Sentencia Social Nº 7613/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4745/2008 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0009035

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 23 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7613/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Gracia frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 12 de marzo de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 208/2007 y siendo recurrido/a Guia de Prensa, S.L. y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de marzo de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"Refusar la demanda interposada per Gracia contra Institut Nacional de la Seguretat Social, i Guia de Prensa, S.L., per tant, declaro absolts els demandats de les pretensions aquí reclamades. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" Primer.- La demandant Gracia , prestava serveis per la demandada empresa Institut Nacional de la Seguretat Social, des del 26/11/2001, amb categoria professional de Venedora de Telemarketing, i cobrant un salari mensual amitjanat de 2.878,53?.

Segon.- La demandant percebia juntament amb partides retributives fixes, altres de variables en funció de les vendes efectuades, i d'acord amb l'escalat progressiu de comissions per vendes que tenia concertat, i que es meritaven en el moment en que l'empresa cobrava la venda per part del client, i es liquidaven i abonaven mensualment en la nomina corresponent.

Tercer.- La demandant el dia 6/3/2006 va causar baixa per incapacitat temporal derivada de malaltia comuna, situació que es va mantenir fins el 10/1/2007.

Quart.- El dia 27/7/2006 la demandant va esser acomiadada per part de l'empresa, acomiadament declarat improcedent per sentencia de 23/11/2006 del Jutjat Social nº 17 de Barcelona.

Cinquè.- El mes de febrer de 2006 la demandant va meritar i cobrar un total de 2.404,04 euros incloses les prorrates de pagues extres i una comissió de 1.427,73 euros, essent la base de cotització del mes de febrer de la mateixa quantitat.

Sisè.- L'empresa demandada a traves de pagament delegat va abonar la prestació d'incapacitat temporal fins a la data d'acomiadament d'acord amb la base reguladora de 2.404,04 euros mensuals, i l'entitat Gestora en pagament directa a partir de la data d'acomiadament també va abonar la prestació en funció de la mateixa base reguladora.

Setè.- La demandant va presentar el 12/2/2007 a l'Entitat gestora sol·licitud de pagament directe de diferencies d'incapacitat temporal derivades d'infracotització empresarial, la qual va esser refusada per resolució de 29/3/2007, i interposada reclamació prèvia el 5/2/2007 no en consta resolució expressa.

Vuitè.- La part actora ha intentat, sense èxit, la preceptiva conciliació administrativa prèvia, que finalitzà el dia 2/3/2007 amb el resultat de sense avinença. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada GUIA DE PRENSA , S.L., a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO- En un primer motivo solicita la recurrente Dª Gracia , al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se añada al hecho probado segundo el siguiente párrafo: "En el mes de septiembre de 2005 la empresa satisfizo a la actora en el concepto de "a cuenta de comisiones", la cantidad de 5.255 ? y cotizó a la Seguridad Social por la base de 2.813'40 ?, que era la máxima establecida en aquel momento", con fundamento en el documento nº 1 acompañado con la demanda y el obrante al folio 108 aportado por la empresa, pretensión que debe ser aceptada por basarse en documentos coincidentes de ambas partes.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia la recurrente la infracción del artículo 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal que inició el 6.3.2006 y finalizó el 10.1.2007 debe ser de 2.878'53 ?, que es la que se le reconoció en la sentencia de despido, al no haberse incluido en la misma el anticipo de comisiones por importe de 5.255'50 ? que se le abonó en la nómina de septiembre de 2005, por lo que al haberse calculado el subsidio sobre una base inferior de 2.404'04 ?, se habrían devengado las diferencias que se reclaman en la demanda.

El artículo 109.1 de la LGSS señala que la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.

El artículo 13 de la del Decreto 1646/1972 de 23 de junio , que desarrolla la Ley 24/1972, de 21 de junio , en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, al regular la cuantía del subsidio por incapacidad laboral transitoria -actualmente incapacidad temporal- establece que la base reguladora para el cálculo de la cuantía de dicho subsidio será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de que aquella se derive en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera. Y el apartado 4 del mismo precepto señala que el importe anual de las pagas extraordinarias de verano y navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad.

