Sentencia SOCIAL Nº 761/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 508/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 508/2018
NIG PV 48.04.4-17/005839
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005839
SENTENCIA Nº: 761/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de enero de
2018 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Desiderio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: El demandante nacido el NUM000 de 1977 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de gerente.



SEGUNDO : Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, con fecha de 27 de marzo de 2017 el INSS dicta resolución administrativa declarando que el trabajador no está afecto de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.



TERCERO : El cuadro patológico que afecta al actor según informe médico de síntesis de 17 de marzo de 2017 es el siguiente: EXPEDIENTEN° NUM002 TIPO DE INFORME DEMORA PRESTACIÓN INCAPACIDAD PERMANENTE FECHA 17/03/2017 DATOS DEL FACULTATIVO Pag. 1Nombre y apellidos Flor Número de colegiado EVI NUM003 DATOS LABORALES Y PERSONALES DE LA PERSONA EXAMINADA Nombre y apellidos Desiderio Fecha de nacimientoRégimen NUM004 NUM005 TRAS. AUTONOMOS Nombre/Razón Social de la Empresa 4 ACTIVA-DOS, S.1..

Ultima profesión DIRECTORES DE EMPRESA DE CONSTRUCCION Otras profesiones PesoTallaFecha baja incapacidad temporal 16-04-2015 MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Varón de 39 años de edad. Profesión Gerente y administrador en dos empresas, una constructora (ACTIVA DOS, SL) y otra promotora ORIXE COMERCIAL, SL) Antecedentes oftalmologicos.

Ver informe PIT de fecha 5/10/2016.

AFECTACION ACTUAL Acude por Demora de Calificacion.

Con diagnostico de Queratono bilateral avanzado. Queratitis OD.

Transplante corneal OD marzo 2016.

- -Aporta informes de CCEE Oftalmologia de H. Basurto de 17/10/2016 y de 13/03/2017.

EXPLORACIONES POR APARATOS VISTA Informe de OFTALMOLOGIA H BASURTO 17/10/2016: Aoft:Queratitis OD . trasplante cornea . Marzo 2016.

QUERATOCONO BILATERAL avanzado: - -Croslinking 01 hace 2 años.

- -Croslinking OD hace 1 año.

- -Técnica de DALK OD marzo 2016, no funciono.

- Queratoplastia penetrante OD 6 abril 2016.

MC: acucié para valoracion.

AVL: OD: 0.05 esp no mejora con graduaccion de -1 a 150°.

OI: 0.6 Con lente rígida.

PIO 14/12.

BMC OD queratoplastia con botón trasparente, puntos sueltos bien.

DI leucoma central.

PP: normal.

OCT: OD papila y macula dentro de la normalidad no patologica ( buena fijacion al realizar la prueba eso indica no patologia grave).

ERG y PVC normal.

No se encuentran por el momento patologías que justifiquen la AV de OD OLFATO Y GUSTO Informe de OFTALMOLOGIA H BASURTO 17/03/2017: cambia solo la AV OI : 0.4 con estenopeico. ( el paciente refiere que se realiza sin lente d econtacto).

- PIO 15/16.

CV OD retraccion absoluta, OI retraccion anular. ( no causas oftalmolo gicas que produzcan este cuadro patologica de CV).

No se encuentran por el momento patologías que justifiquen la AV de OD seguira revisiones en este centro.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Queratono bilateral avanzado. Queratitis OD. IQ trasplante Cornea Marzo 2016 TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Cross-linking bilateral en 2015.

Tecnica de DALK OD marzo 2016, no funciono.

Queratoplastia penetrante OD 6-04-2016.

EVOLUCION DEMORA LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES AVL OD 0,05 no mejora con graduaccion. OI 0,4, mejora con lente rígida a 0.6.

CONCLUSIONES AVL OD 0,05 no mejora con graduaccion. OI 0,4, mejora con lente rígida a 0.6.



