Sentencia SOCIAL Nº 761/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 559/2022 de 21 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2022/0011979

Procedimiento Recurso de Suplicación 559/2022

MATERIA:MATERNIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 115/22

RECURRENTE/S: Dª Maite

RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a veintiuno de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL RUIZ PONTONES, PRESIDENTE, D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO, Dª SUSANA Mª MOLINA GUTIÉRREZ,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 761

En el recurso de suplicación nº 559/22interpuesto por la Letrada Dª MARINA JIMÉNEZ RODRÍGUEZ en nombre y representación de Dª Maite, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de MADRID, de fecha 28 DE ABRIL DE 2022 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 115/22 del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid , se presentó demanda por Dª Maite contra, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALen reclamación de MATERNIDAD,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 DE ABRIL DE 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Maite contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-La actora Maite con DNI NUM000, nacida el NUM001-1984, figura afiliada a la Seguridad Social y en alta en el Régimen general.

SEGUNDO.- La actora tuvo dos hijos en parto gemelar el NUM002-2021, con los que constituye una familia monoparental.

La actora solicitó la prestación por nacimiento y cuidado de menor que se le reconoció por tiempo de 18 semanas por parto múltiple del NUM002 al 8-12-2021, con una base reguladora de 110,4€

TERCERO.- En fecha 20-5-2021 la actora presentó reclamación solicitando la ampliación en 16 semanas de la prestación por nacimiento y cuidado de menor con fundamento en que constituye una familia monoparental. La reclamación no ha sido contestada.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 27 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 28 de abril de 2022, en el procedimiento 115/2022, sobre permiso por nacimiento y cuidado de menor, en el que son parte Dª. Maite, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, desestimando el derecho de la trabajadora a ampliar el permiso por nacimiento y cuidado de hijo en 16 semanas que corresponderían al progenitor distinto de la madre biológica y el abono de la prestación correspondiente al tratarse de una familia monoparental y suponer su denegación una discriminación

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandantesolicitando que se revoque en parte la sentencia y se declare el derecho a disfrutar la 'ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado de 17 semanas a 34 semanas, reconociendo la suspensión del contrato de trabajo durante ese periodo'.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción de 'los artículos 177 a 180 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, infracciones por incorrecta interpretación de la Convención de Derechos del Niño, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España y publicada en instrumento de ratificación en el BOE de 31 de diciembre de 1990'.

b. Infracción de la jurisprudencia consistente en: sentencias del Tribunal Superior de justicia del País Vasco en su sentencia 396 / 2020 (recurso 941/2020), del 6 de junio de 2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia 854 / 2021 (recurso 620/2021), Tribunal Superior de Justicia de Zaragoza en su sentencia 99 / 2022 (recurso 950/2021), de 14 de febrero de 2022, sentencia 268/2021 (recurso 141/2021), del 27 de octubre de 2021 y sentencia 860/2021 (recurso 846/2021), de 27 de diciembre de 2021, Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su sentencia 1842 / 2021 (recurso 1196/2021) de 16 de noviembre de 2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (no cita ninguna), y de la jurisprudencia menor de los juzgados de los social representada por las sentencias de Sentencia 188/2021 del Juzgado de lo social de 1 de Vigo de 5 de abril, Sentencia 38/2021 del Juzgado de lo social de 1 de Vigo de 12 de abril, Sentencia 112/2021 del Juzgado de lo social de 1 de Vigo de 4 de mayo, Sentencia 102/2021 del Juzgado de lo social de 1 de Vigo de 11 de mayo, Sentencia 205/2021 del Juzgado de lo social de 1 de Valladolid de 20 de mayo, Sentencia 214/2021 del Juzgado de lo social de Barcelona, de 5 de julio de 2021, Sentencia del Juzgado de lo social de Las Palmas de Gran Canaria de 30 de julio de 2021, Sentencia 302/2021 de Juzgado de lo Social único de Teruel de 6 de octubre de 2021, Sentencia 214/2021 del Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, Sentencia 366/2021 del Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona.

Desde este mismo momento debemos desechar el segundo de los motivos porque ni las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia ni las de los Juzgados de lo Social constituyen Jurisprudencia a los efectos de lo previsto en el artículo 193 c) LRJS, de modo que la oposición a la decisión judicial no puede ser revisado por el imperio de aquellas resoluciones de las que solamente puede traerse a discusión lo que configura el argumento jurídico en aplicación e interpretación de las normas por compartirse éstas pero no imponerse su doctrina como preferente y determinante con la fuerza vinculante atribuida a la Jurisprudencia.

