 de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que la sentencia recurrida incurre en infracción del articulo 194 (antiguo 137, en vigor) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con Jurisprudencia del Tribunal Supremo 9-7- 1990. AR 6084, TS 14-04-1989.Ar 1931, 21-1-1988. Ar 33, 14-4-1990.Ar.4329.

El motivo de censura jurídica articulado en el recurso se basa en que es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la cual han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, de manera que en este caso, el informe médico de evaluación de incapacidad laboral considera a la demandante limitada para tareas que supongan sobre esfuerzo de rodilla y su profesión tiene una carga biomecánica moderada alta a nivel de rodilla y bipedestación prolongada.

No puede ser atendida la infracción denunciada en base a las razones que se exponen a continuación: A. En la práctica y pese a la alegación que se hace de doctrina jurisprudencial, es casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-1995), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-1997).

B. El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por la Juzgadora a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas, resulta ajustada a derecho, a la vista de las pruebas documental y/o pericial obrantes en las actuaciones.

Las secuelas que actualmente presenta la recurrente, que son las únicas que han de ser tenidas en cuenta en este procedimiento, al no modificarse -con las adiciones propuestas- los hechos probados, se describen en el punto tercero de los mismos en los siguientes términos: 'Gonalgia: gonartrosis izquierda. RMN artropatía degenerativa en el compartimento femorotibial interno, con rotura degenerativa del cuerpo posterior del menisco interno y condropatia grado III en el cóndilo femoral y tibial internos. Condropatía femororrotuliana grado IV.' Es este cuadro clínico el que determina el punto de partida para valorar si existe la invalidez permanente que se solicita, en cualquiera de los dos grados interesados en la demanda.

Y así, establece el artículo 193 de la Ley General de Seguridad Social que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral y en el artículo 194, disposición transitoria vigésima sexta, de dicha ley, considera que los grados de invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante: -Uno de ellos es la incapacidad permanente total para la profesión habitual que es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

-Y otro, es la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual considerando como tal la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

La patología que la actora presenta a nivel físico le afecta a su rodilla izquierda y es cierto que le supone una limitación de su capacidad funcional como trabajadora, y la misma ha sido valorada en la sentencia - asumiendo el criterio del Equipo de Valoración de Incapacidades-, refiriéndola exclusivamente a ' actividades de esfuerzo, en particular, sobrecarga de su rodilla afecta'.

La actividad profesional de la actora como auxiliar de ayuda a domicilio/personal de limpieza, si bien presenta requerimientos a nivel de ambas extremidades inferiores, pues debe estar de pie o deambulando en la mayor parte de su jornada laboral, le permite alternar posturas, y como se recoge por el Médico Inspector, es posible la marcha autónoma, con fuerza global conservada y balance articular en ambas rodillas de al menos 0-125º.

Las dolencias de las que parte la sentencia de instancia evidencian que Dª Carmen no presenta -al menos en el momento actual- un grado de limitación de la capacidad funcional para el ejercicio de su profesión como auxiliar de ayuda a domicilio/personal de limpieza y por lo tanto, no se puede concluir que alcance el grado mínimo de limitación funcional que ha sido establecido en la norma en un 33%, ya que fuera de él no existe incapacidad permanente en grado alguno.

Y por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso.



TERCERO.-No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.

218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el Recurso de Suplicación interpuesto por la LETRADO Dña. BEATRIZ FERNANDEZ FIDALGO en nombre y representación de Dña. Carmen , contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Seguridad social 681/2017, seguidos a instancia de Dña. Carmen frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, confirmamos la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1134-17, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000113417 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.