CUARTO : La base reguladora de la prestación postulada es de 1.833,50 euros mensuales.

La fecha de efectos económicos es el día siguiente al cese en la actividad.

La base reguladora de la prestación de IP Parcial es de 3.013,03 euros.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Desiderio frente a INSS y TGSS debo declarar y declaro que el actor está afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una prestación equivalente al 55 por ciento de su base reguladora mensual de 1.833,50 euros, sin perjuicio de las mejoras y revaloraciones a que hubiere lugar, y con efectos al día siguiente al cese en la actividad, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao que estima la demanda interpuesta por D. Desiderio y lo declara afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de gerente.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre el INSS, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el INSS la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'el trabajador permanece de baja médica desde el día 26 de septiembre de 2017 bajo el diagnóstico de depresión'. Desestimamos tal revisión por irrelevante, pues aunque sea cierto el motivo de la baja, no impide que las lesiones oculares estén objetivadas y que el actor tenga tal déficit de visión, pudiendo perfectamente la depresión ser motivada por su problema visual.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 194.1 b) e relación con el artículo 193 de la LGSS de 2015.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

El INSS se opone al reconocimiento de la incapacidad permanente total del Sr. Desiderio por entender que sus lesiones oculares no están objetivadas.

Sin embargo es bien sabido que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En este caso consta probado que según el informe médico de síntesis de marzo de 2017 el trabajador demandante padece queratono bilateral avanzado, queratitis OD, IQ trasplante de córnea marzo 2016.

Limitaciones: AV OD 0,05 no mejora con graduación; OI: 0,4 mejora con lente rígida a 0,6. Y aunque el propio informe señale que no se encuentran patologías que justifiquen la AV lo cierto es que tales limitaciones existen, se han objetivado y suponen una pérdida de visión tal que hacen al trabajador demandante acreedor de la incapacidad permanente total según criterios que hemos sentado en varias sentencias de esta Sala siguiendo el Reglamento de Accidentes de Trabajo, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: El demandante nacido el NUM000 de 1977 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de gerente.



SEGUNDO : Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, con fecha de 27 de marzo de 2017 el INSS dicta resolución administrativa declarando que el trabajador no está afecto de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.



TERCERO : El cuadro patológico que afecta al actor según informe médico de síntesis de 17 de marzo de 2017 es el siguiente: EXPEDIENTEN° NUM002 TIPO DE INFORME DEMORA PRESTACIÓN INCAPACIDAD PERMANENTE FECHA 17/03/2017 DATOS DEL FACULTATIVO Pag. 1Nombre y apellidos Flor Número de colegiado EVI NUM003 DATOS LABORALES Y PERSONALES DE LA PERSONA EXAMINADA Nombre y apellidos Desiderio Fecha de nacimientoRégimen NUM004 NUM005 TRAS. AUTONOMOS Nombre/Razón Social de la Empresa 4 ACTIVA-DOS, S.1..

Ultima profesión DIRECTORES DE EMPRESA DE CONSTRUCCION Otras profesiones PesoTallaFecha baja incapacidad temporal 16-04-2015 MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Varón de 39 años de edad. Profesión Gerente y administrador en dos empresas, una constructora (ACTIVA DOS, SL) y otra promotora ORIXE COMERCIAL, SL) Antecedentes oftalmologicos.

Ver informe PIT de fecha 5/10/2016.

AFECTACION ACTUAL Acude por Demora de Calificacion.

Con diagnostico de Queratono bilateral avanzado. Queratitis OD.

Transplante corneal OD marzo 2016.

- -Aporta informes de CCEE Oftalmologia de H. Basurto de 17/10/2016 y de 13/03/2017.

EXPLORACIONES POR APARATOS VISTA Informe de OFTALMOLOGIA H BASURTO 17/10/2016: Aoft:Queratitis OD . trasplante cornea . Marzo 2016.