SEGUNDO.- Recurso de suplicación de los demandados. Derecho de la madre a disfrutar de la prestación prevista para el padre en caso de familias monoparentales.

Reiterando lo que hemos expresado en la reciente sentencia de 8 de noviembre de 2022 en el recurso de suplicación 489/2022, la cuestión litigiosa es la del derecho del único progenitor de una familia monoparental (en nuestro caso de la madre pero debería ser igualmente predicable del padre) a disfrutar la prestación por nacimiento y cuidado de menor que correspondería en su caso al otro progenitor. La prestación viene contemplada en los artículos 177 a 182 LGSS; de dicha regulación debe destacarse en primer lugar que el precepto del artículo 177 delimita las situaciones protegidas que son las de nacimiento y cuidado de menor generadas por el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, que tengan lugar de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que en este último caso su duración no sea inferior a un año, lo que hace que no estemos hablando de progenitor en sentido técnico sino de quien accede al cuidado de un menor en alguna de esas situaciones.

La prestación protege los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que no son sino los de nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, que suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica y del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre (apartado 4); adopción, guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), en los que la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas para cada adoptante, guardador o acogedor, de las que seis semanas deberán disfrutarse a jornada completa de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento (apartado 5); y en todos esos casos anteriores, cuando concurra discapacidad del hijo o hija en el nacimiento, adopción, en situación de guarda con fines de adopción o de acogimiento, o cuando se trate de situaciones de cuidado múltiples, en los que la suspensión del contrato a que se refieren los apartados 4 y 5 tendrá una duración adicional de dos semanas, una para cada uno de los progenitores.

La norma reguladora de la prestación no contempla el supuesto que se nos plantea ahora; la prestación viene reconocida al que cumpliendo los requisitos de cotización del artículo 178 LGSS se encuentra en alguno de los supuestos protegidos y estos son solo los que identifican los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 LET, entre los que no se encuentran los ignotos progenitores. Estamos, por tanto, ante la ausencia de cobertura normativa del derecho reclamado frente a lo que realmente se interesa por la parte demandante y recurrente que es el establecimiento de un derecho a partir de una integración del mismo en la norma a través de una interpretación del conjunto de normas que regulan directa o indirectamente la institución jurídica implicada; en otras palabras, se interesa un derecho sostenido en una norma que no lo reconoce como tal, siendo ese interés constitutivo de un efecto jurídico no establecido en la norma.

En la aproximación a la exégesis del Derecho en torno a esta pretensión, una vez constatado que la norma no contempla expresamente el supuesto, el primer lugar de parada lo constituye la determinación de si estamos ante una laguna de la Ley o ante una exclusión directa o indirecta de la misma, lo que en términos de criterios interpretativos nos sitúa en la interpretación auténtica de las normas que tiene que ver con la voluntad del legislador que es quien crea la norma y la configura; y si acudimos al Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que es el que modificó el artículo 48 LET y las prestaciones de maternidad y paternidad del artículo 177 y siguientes LGSS sustituyendo la denominación de tales prestaciones por la de 'nacimiento y cuidado del menor', puede comprobarse que el tenor de tal modificación, según la Exposición de Motivos del citado Real Decreto Ley, no es sino equiparar ' en sus respectivos ámbitos de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Esta equiparación responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución ; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea ; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos', sin que aparezca en dicha voluntad la intención de duplicar o ampliar la extensión temporal de la prestación del progenitor cuando solamente haya uno en la familia constituida con el menor. Esa ausencia de voluntad se hace evidente en la Exposición de Motivos de laProposición de Ley orientada a ampliar el permiso a 32 semanas en el caso de las familias monoparentales, publicada en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 14 de enero de 2022 (a ella aluden varias sentencias de esta Sala) se afirmaba que 'Sin embargo, el menor hijo de familia monoparental solo podrá disfrutar de las dieciséis semanas correspondientes al único padre o madre con el que cuenta, lo que le coloca en una clara situación de desventaja y constituye una discriminación no deseable', recordando a continuación que a la luz de lo prescrito por la Convención sobre los Derechos del Niño todas las medidas que tomen los órganos legislativos y judiciales y las autoridades administrativas deben ajustarse a la consideración primordial de atender al superior interés del niño, sin establecer distinción alguna, independientemente, entre otros factores, del nacimiento o de cualquier condición del niño o de sus padres, y concluyendo la proposición que la regulación legal en esta materia 'contiene una discriminación respecto de los hijos de familias monoparentales que resulta contraria a la Constitución, sin que como legisladores debamos dejarla ni a la interpretación de los Tribunales, que puede no ser unívoca, ni forzar a los padres o madres a obtener los permisos mediante un litigio',Proposición que fue aceptada por la mayoría del Congreso de Diputados y es hoy objeto de desarrollo en la Comisión de Trabajo, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones se está tramitando; si el interés del legislador actual es ampliar a 32 semanas la prestación por maternidad de familias monoparentales, es porque como legislador sabe que tal posibilidad no está en la norma actual por ellos mismos alumbrada. Esto también confirma que el interés de quien reclama el derecho ahora está anticipándose a dicha voluntad que es ahora un interés de 'lege ferenda' pero no un interés amparado por la norma positiva.

