Sentencia Social Nº 762/2011, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 786/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00762/2011

RECURSO DE SUPLICACION Num.:786/2011

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:762/2011

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Diciembre de dos mil once.

En el recurso de Suplicación número 786/2011 interpuesto de una parte por PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y de otra por DON Jose Carlos , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos número 1131/2010 seguidos a instancia de D. Jose Carlos , contra Prosegur Cía de Seguridad S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre Cantidad. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DonSantiago Ezequiel Marqués Ferreroque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 14 de Junio de 2011 cuya parte dispositiva dice:FALLO.-Estimo en parte la demanda interpuesta por D. Jose Carlos contra la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. a quien condeno a que por los conceptos reclamados le abone la suma de 461,47 euros.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Jose Carlos , D.N.I. NUM000 , presta servicios para la empresa demandada PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. desde el 7-9-85 con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y los ha prestado en el periodo al que la reclamación se contrae que es el del año 2009. SEGUNDO.- Durante el año 2009 se le han abonado salarios que en término hora ascienden a 10,57 euros. En este concepto se incluyen salarios, antigüedad, pagas extras y peligrosidad fija. No se incluyen pluses de horas nocturnas festivas ni indemnizaciones por vestuario y transporte. TERCERO.- En el año 2009 se le han abonado 184,59 horas extras a razón de 8,07 euros cada una. Este es el valor hora que señala el art. 42.1 del Convenio Colectivo de aplicación. CUARTO .- Este precepto ha sido considerado nulo por sentencia del TS de 21-2-07 que considera que no se pueden pagar las horas extras por debajo de la hora ordinaria. QUINTO.- Reclama el actor diferencias salariales por horas extras del año 2009 en cuantía de 1.003,56 euros. Presenta papeleta de conciliación el 15-7-10. Se celebra acto de conciliación sin avenencia el 27-7-10. Interpone demanda para ante este Juzgado el 16-12-10.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación de una parte Prosegur Cía de Seguridad S.A. siendo impugnado por D. Jose Carlos y de otra D. Jose Carlos siendo impugnado por Prosegur Cía de Seguridad. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2011 , Autos 1131/2010, que estimó parcialmente la demanda sobre reclamación de cantidad formulada por D. Jose Carlos frente a la mercantil Prosegur Compañía de Seguridad SA Contra la citada sentencia se formula recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador solicitando la revisión de hechos asi como alegando la infracción de normas y jurisprudencia aplicable, formulándose tambien recurso por la representación letrada de la mercantil alegando la infracción de normas y jurisprudencia aplicable, habiendo sido impugnados ambos recursos contestaremos en primer lugar al recurso formulado por la representación letrada del trabajador.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en la letra b) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita por la parte recurrente que se sustituya la redacción del Hecho Probado Segundo por la siguiente redacción: ' Durante el año 2007 se le han abonado salarios por importe de 13,41 € euros hora. Se incluyen en el cálculo del salario hora la antigüedad , pagas extras, plus de horas nocturnas y festivas, y los complementos por vestuario y transporte' Fundamenta tal revisión en el doc 1 de los aportados ( recibos salariales).

Tal motivo de revisión debe de ser desestimado pues tal y como se propone supondría una predeterminar el Fallo, pues se incluirían bajo el concepto de salarios retribuciones cuya naturaleza salarial o extrasalarial se discuten . Pero es que además sabido es que la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, pues el recurrente está obligado a determinar con exactitud el documento concreto en el que apoya la revisión y las razones por las que acreditan que el documento evidencia el error asi SSTS 14-7-1995 y 26-9-1995 . Y en el presente supuesto lo que hace la parte recurrente es una cita genérica de documentos. Pero es que además el soporte documental que sirve de base al motivo de revisión pretendido , debe de contener, inexcusablemente ,una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo, lo que no ocurre en el presente supuesto, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjetural, razonamientos añadidos , deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ). Lo que en resumen pretende la parte recurrente es que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación .En definitiva de los documentos antes referidos y en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada no evidencian el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos y en base a las cuales se declaro el hecho probado que se pretende modificar asi Sentencia de esta misma Sala de 22-10-1992, del TSJ de Murcia de 24-11-1988 y del País Vasco de 14-11-2000, que es también ocurre en el presente supuesto , como hemos señalado con anterioridad.

Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.-Con amparo procesal en la letra c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente dos motivos de recurso que contestaremos de forma conjunta al tener ambos motivos una relación dierecta y para evitar repeticiones innecesarias cuando este además es un tema que de forma reiterada ha sido resulto por esta Sala de lo Social ,asi Sentencias entre otras de 28-9-2011 y 5-10-2011 . En concreto se alega como infrido el art 45.2 del Convenio Colectivo Estatal par empresas de Seguridad, el art 26 del ETT y la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS fijada en Sentencias de fecha 21-2-2007 y 10-11-2009 .

. Y asi se argumenta por la parte recurrente que el problema planteado está en determinar el valor de la hora ordinaria y el valor que se ha pagado al trabajador por cada hora extraordinaria, que nunca podrá ser inferior que al de la ordinaria. Y en consecuencia en consecuencia el valor hora que se ha de abonar al trabajador deberían incluir los pluses de horas nocturnas, festivos , vestuario y transporte. Por lo tanto lo que cuestiona la parte recurrente es que tales conceptos retributivos deben ser incluidos para el cálculo del valor hora ordinaria, al entender que son salariales, y como el valor hora extraordinaria debe de ser el mismo que el valor hora ordinaria , siendo la cantidad total que se le debería haber abonado por el concepto horas extraordinarias para el año 2009 ascendería a la cantidad de 1003,56 €. Por el Magistrado de instancia se argumenta en la sentencia recurrida que para el cálculo del valor hora ordinaria no se deben de incluir los pluses por horas nocturnas y festivos como tampoco los pluses de vestuario y transporte.

El punto de partida para decidir estos motivos es la doctrina diseñada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre el valor de la hora extraordinaria en el sector de las empresas de seguridad. En la sentencia de 21 de febrero de 2007, rec. 33/2006 , en proceso de impugnación de convenio colectivo, declaró la nulidad de las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fijaban el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas, y el de la hora ordinaria que le servía de referencia, en un importe inferior al que correspondía en derecho por hora ordinaria. Con fundamento en la jurisprudencia anterior y, entre otras normas analizadas, en los arts. 26 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el Tribunal Supremo hizo varias declaraciones de las cuales destacan las siguientes:

a) '(...) el valor de la hora extraordinaria, según el precepto [art. 35.1 ET ], es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria'.

b) '(...) la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa (...), con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'.

c) '(...) el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1 , de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores '.

Tras la indicada sentencia de 21 de febrero de 2007 , el Alto Tribunal tuvo que resolver, en casación ordinaria, la demanda de conflicto colectivo en la que una asociación profesional de empresas de seguridad pretendía la declaración de que, 'a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate (...) sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias'. En la sentencia de 10 de noviembre de 2009, rec. 42/2008, el Tribunal Supremo desestimó la demanda razonando que:

a) '(...) lo resuelto en la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , constituye un 'antecedente lógico' del objeto de esta litis, lo que supone, en virtud de lo establecido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en la sentencia que ponga fin a este proceso es obligado seguir y acatar lo que resolvió la precitada sentencia firme de 21 de febrero de 2007 '.

b) '(...) si la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005-2008, ha sido resuelto por una primera sentencia -de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 - que ganó firmeza, al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme'.

Esta respuesta del Tribunal Supremo tiene los efectos establecidos en el art. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, los de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse sobre el mismo objeto. La doctrina que sienta necesariamente ha de ser aplicada ahora para decidir el recurso de suplicación.

