Sentencia SOCIAL Nº 7625/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5944/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08187 - 44 - 4 - 2015 - 8020802
CR
Recurso de Suplicación: 5944/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 14 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7625/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A. y
Mateo frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 10 de noviembre de 2015 dictada en
el procedimiento Demandas nº 321/2015 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial, ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda rectora de las presentes actuaciones, promovida por Mateo frente a CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, de fecha 14.4.2014, y CONDENO a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización.

La opción por la indemnización, comportará el abono de una cantidad de 20.238,66.-€, de la que constan percibidas 9.499,36.-€, restando pendiente de abono 10.044.-€ y determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación (a razón de 66,96.-€ diarios) y habrá de reintegrar la indemnización percibida (9.499,36 euros). En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Se absuelve a Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria prevista en art. 33 TRLET . '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO. El actor, Mateo , con las circunstancias personales que constan en escrito de demanda, prestaba servicios para CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, SA a jornada completa, con una antigüedad desde 12.11.2007, categoría de oficial 1ª -técnico instalador-. El actor ha prestado servicios como instalador de líneas de teléfono para el cliente de la demandada Telefónica y para ello la empresa le facilitaba un vehículo de empresa y herramientas.

El actor no ha ostentado en el último año cargo de representación legal de los trabajadores.

(hecho no controvertido).



SEGUNDO .- El trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes en periodo de 9.12.2013 a 30.1.2015, fecha en que por resolución de 23.1.2015, se acordó extinguir la situación de IT por alta médica que permite su reincorporación laboral.

(Doc. nº 16 ramo de prueba parte actora y doc. 18 de la parte demandada -hecho no controvertido-).



TERCERO.- En el año anterior al despido -periodo de marzo 2014 a abril 2015- percibió un salario y prestaciones de seguridad social a razón de 63,33.-€ día.

En el año anterior al inicio de IT -periodo de diciembre de 2012 a noviembre de 2013- percibió un salario diario de 66,96.-€ día incluyendo prorrata de pagas extras así como el promedio del importe abonado en concepto de guardias y de producción.

(Documento 2 a 13 ramo de prueba parte actora -en relación a escrito aclaración demanda de 3.6.15- y doc. nº 3 a 16 ramo de prueba parte demandada)

CUARTO.- Por resolución de 17.9.2015 se reconoció al actor un grado de discapacidad de 39%. Un 35% por enfermedad de aparato circulatorio -enfermedad cardiaca isquémica-, enfermedad del aparato respiratorio, pérdida de agudeza visual binocular leve e hipoacusia leve y un 4% por factores sociales complementarios.

(Doc. nº 18 ramo de prueba parte actora)

QUINTO.- El actor fue intervenido de manera programada el día 6.5.2014 de doble bypass coronario; realizándose AMI a DA y VS a CD, sin incidencias, siendo alta el 14.5.2014. En reconocimiento médico realizado por el Dr. Aquilino el 29.8.2014 se recomienda no realizar actividad física con el tren superior hasta pasados los 8 meses de la cirugía.

Según informe médico realizado el 3.6.2015 por el cardiólogo Aquilino el actor se encuentra asintomático para angor, se solicita ergometría que se realiza el 26.5.2015 y se informa como prueba de esfuerzo sin angina ni cambios del ST.FC máxima alcanzada 135lpm. Liitada por tratamiento betabloqueante.

Buena capacidad de esfuerzo y ecocardiograma de 3.6.2015 se informa de leve hipquinesia septoapical e inferoapical con buena función sistólica (Fraccción eyección del VI: 70%. Estudio valvular normal.

Según especialista cardiólogo que trata al actor, éste puede reincorporarse a sus tareas laborales habituales al no estar limitado para conducir, ni para realizar trabajos en altura.

(Doc. nº 21 y 19 ramo de prueba parte actora en relación a testifical Dr. Aquilino ).



SEXTO.- En fecha 4.3.2015 Fraternidad Muprespa -servicio prevención ajeno-consta informe de reconocimiento médico al actor para puesto de trabajo de técnico electricista (CNO 3123 -RD159/2010 de 26 de noviembre), donde se hace constar la aplicación de protocolos de trabajos en altura, manipulación de cargas, movimientos repetitivos, posturas forzadas y conducción de vehículos, sin que se identifiquen pruebas médicas específicas o resultados obtenidos en las mismas En el informe se califica al actor como 'NO APTO PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO' y en observaciones se hace constar: DEBERÁ REALIZAR ADAPTACION Y/O CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO, EN CASO DE QUE SEA POSIBLE.

(Doc. nº 25 ramo de prueba parte actora y doc. 22 ramo de prueba parte demandada).