El advenimiento de la norma actual nos traslada también al antecedente regulador que sustenta otro de los criterios interpretativos valorable como lo es el de los antecedentes históricos de la institución jurídica interpretada. También lo ha recordado esta Sala en sentencia como la de la Sección 2ª de 6 de abril de 2022, recurso 172/2022, y la de la sección 1 del 16 de septiembre de 2022, recurso 648/2022; y así, el apartado 4 del artículo 48 LET establecía que ' En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que esta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del periodo de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto', siendo una posibilidad excepcional, para un supuesto concreto y que no planteaba de manera global el disfrute por un progenitor del derecho del otro, posibilidad que, además, queda excluida de la Ley por la reforma generada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, al derogar la norma que permitía transferir el periodo de descanso de la madre biológica al otro progenitor, sin duda por el hecho de que se haya reconocido con esa reforma un derecho igual a ambos progenitores, como puede deducirse del régimen transitorio de aquella posibilidad previsto en la disposición transitoria decimotercera, número 2, letra a) LET 'en tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina'.

Desde el punto de vista de una interpretación sistemática -así lo apunta el recurso de suplicación-, encontramos que la familia monoparental se tiene en cuenta para esta prestación en el artículo 182 LGSS que forma parte del supuesto específico (Sección 2ª Supuesto especial) descrito por el artículo 181 dedicado a ' las trabajadoras incluidas en este Régimen General que, en caso de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por nacimiento y cuidado de menor regulada en la sección anterior, salvo el período mínimo de cotización establecido en el artículo 178,que configura una prestación no contributiva y que extiende la duración de la misma en otros 14 días naturales, entre otros, en el caso de nacimiento de hijo en una familia monoparental, entendiendo por tal la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia', y ello indica que dentro del resto de los supuestos, los ordinarios que no están contemplados en la Sección especial, no se encuentra la familia monoparental. Es también evidente que cuando el legislador ha querido reconocer a la familia monoparental un derecho específico, lo ha reconocido y así ocurre -también lo ha resaltado la parte recurrente- además del supuesto que acabamos de relatar de los artículos 181 y 182 LGSS, en la prestación no contributiva del artículo 351 b) LGSS que es una prestación económica de pago único a tanto alzado por nacimiento o adopción de hijo, en supuestos de familias numerosas, monoparentales y en los casos de madres o padres con discapacidad, al margen de regulación específica de otras instituciones jurídicas en las que se otorgan beneficios directos a las familias monoparentales o desestructuradas como es el caso del ingreso mínimo vital o la renta activa de inserción que sin ser supuestos equiparables de comparación indican que, siendo el mismo legislador el que introdujo estas figuras de protección social y el que autorizó el Real Decreto Ley 6/2019, tuvo en mente las familias monoparentales para unos casos y no para otros.