La parte recurrente considera que los pluses de transporte y de vestuario son salariales, para lo cual atiende a que también se perciben junto con las pagas extras. Pero en la estructura salarial regulada en el art. 66 del Convenio Colectivo Estatal son catalogados, en el apartado 5 , como indemnizaciones o suplidos. Su régimen específico en el art. 72 del Convenio confirma para ambos la finalidad compensatoria de gastos, no alterada por la previsión de que su cuantía anual sea redistribuida en quince pagas. Tienen, por tanto, naturaleza extrasalarial al constituir percepciones incluidas en el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , y así lo declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 1999, rec. 2175/1998 en proceso de conflicto colectivo que examina la regulación de esos pluses en el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad suscrito en 1994 . Deben, por consiguiente, excluirse para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo.

En suma, es el propio Convenio Colectivo el que define la razón de ser del plus de distancia y transporte, que no es otra que la de suplir los gastos irrogados al trabajador por la utilización de los medios de transporte dentro de la localidad donde esté ubicado su lugar de empleo. Y el plus de Mantenimiento de Vestuario se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario.

En supuesto muy similar se pronunció la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.010 (recurso nº 70/09 ), dictada en casación ordinaria: '(...) El objeto de la pretensión colectiva efectuada es 'que se dicte sentencia por la que se declare que el plus de Mantenimiento de Vestuario y el plus de Transporte que perciben todos los trabajadores afectados por el conflicto tienen naturaleza salarial y no extrasalarial y por lo tanto deben integrarse en su caso, en la base de cotización'. (...) Dicho Convenio Colectivo regula dos conceptos, denominados plus de transporte y plus de vestuario. El primero de ellos ya venía configurado en el anterior convenio colectivo y el segundo es un plus de nueva creación.

Laaludida sentencia sigue expresando que: '(...) La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 5 de mayo de 2009 , ha desestimado la pretensión actora, argumentando, al efecto, que: a) Tanto los criterios de interpretación literal e intencional, recogidos en el artículo 1.281 del Código Civil , avalan el pronunciamiento de la sentencia de considerar como extrasalariales los conceptos retributivos debatidos, lo que es conforme, también, añade al criterio hermenéutico histórico en el caso del plus de transporte, ya regulado en los convenios colectivos anteriores. b) Rechaza la versión actora de que los pluses son salariales porque se abonan en doce mensualidades, con fundamento en que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en doce mensualidades y, además, porque, con cita de la sentencia de esta Sala Social del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 , la naturaleza salarial de los pluses litigiosos no puede deducirse automáticamente de la forma mensual en que son abonados (...). El primer motivo del recurso así planteado, debe ser desestimado conforme a los razonamientos que se pasan a exponer: 1. Es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial', que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y... como cantidad fija en doce mensualidades, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador ' (el énfasis es nuestro).

Y termina así: '(...) Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral (artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 , en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'' , agregando luego que: '(...) Como afirman las partes impugnantes del recurso, el recurrente 'fundamentalmente lo basa en una inversión de la carga de la prueba sin entrar a otros aspectos jurídicamente relevantes' y lo que 'pretende no es otra cosa que variar el criterio del tribunal de instancia por el suyo propio, sin que el primer motivo del recurso establezca ni precise de forma clara elementos que vulneren norma o criterio jurisprudencial alguno'. A su vez (...) resalta que 'El recurrente sólo habla de 'indicios' para referirse al carácter salarial de ambos conceptos: en concreto expresa que se perciben por 12 mensualidades y que no existen circunstancias justificativas de su carácter extrasalarial'. Debe señalarse respecto al abono en doce meses, que según el artículo 37 del Convenio, su cómputo es anual y no mensual pactando las partes dividirlo en 12 , de modo que cualquiera que sea el periodo de fraccionamiento la cuantía anual final del plus de transporte sería siempre la misma. Y en contestación a la alegación de que no existen circunstancias justificativas, ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; (...) y que conforme al mentado artículo 26. ET debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano. (...) Debe ser rechazado igualmente el segundo motivo del recurso, dado que, según hemos expuesto anteriormente, los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido ( STS 15 de marzo de 1.999 ), de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos''