SÉPTIMO.- En fecha 31 de marzo de 2015, la empresa comunicó por escrito al trabajador la extinción de la relación laboral en base a causas objetivas, en aplicación de art. 52 a) TRLET , por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva, con efectos de 14.4.2015 , cuyo contenido se tiene por reproducido al obrar en autos.

Se hace constar que, tras realizar reconocimiento médico anual obligatorio, se ha notificado a la empresa en fecha 17.3.2015, la calificación de no apto para el desempeño de su puesto habitual de técnico por lo que se produce una ineptitud que fundamenta la extinción de su contrato al amparo de art. 52 a) TRLET , concediéndole un permiso de 15 días hasta el 14.4.2015 fecha de extinción, poniéndole a disposición la cantidad de 9.499,38.-€ en concepto de indemnización legal.

El actor percibió la indemnización por transferencia bancaria realizada el mismo día 31.3.2015.

(Doc. nº 23 y 24 ramo de prueba parte demandada) OCTAVO.- En fecha 5.6.2015 la Sociedad de prevención Muprespa SLU realizó informe en el que se identificaban peligros y se realizaba la evaluación de riesgos laborales inherentes a las especialidades concertadas por la empresa (higiene industrial y vigilancia de salud) de los puestos de trabajo así como los peligros inherentes a las especialidades asumidas por Cotronic SA (seguridad en el trabajo y ergonomía y psicosociología aplicada).

Los técnicos I+M, cuyas funciones son la instalación y/o mantenimiento, realizan tareas que pueden llevarse a cabo fundamentalmente en locales o pisos de clientes, instalaciones de equipos y conexiones exteriores en fachadas, en postes o subterráneas, aunque en algunas ocasiones se pueden dar estos tres tipos de conexiones exteriores en una misma instalación. Durante la jornada puede manipular manualmente cargas: tales como tapas de registro, cajas de herramientas, escaleras... Durante la jornada laboral el trabajador adquiere posturas forzadas.... Utiliza escalera manual para desarrollar su trabajo en alturas de menos de 2 metros y de manera excepcional pueden ejecutar trabajos en alturas superiores a 2 metros.

(Doc. nº 25 ramo de prueba parte demandada).

NOVENO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de industria de la siderometalurgia de la provincia de Barcelona.

DECIMO.- El actor presentó el 13.5.2015 papeleta de conciliación por despido ante el órgano correspondiente del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y en fecha 4.6.2014 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el referido órgano, con el resultado de SIN AVENENCIA. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y la demandada Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó en parte la demanda interpuesta por D. Mateo contra la empresa Construcciones de las Conducciones del Sur SA y declaró la improcedencia de su despido, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, recurren en suplicación ambas partes litigantes.



SEGUNDO.- El recurso del actor consta de dos motivos, encaminados ambos a examinar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En el primero de ellos denuncia la vulneración de la Directiva 2000/78/CE, en relación con los artículos 14 y 15 de la Constitución , los artículos 8 y 14 el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (firmado en Roma el 4.11.1950 y ratificado por el Reino de España según BOE de 10.10.1979), el Protocolo nº 12 de dicho Convenio Europeo (firmado en Roma el 4.11.2000 y ratificado por el Reino de España según BOE de 14.32008) y la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (firmado en Nueva York en 13.12.2006 y ratificado por el Reino de España según BOE de 21.4.2008, así como los artículos 4.c ) y 17 del Estatuto de los Trabajadores .

Alega que la empresa le notificó su despido por causas objetivas, consistentes en una supuesta ineptitud sobrevenida, con base en un informe elaborado por el servicio de prevención en el que se le calificaba como no apto para su puesto de trabajo y en el que se señalaba que la empresa debía realizar adaptación y/o cambio de puesto de trabajo, lo que no hizo; que se le ha reconocido un grado de discapacidad del 39% y ha permanecido un largo periodo de incapacidad temporal, que se extinguió por alta médica que permitía su reincorporación al trabajo. A pesar de ello la empresa le habría despedido exclusivamente por su situación médica y su discapacidad que deriva de diversas dolencias crónicas o de larga duración y que acarrean una limitación que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, en los términos establecidos por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C- 335/11 y C-337/11 (Caso HK Danmark y otros), razón por la cual su despido sería nulo por discriminatorio en atención a la discapacidad que padece.

El actor, que prestaba servicios para la empresa demandada desde el 12.11.2007, con la categoría profesional de técnico instalador, vio extinguido su contrato de trabajo el 31.3.2015 mediante escrito que le entregó la empresa con base en causas objetivas, en aplicación del artículo 52.a) del ET , por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva, con efectos de 14.4.2015, haciéndose constar en la carta que, tras reconocimiento médico anual obligatorio, se le había comunicado el 17.3.2015 la calificación de no apto para el desempeño de su puesto habitual de técnico.

Se recoge en el relato de hechos probados que el actor estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 9.12.2013 al 30.1.2015, fecha en que, por resolución de 23.1.2015, se acordó extinguir dicha situación por alta médica que permite su reincorporación laboral.