Llegados a este punto tenemos que no existe norma legal habilitante del derecho pretendido, no existe laguna legal porque el legislador es consciente y voluntariamente reguló la norma sin que se diese lugar a la ampliación del derecho a familias monoparentales. En tales circunstancias no hay opción para aplicar criterios de interpretación internos de la norma, no cabe buscar opciones sobre el sentido de sus palabras o el alcance de su contenido, y lo que queda es la rectitud de la norma implicada desde el punto de vista del Derecho preferente que, en términos jurídicos, se refiere a la acomodación constitucional de la norma y que incluye, tanto el respeto de derechos fundamentales constitucionalmente previstos como el respeto de los derechos protegidos por normas vinculantes internacionales.

Respecto de la protección jurídica del menor, poco más puede decirse de aquello que ya hemos expresado en sentencias anteriores de esta misma Sección como las de 4 de abril de 2022, recurso 892/2021, y 30 de junio de 2022, recurso 242/2022, recordando al respecto que la normativa española no transgrede la Convención de los Derechos del Niño (BOE 31-12-90) ni, consiguientemente, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (RCL 1999, 1190, 1572). En relación con este último, el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) en sentencia 1002/17, de 14 de diciembre, con referencia a doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo en sentencias de 26 de junio de 2014, Mennesson: JUR 2014, 176908, y Labassee contra Francia: JUR 2014, 176905) recuerda que el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte, si bien, recordando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, recurso de casación 245/2012, afirma que el respeto de ese interés no es absoluto o indiscriminado ya que 'la cláusula general del interés superior del menor, contenida en la legislación, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma'. No cabe duda de que la finalidad de las normas que reconocen el permiso por nacimiento de hijo es, por un lado, ' atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor' (sentencia TS que acabamos de citar), pero también se afirma que 'el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores como los referentes a la protección que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones reguladas en el precepto estatutario, en especial los artículos 133 bis (actual artículo 177 ) y 133 ter (actual artículo 178 ) forman parte del desarrollo del mandato constitucional - artículo 39 de la Constitución - que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Está fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación pormaternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia'; en definitiva, el derecho del menor queda protegido por el establecimiento de un descanso laboral y la correspondiente prestación, sin que ese derecho exija una duración o extensión concreta y que es de 16 semanas como podría serlo, si la norma así lo estableciese de más o menos semanas ya que ninguna norma principal así lo dice quedando en manos del legislador nacional esa concreción temporal.

Lo que se acaba de expresar sobre la acomodación de la norma al derecho del menor nos marca la pauta para desechar también la concurrencia de una desigualdad de trato legal contraria a lo previsto en el Derecho fundamental del artículo 14 C.E. Debe comenzarse diciendo que tratándose de una norma nacional con rango de ley la contradicción de ésta con la Constitución no puede ser declarada por los Órganos Judiciales del Poder Judicial sino por el Tribunal Constitucional, con independencia de aquellos supuestos fronterizos en los que se hubiese de dar preferencia a una norma del Derecho Comunitario (que también es norma nacional) que regulase, con mayor o menor concreción, un Derecho Fundamental, y por lo tanto solo sería viable el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad si el órgano judicial considerase posible una discordancia trascendente entre la norma ordinaria y un Derecho fundamental protegido especialmente por la Constitución Española. Sin embargo, no parece que éste sea el caso atendiendo a la doctrina constitucional que plantea el control de constitucionalidad de las normas. Por resumir, teniendo en cuenta el gran número de referencias jurisprudenciales del caso, basta recordar que con carácter general, es doctrina constitucional consolidada que el principio de igualdad ante la ley del artículo 14 de la Constitución ' impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación' [ STC 125/2021, de 3 de junio ', del mismo modo, debe añadirse que ( STC 22/1981, de 2 de julio; 122/2008, de 20 de octubre; y 160/2012 20 de septiembre de 2012), recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 'el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en suma, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos' ( SSTC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 , y 88/2005, de 18 de abril, FJ 5 ; 59/2008, de 14 de mayo, FJ 5 ; y 84/2008, de 21 de julio , FJ 6). Lo propio del juicio de igualdad, ha dicho este Tribunal, es 'su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas' ( STC 181/2000, de 29 de junio , FJ 10) y, de otro, que 'las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre , FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5 ; y 1/2001, de 15 de enero , FJ 3). Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma' ( STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 5; en igual sentido, STC 84/2008, de 21 de julio , FJ 6). En suma, una vez constatada esa diferencia de tratamiento, su licitud requerirá una triple exigencia: 'las diferenciaciones normativas habrán de mostrar, en primer lugar, un fin discernible y legítimo, tendrán que articularse, además, en términos no inconsistentes con tal finalidad y deberán, por último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas' ( SSTC 222/1992, de 11 de diciembre , FJ 6 ; 155/1998, de 13 de julio, FJ 3 y 180/2001, de 17 de septiembre , FJ 3, citadas por la STC 59/2008, de 14 de mayo , FJ 5)'.