La doctrina que acabamos de exponer rebate la práctica totalidad de los argumentos que esgrimen los actores en apoyo de su tesis. Por supuesto que el abono de una cantidad en cómputo anual como plus de transporte, que, además, se distribuye entre las doce mensualidades ordinarias del año, incluida la de vacaciones, y las pagas extraordinarias, puede llamar la atención, pero esto no quiere decir que su propósito no sea el de suplir los gastos efectuados por el trabajador con ocasión de su prestación de servicios en lo que atañe a los medios de transporte que debe utilizar para acudir a su lugar de empleo y regresar a su domicilio. El que la suma anual sea fija en nada empece lo anterior, habida cuenta que la pretensión de este precepto convencional no es compensar la totalidad de los gastos así producidos, de suerte que en unos casos sí lo hará e, incluso, los superará, y en otros no, y lo mismo podemos decir en cuanto al Plus de vestuario. Haciendo constar por último que este ha sido tambien el criterio mantenido entre otras por el TSJ de Asturias en Sentencia de 24-6-2011 y de la Sala de lo Social TSJ de Madrid de 15-7-2011 y por esta Sala de lo Social de Burgos entre otras en sentencias de fecha 22-09-2011 Recs 459/11 , 465/2011 , 468/2011 y 471/2011 , entre otras .