QUERATOCONO BILATERAL avanzado: - -Croslinking 01 hace 2 años.

- -Croslinking OD hace 1 año.

- -Técnica de DALK OD marzo 2016, no funciono.

- Queratoplastia penetrante OD 6 abril 2016.

MC: acucié para valoracion.

AVL: OD: 0.05 esp no mejora con graduaccion de -1 a 150°.

OI: 0.6 Con lente rígida.

PIO 14/12.

BMC OD queratoplastia con botón trasparente, puntos sueltos bien.

DI leucoma central.

PP: normal.

OCT: OD papila y macula dentro de la normalidad no patologica ( buena fijacion al realizar la prueba eso indica no patologia grave).

ERG y PVC normal.

No se encuentran por el momento patologías que justifiquen la AV de OD OLFATO Y GUSTO Informe de OFTALMOLOGIA H BASURTO 17/03/2017: cambia solo la AV OI : 0.4 con estenopeico. ( el paciente refiere que se realiza sin lente d econtacto).

- PIO 15/16.

CV OD retraccion absoluta, OI retraccion anular. ( no causas oftalmolo gicas que produzcan este cuadro patologica de CV).

No se encuentran por el momento patologías que justifiquen la AV de OD seguira revisiones en este centro.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Queratono bilateral avanzado. Queratitis OD. IQ trasplante Cornea Marzo 2016 TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Cross-linking bilateral en 2015.

Tecnica de DALK OD marzo 2016, no funciono.

Queratoplastia penetrante OD 6-04-2016.

EVOLUCION DEMORA LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES AVL OD 0,05 no mejora con graduaccion. OI 0,4, mejora con lente rígida a 0.6.

CONCLUSIONES AVL OD 0,05 no mejora con graduaccion. OI 0,4, mejora con lente rígida a 0.6.



CUARTO : La base reguladora de la prestación postulada es de 1.833,50 euros mensuales.

La fecha de efectos económicos es el día siguiente al cese en la actividad.

La base reguladora de la prestación de IP Parcial es de 3.013,03 euros.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Desiderio frente a INSS y TGSS debo declarar y declaro que el actor está afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una prestación equivalente al 55 por ciento de su base reguladora mensual de 1.833,50 euros, sin perjuicio de las mejoras y revaloraciones a que hubiere lugar, y con efectos al día siguiente al cese en la actividad, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao que estima la demanda interpuesta por D. Desiderio y lo declara afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de gerente.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre el INSS, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el INSS la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'el trabajador permanece de baja médica desde el día 26 de septiembre de 2017 bajo el diagnóstico de depresión'. Desestimamos tal revisión por irrelevante, pues aunque sea cierto el motivo de la baja, no impide que las lesiones oculares estén objetivadas y que el actor tenga tal déficit de visión, pudiendo perfectamente la depresión ser motivada por su problema visual.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 194.1 b) e relación con el artículo 193 de la LGSS de 2015.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

El INSS se opone al reconocimiento de la incapacidad permanente total del Sr. Desiderio por entender que sus lesiones oculares no están objetivadas.

Sin embargo es bien sabido que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En este caso consta probado que según el informe médico de síntesis de marzo de 2017 el trabajador demandante padece queratono bilateral avanzado, queratitis OD, IQ trasplante de córnea marzo 2016.

Limitaciones: AV OD 0,05 no mejora con graduación; OI: 0,4 mejora con lente rígida a 0,6. Y aunque el propio informe señale que no se encuentran patologías que justifiquen la AV lo cierto es que tales limitaciones existen, se han objetivado y suponen una pérdida de visión tal que hacen al trabajador demandante acreedor de la incapacidad permanente total según criterios que hemos sentado en varias sentencias de esta Sala siguiendo el Reglamento de Accidentes de Trabajo, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de 18 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de BILBAO , en autos nº 583/2017 seguidos a instancia de D.

Desiderio , confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0508/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0508/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.