El 4.3.2015 Fraternidad Muprespa -servicio de prevención ajeno- emitió informe de reconocimiento médico al actor para el puesto de trabajo de técnico electricista, donde se hace constar la aplicación de protocolos de trabajos en altura, manipulación de cargas, movimientos repetitivos, posturas forzadas y conducción de vehículos, sin que se identifiquen pruebas médicas específicas o resultados obtenidos en las mismas, calificando al actor como 'no apto para el desempeño del puesto de trabajo' y en observaciones se hace constar 'deberá realizar adaptación y/o cambio de puesto de trabajo en caso de que sea posible' La sentencia de instancia, con base en la misma normativa y jurisprudencia que se cita en el recurso, llega a la conclusión de que el despido no es nulo por discriminatorio al no encontrarnos ante un trabajador que haya sido declarado como apto con restricciones para ocupar el puesto de trabajo de técnico por razón de ser especialmente sensible por motivos de salud, ya que la extinción se produce como consecuencia de la conclusión de un informe médico que le declara como no apto para desarrollar su puesto de trabajo por motivos médicos y al no existir disposición legal o convencional que obligue a la empresa a recolocar al actor ni haberse acreditado la posibilidad de que se pudiera realizar una movilidad funcional acorde con su situación médica.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013 analiza la Directiva nº 2000/78, que tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en su artículo 1 , entre los que figura la discapacidad.

Tras analizar su propia doctrina, recogida en sentencias anteriores, y la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009 , así como las circunstancias del caso, concluye la referida sentencia en estos términos: 'El concepto de 'discapacidad' a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable esta concepto.

La Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objeto legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente'.

En el presente caso el hecho de que el trabajador haya permanecido un largo periodo en situación de incapacidad temporal no es relevante para calificar su situación como de discapacidad, ya que dicha situación concluyó con un alta médica que permitía su reincorporación laboral, sin que el INSS le haya reconocido una invalidez permanente en ninguno de sus grados.

Alude el recurrente a la resolución de 17.9.2015 por la que se le reconoció un grado de discapacidad del 39%, un 35% por enfermedad de aparato circulatorio -enfermedad cardíaca isquémica- enfermedad del aparato respiratorio, pérdida de agudeza visual binocular leve e hipoacusia leve y un 4% por factores sociales complementarios. Sin embargo, tal declaración, que engloba una pluralidad de patologías, no siendo el porcentaje especialmente significativo, ninguna incidencia puede tener en el caso examinado, ya que se produjo varios meses después del despido llevado a cabo con efectos de 4.4.2015, por lo que no pudo estar en el ánimo de la empresa discriminarlo por tal discapacidad.

El hecho cierto es que la empresa procedió a la extinción del contrato de trabajo al amparo de la causa legalmente prevista en el artículo 52.a) del ET , esto es la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa y no lo hizo de forma arbitraria e injustificada, sino con base en un informe de 4.3.2015 emitido por Fraternidad Muprespa, que no es un servicio de prevención propio sino ajeno, en el que tras reconocimiento médico califica al trabajador como 'no apto para el desempeño del puesto de trabajo' de técnico electricista. Es verdad que a continuación el informe añade que la empresa deberá realizar adaptación y/o cambio de puesto de trabajo, en caso de que sea posible. Sin embargo, la calificación como 'no apto', como razona la sentencia, no permite adaptar el puesto de trabajo, como sí sería posible en el caso de que tal calificación hubiera sido el de 'apto con limitaciones' y tampoco se ha acreditado que en la empresa existan otros puestos de trabajo que pudiera ocupar el actor aparte de que, como razona la sentencia, no existe disposición legal o convencional que obligue a la empresa a recolocar al actor.

A este respecto el artículo 22.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que 'El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador. No obstante lo anterior el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva'. La razón de extinguir el contrato de trabajo no fue la eventual discapacidad del trabajador, sino las limitadas conclusiones de los servicios médicos de prevención que lo consideraban no apto para su puesto de trabajo.

Por consiguiente, la sentencia de instancia no ha infringido la normativa y jurisprudencia comunitaria en materia de discapacidad, como tampoco la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

El TC en sentencia 62/2008 de 26 de mayo ha señalado que 'el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato'.

Y el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de noviembre de 2007 ha tenido ocasión de señalar que 'la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de Madrid. De acuerdo con esta sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 la '. A ello se añade que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva ' (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual).

En la sentencia de esta Sala de de 12 de julio de 2006 (recurso nº 588/2005 ), que también cita el recurrente, se declaró la nulidad del despido por discriminatorio en relación a un conjunto de trabajadores en situación de baja laboral, pero la doctrina contenida en dicha sentencia y otras del mismo signo, como la de 11 de diciembre de 2007 no fue compartida por el Tribunal Supremo que, en sentencia de 27 de enero de 2009 , la revocó razonando que la 'condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET ('Los trabajadores... en la relación de trabajo... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate').