Ahora bien en cuanto a si deben o no computarse el plus de horas nocturnas y festivos para el cálculo del valor hora ordinaria y por lo tanto el de la hora extraordinaria . Estas Sala no comparte el criterio del Magistrado de instancia y ello en base a lo anteriormente expuesto. Pues Tal como se razona en la STS de 10-11-09 , EDJ 300323, resolutoria del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AN de fecha 21-1-08 , la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005-2008, ha sido resuelto por una primera sentencia -de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 EDJ 2007/21140 - que ganó firmeza, por lo que, y al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme. La citada sentencia EDJ 2007/21140 contiene los siguientes razonamientos: ' El examen adecuado de la cuestión exige hacer las matizaciones que se pasan a exponer, tanto sobre el salario, como sobre la forma de retribución de las horas extraordinarias. 1.- En relación al salario, la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 establecía un concepto amplio, considerando que el mismo (artículo 31 ) comprendía 'la totalidad de los beneficios que obtenga el trabajador por sus servicios u obras, no sólo las que reciba en metálico o en especie, como retribución directa o indirecta de su labor, sino también las indemnizaciones por espera, por impedimento e interrupción del trabajo, cotizaciones del patrono para los seguros y bienestar, beneficio a los herederos y conceptos semejantes.'. Similar conceptuación del salario se mantiene en la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 , si bien esta ley, en forma más estricta, excluyó del salario los costes salariales, que, aún obligatorios, derivan de la relación yuxtapuesta de la seguridad social. En el mismo sentido el Decreto 2380/73, de 17 de agosto sobre ordenación del salario -hoy derogado por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, aunque mantuvo su vigencia hasta esta fecha por la regulación contenida en la disposición final cuarta del Estatuto de los Trabajadores - describió el salario (artículo 2 ) de la forma siguiente 'Tendrán la consideración legal del salario, sin otras excepciones que las señaladas en el artículo siguiente, las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como trabajo'. Las excepciones a que alude el precepto se enumeran en el artículo 3 , como las correspondientes a indemnizaciones y suplidos, prestaciones e indemnizaciones a la seguridad social e indemnizaciones correspondientes a traslado, suspensión o despidos. El vigente artículo 26 ET reprodujo, casi literalmente, el precepto reglamentario al preceptuar (artículo 26.1 ) que 'se consideraran salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo'. El apartado 2 únicamente excluye de la 'consideración de salario' las indemnizaciones o suplidos, las prestaciones e indemnizaciones de seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. De todas estas 'descripciones' legales del salario cabe deducir unas notas comunes, cuales son su 'función remuneratoria como contraprestación debida por la empresa al trabajo prestado; su carácter de 'totalidad', de donde deriva la presunción del carácter salarial de toda percepción económica que reciba el trabajador del empresario como remuneración directa o indirecta de sus servicios, y la 'indisponibilidad' de las partes para fijar su valor por debajo de lo establecido por el orden normativo vigente. La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que 'el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria', por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hoy modificados; así, p.ej. el artículo 25 ET , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos 'se calcularían sobre el salario base' e igual referencia contenía el artículo 3.4 .b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que 'tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base'. La expresión legal 'en ningún caso' conduce al 'ius cogens' y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad (art. 9 de la Constitución) y el laboral de 'norma mínima' imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria. 2.- Señalado, pues, que el salario, en nuestro ordenamiento jurídico, se configura, en concepción unitaria, como la retribución total que percibe el trabajador del empresario en dinero o en especie, directa o indirectamente, por la prestación de servicios profesionales, la siguiente materia a examinar es si la referencia que hace el artículo 35.1 apartado segundo ET a que la cuantía de las horas extraordinarias 'en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria', permite a la autonomía colectiva, fijar el valor en relación con el salario base, que, en la estructura salarial que examinamos, constituye solo una parte de la retribución que recibe el trabajador del empleador por la prestación de sus servicios profesionales . ' Dicha sentencia continua: ' Ahora bien, como afirma la STS de 28 de noviembre de 2004 EDJ 2004/238859 es 'evidente que la situación que se contempla en la nueva redacción del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores es diferente a la del texto primitivo que la nueva vino a rectificar, teniendo a la vista la interpretación que de aquel precepto había realizado la Jurisprudencia, en doctrina adecuada cuando existía un recargo extraordinariamente oneroso, y que no hay razón para mantener cuando la imposición legal de ese precio excesivo ha desaparecido', por lo que concluye esta sentencia que 'Actualmente, no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el art. 35.1 del ET en cuanto al mandato de que el valor pactado de cada hora extraordinaria 'en ningún caso' podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere (art. 3.5 del ET ), y ello aun cuando la disposición se establezca en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias (art. 3.1.b ) del ET ), y exija también (art. 85.1 ) que lo que en tales convenios se pacte lo sea 'dentro del respeto a las leyes'. (TERCERO )En definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa contenida en el artículo 42 del Convenio , con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario. Como se ha dicho recientemente por esta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004 ) 'Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social.'. Debe concluirse, pues, que el artículo 35.1 ET sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1 , de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículos 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores . En este mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 28 de noviembre de 2004 EDJ 2004/238859 , 15 de diciembre de 2003 y de 21 EDJ 2004/242586 y 22 de diciembre de 2004 EDJ 2004/242600 , además de la de 18 de marzo de 2003 EDJ 2003/29884 que fue anteriormente citada, entre otras, cuya doctrina se puede resumir así: '1) Como se desprende claramente de su tenor literal ('en ningún caso'), la norma legal del art. 35.1 del ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo por tanto indisponibles para la negociación colectiva, los derechos que confiere: 2) 'la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución Española, no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias (art. 3.1.b ) del ET ), y exija también (art. 85.1 ) que lo que en tales convenios se pacte lo sea dentro del respeto a las leyes '.

La conclusión a todo ello es que el cálculo del importe de la hora extraordinaria ha de realizarse teniendo en cuenta la totalidad de las percepciones de naturaleza salarial contempladas en el convenio colectivo - y entre ellas, los pluses de festivo y nocturnidad-.

Pero para la estimación de la demanda se haría preciso determinar las cuantías que por los conceptos y periodos reclamados correspondería percibir a cada uno de los actores, lo que no se recoge en el relato de hechos de instancia y no ha sido salvado por el recurrente por el cauce del art. 191.b) LPL .