Como señala en la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2008 (rollo nº 6616/07 ) interpretando dicho precepto y en relación también al cálculo de la base reguladora de la prestación cuando se perciben de forma irregular comisiones, las cantidades percibidas por tal concepto que no tienen carácter periódico deben ser anualizadas en el cómputo de dicha base reguladora, conclusión a la que se llega porque las comisiones ni eran percibidas mensualmente, ni de forma periódica, esto es, no se repetían con frecuencia a intervalos determinados. Se cita al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2006 , en la que se dice que, según el artículo 13 , la base reguladora de la que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización. Hay una regla general de mensualización, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueran computables para cotizar, según la contingencia de que se trate. Y hay una regla especial de anualización, cuando en la base de cotización aparecen las pagas extraordinarias, los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual, y aquellos que "no tengan carácter periódico". En tales casos se computará, para calcular la base reguladora de la incapacidad temporal, el promedio de la base de cotización a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad temporal.

Añade la anterior sentencia de la Sala que las comisiones no son imputables a ninguna obligación salarial correspondiente a meses anteriores, por lo que no cabe aplicar a dichas cantidades el criterio de la mensualización sino el de la anualización por ajustarse lo percibido a un concepto retributivo que no tiene carácter periódico.

En el presente caso, conforme a los hechos probados de la sentencia, la actora inició un proceso de incapacidad temporal el 6.3.2006 . Su base de cotización en el mes de febrero de 2006, mes anterior a la baja, fue de 2.404'04 ?, incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias. Dentro de los doce meses anterior al inicio de la incapacidad temporal percibió en el mes de septiembre de 2005 "a cuenta de comisiones" la cantidad de 5.255 ?, cotizando dicho mes a la Seguridad Social por la base de 2.813'40 ?, sin olvidar que en el mes de febrero de 2006 percibió también 1.427'73 ? por el concepto de comisiones, cantidades de vencimiento superior al mensual y que no tienen un carácter periódico, ya que se perciben unos meses y no otros, por lo que respecto a estas cantidades debe aplicarse la regla de la anualización, con arreglo a lo previsto en el artículo 13.4 del Decreto 1646/1972. Sumando solo aquella comisión prorrateada por doce meses a la base de cotización reconocida de 2.404'04 ? ya se alcanza la base que propone la recurrente de 2.813'40 ?, por lo que es evidente que se ha producido la diferencia que se reclama, ya que la empresa no solo el citado mes de septiembre de 2005, sino también los meses siguientes debió cotizar en su totalidad los 5.255 ?, pues en otro caso nos encontraríamos ante cantidades que se abonan en concepto de salario y por las que la empresa no cotiza en su totalidad.

Por todo ello el motivo y el recurso deben ser estimados, sin necesidad de tener en cuenta los documentos que se han aportado al amparo del artículo 231 de la LPL , consistentes en acta de liquidación de cuotas levantada por la Inspección de Trabajo contra la empresa demandada, correspondientes a la actora por el periodo octubre de 2005 a noviembre de 2006, al haber sido confeccionada sobre datos que ya recoge la sentencia, en concreto el salario que se declaró probado en el juicio de despido seguido entre las partes y en el que se fijó un salario mensual de 2.878'53 ?.

Las diferencias en el subsidio, que no han sido controvertidas, ascienden a 1.514'65 ? desde el 6.3.2006, fecha de la baja médica, hasta el 26.7.2006, fecha del despido y de 1.714 ? desde el despido hasta el alta médica de 10.1.2007, a cuyo pago debe ser condenada la empresa por la falta de cotización en la que incurrió, con arreglo al artículo 126 de la LGSS , sin perjuicio de su anticipo por la Entidad Gestora, en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones y a salvo su facultad de repetir contra la empresa, sin el interés del 10% por mora, previsto en el artículo 29.3 del ET solo para el salario, no para el subsidio de incapacidad temporal y en atención también al carácter controvertido de la reclamación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gracia contra la sentencia de 12 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona en los autos nº 208/07, seguidos a instancia de dicha recurrente contra la empresa Guia de Prensa S.L. y el Instituto nacional de la Seguridad Social, la cual debemos revocar, y con estimación de la demanda debemos condenar a la empresa Guia de Prensa S.L. a que abone a la actora la cantidad de 3.228'65 ? en concepto de diferencias en el pago del subsidio por incapacidad temporal desde el 6.3.2006 al 10.1.2007, sin perjuicio del anticipo de la prestación a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social y su facultad de repetir contra la citada empresa.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.