Llegados a este punto es importante resaltar que la norma implicada no establece una diferenciación entre familias biparentales y monoparentales, ni siquiera, puesto que estamos dilucidando el derecho del beneficiario a disponer de una prestación de mayor tiempo de duración, entre progenitores de una u otra familia ya que todos tienen el mismo derecho reconocido. Es importante señalar que la prestación deriva del periodo de descanso ya que ese es el hecho causante de la prestación teniendo en cuenta que solo si el progenitor ejerce el derecho al descanso puede nacer la prestación, y la norma que concede el descanso es igual para todos los posibles beneficiarios que tienen un derecho del que disfrutan en igualdad de condiciones. Volvemos entonces a lo que ya dijimos en nuestras sentencias antes citadas reiterando que:

'De los artículos 2, 18 y 26 de la citada Convención, en que se basa la citada sentencia, no cree esta Sala que pueda inferirse que, en atención al superior interés del menor o por incurrir en discriminación, el Estado español haya incumplido dicha Convención al establecer prestaciones de Seguridad Social por nacimiento y cuidado de hijo separadas para cada progenitor, sin disponer que en la situación de progenitor único, se duplique la prestación. No existe una 'condición' de progenitor único, antes bien se trata de una situación (debida a múltiples factores posibles, como decisión personal, separación o divorcio, fallecimiento) que no es permanente, sino que puede variar en el tiempo, de modo que quien es progenitor único en el momento del nacimiento del hijo puede dejar de serlo más adelante, e incluso ese hijo podría llegar a tener otro progenitor posterior en caso de adopción, que daría lugar a la prestación controvertida. Esas diferentes situaciones, que no condiciones, no dan lugar a discriminación alguna.

No es correcta la comparación que se realiza entre 'familia monoparental' y 'familia biparental'. Tampoco esta última va a tener derecho en todos los casos a dos prestaciones de 16 semanas de duración, como parece darse por supuesto, pues ello va a depender del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, y suspensión del contrato de trabajo, que establecen los arts. 178 LGSS y 48 ET . Se trata de una prestación contributiva que como tal requiere la concurrencia de requisitos en cada progenitor y también la cuantía de la prestación dependerá de la cotización realizada a la Seguridad Social. Puede decirse que la sentencia de instancia se basa en la ficción de un segundo progenitor que está en alta y ha cotizado a la Seguridad Social por la misma cuantía que la demandante. Para el interés del menor sin duda será preferible en general que existan dos progenitores mejor que uno solo, pero la obligación del Estado de atender mediante prestaciones económicas de Seguridad Social a esa carencia depende de decisiones de política legislativa y su plasmación en leyes, ejemplo de lo cual es el art. 182.3.b) de la LGSS , que incrementa en catorce días la duración de la prestación no contributiva en caso de nacimiento de hijo en familia monoparental.

Para finalizar, el trato que se reclama como igual no es tal porque no puede serlo. Para que haya dos prestaciones tiene que haber dos progenitores, pues no se permite que uno transfiera su derecho al otro ( art. 48.4 ET : este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor), y ese resultado de transferencia sin embargo se produciría de aceptarse la tesis de la demanda y de la sentencia de instancia, al disfrutar un solo progenitor de 32 semanas. En el mismo precepto se establece que los dos progenitores descansen obligatoriamente las seis semanas de descanso inmediatamente posteriores al parto, lo que resulta imposible si hay un solo progenitor'.

Resumiendo todo lo anterior debemos afirmar que no hay norma que ampare el derecho reclamado por la demandante, no hay laguna legal sino omisión consciente, el derecho es individual de cada trabajador, no hay discriminación, y no se afecta el derecho del menor. Consiguientemente, debe desestimarse el recurso de suplicación que supone la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Desestimándose el recurso de suplicación, pero siendo la recurrente beneficiaria de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Maite contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 27 de Madrid de fecha 28 de abril de 2022, en el procedimiento 115/2022, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 055922que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 559/22), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.