Es cierto que la sentencia de instancia se remite a los cálculos de la empresa contenidos en los documentos nóminas ,de su ramo de prueba. Pero se trata de cálculos no aceptados o expresamente impugnados por los recurrentes, por lo que tampoco valdrían para extraer de ellos las cantidades que por los conceptos reclamados les correspondería percibir a los demandantes. Ni tampoco puede servir a los indicados efectos la genérica invocación que se hace en la última parte del recurso, acerca de un pretendido error en la valoración de la prueba, en la que se mezclan cuestiones fácticas y jurídicas, pues con dicho planteamiento, que desborda claramente los cauces revisores de los arts. 191 y 194 LPL , lo que en realidad se está pretendiendo es una valoración ex novo y en su conjunto del distinto material probatorio obrante en autos, como si de una apelación o segunda instancia se tratase, olvidando el carácter cuasi-casacional del recurso de suplicación, de conocimiento limitado y motivos tasados - arts. 189 y ss LPL -. Y es que además la parte recurrente tampodo ha solicitado la nulidad de la sentencia ante una posible insuficiencia de hechos probados y el art 240 . 2 en su apartado segundo expresamente señala :'

En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Todo ello nos conduce y teniendo particularmente en cuenta la naturaleza de este recurso al que antes nos hemos referido que partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida proceda desestimar el recurso pues partiendo de los hechos declarados probados en aquella no se establece cuantificación alguna en base a la cual se pueda llegar a estimar el recurso teniendo en cuenta los pluses últimos citados ( nocturnidad y festivos), que el trabajador pudo haber llegado a percibir asi como su cuantia lo cual descocemos.

Por todo lo cual el recurso formulado por la representación letrada del trabajador debe de ser desestimado. Sin costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita art 233.1 de la LPL .

CUARTO.-Por la representación letrada de la empresa con amparo procesal en la letra c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alegan dos motivos de recuso citándose en ambos como infringidos los artículos 35 del Estatuto de los Trabajadores , 66 y 72 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada asi como la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 . Ambos motivos del recurso los contestaremos de forma conjunta para evitar repeticiones innecesarias, remitiéndonos en todo caso a los argumentos esgrimidos para desestimar el recurso formulado por el trabajador. Se argumenta fundamentalmente por la parte recurrente que para el calculo del valor hora extraordinaria no se deben de tener en cuenta los pluses de transporte y vestuario como tampoco el plus de nocturnidad y festivos. En cuanto a no tenerse en cuenta los dos primero pluses esto es transporte y vestuario el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida no los ha tenido en cuenta criterio que comparte esta Sala. Por lo que respecta al plus de nocturnidad y festividad, el Magistrado d instancia en la sentencia recurrida no los ha computado a efectos del calculo valor hora extrarodinaria , y asi se razona en el Fundamento de Derecho Segundo ' El valor hora ordinaria excluye aquellas retribuciones que no son de hora ordinaria como son los pluses por hora nocturna o festivos, pues no son retribuciones ordinarias sino especiales, salvo que se probara que las horas extras efectuadas lo fueron en jornada nocturna o festiva , lo que no ha sido acreditado y resulta muy difícil acreditar'. Pues bien tampoco el Magistrado de instancia ha incluido estos conceptos y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida ( segundo y tercero) que no han sido impugnados por la recurrente, los cálculos efectuados por el Magistrado de instancia, teniendo en cuenta el valor hora declarado probado asi como el número de horas extraordinarias realizadas, es correcto sin que por la empresa recurrente se hubieran desvirtuado tales cálculos. Por todo lo cual procede la desestimación del recursoformulado por la representación letrada de la mercantil recurrente y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.l de la L.P.L EDL 1995/13689 ., procede imponer a la empresa recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del Letrado impugnante en 400 €. Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 202.1 y 4 de la citada Ley procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de Suplicación formulados por la representación letrada del trabajador D. Jose Carlos y le de la mercantil Prosegur Compañía de Seguridad SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos con fecha 14 de junio de 2011 , Autos 1131/2010, que estimó parcialmente la demanda sobre reclamación de cantidad en demanda formulada por el citado trabajador frente a la referida mercantil , confirmando con ello la sentencia recurrida. Sin que proceda la condena en costas al trabajador recurrente . Y se decreta la condena en costas de la mercantil recurrente Prosegur Compañía de Seguridad SA, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 400 euros asi como la pérdida del depósito efectuado para recurrir y se ordena dar a la consignacion el destino legal una vez firme la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S .,con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000786/2011.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.