Pero, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables.

Y así se rechaza esa equiparación afirmando que la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido'.

Por las razones expuestas el recurso de D. Mateo debe ser desestimado, lo que hace innecesario entrar en el examen del segundo motivo de censura jurídica en el que, al amparo del artículo 14 de la Constitución , 1106 del Código Civil , 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la Directiva 2000/78/CE, solicita una indemnización de 20.000€ por los daños y perjuicios sufridos a resultas de la discriminación por discapacidad que no ha sido apreciada.



TERCERO.- El recurso de la empresa Construcciones de las Conducciones del Sur SA se articula en un único motivo encaminado al examen del derecho aplicado, en el que denuncia la infracción del artículo 52.a) del ET y 122.1 de la LRJS , en relación con el artículo 217.7 de la LEC y los artículos 22.2 y 22.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionada con la acreditación de la causa de extinción del contrato ( STS de 22.7.2005 ) o relacionado con la ineptitud sobrevenida ( STS de 2.5.1990 ). Alega que, contrariamente a lo que se indica en la sentencia recurrida, sí ha acreditado la causa de extinción del artículo 52.a) del ET de la única forma que legalmente podía mediante el reconocimiento médico que se le practicó al actor por el servicio de prevención que lo calificó como no apto, no habiendo podido acceder a la información médica del trabajador por su carácter reservado. Añade que no ha quedado acreditado que el trabajador pueda desempeñar su puesto de trabajo, aludiendo a la testifical de D. Aquilino , aunque reconoce que no se puede combatir dicha prueba en esta fase procesal, y a la documentación médica aportada por la parte actora, que no ha valorado las funciones reales del puesto de trabajo que realiza el actor, lo que sí ha hecho el servicio de prevención.

El artículo 52.a) del ET permite al empresario extinguir el contrato de trabajo por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.

La empresa procedió a extinguir el contrato de trabajo del actor por tal causa con base en un informe emitido por Fraternidad Muprespa servicio de prevención ajeno en el que, tras reconocimiento médico practicado, lo calificó como no apto para el desempeño de su puesto de trabajo. Cierto es que el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece ciertas restricciones para la empresa en el acceso a la información médica de carácter personal relativa a un trabajador, pero ello no significa que la mera calificación como no apto para el puesto de trabajo sea suficiente para extinguir el contrato, pues de ser así se privaría al trabajador de la posibilidad de defenderse y de poder acreditar que, no obstante tal calificación, si conserva aptitud para desempeñar el puesto de trabajo, como igualmente puede la empresa en el acto del juicio proponer y practicar prueba para acreditar lo contrario.

Por lo que al caso se refiere consta al hecho probado quinto que el actor fue intervenido de manera programada el 6.5.2014 de doble bypass coronario, realizándose AMI a DA y VS a CD, sin incidencias, siendo alta el 14.5.2014. En reconocimiento médico realizado por el Dr. Aquilino el 29.8.2014 se recomienda no realizar actividad física con el tren superior hasta pasados los 8 meses de la cirugía. Según informe médico realizado el 3.6.2015 por el cardiólogo Aquilino el actor se encuentra asintomático para ángor, se solicita ergometría que se realiza el 26.5.2015 y se informa como prueba de esfuerzo sin angina ni cambios del ST.FC máxima alcanzada 135lpm. Limitada por tratamiento metabloqueante. Buena capacidad de esfuerzo y ecocardiograma de 3.6.2015 se informa de leve hipoquinesia septoapical e inferoapical con buena función sistólica (fracción de eyección del VI: 70%, estudio valvular normal). Según especialista cardiólogo que trata al actor este puede reincorporarse a sus tareas habituales al no estar limitado para conducir, ni para realizar trabajos de altura.

El actor, con la categoría de oficial de 1ª prestaba servicios para la empresa como técnico instalador de líneas de teléfono para el cliente Telefónica y para ello la empresa le facilitaba un vehículo y herramientas. Los técnicos I+M -dice el hecho probado octavo- realizan tareas que pueden llevarse a cabo fundamentalmente en locales o pisos de clientes, instalaciones de equipos y conexiones exteriores en fachadas, en postes o subterráneas, aunque en algunas ocasiones se pueden dar estos tres tipos de conexiones exteriores en una misma instalación. Durante la jornada pueden manipular manualmente cargas, tales como tapas de registro, cajas de herramientas, escaleras... Durante la jornada laboral el trabajador adquiere posturas forzadas, utiliza escalera manual para realizar su trabajo en alturas de menos de 2 metros y de manera excepcional pueden ejecutar trabajos en alturas superiores a 2 metros.

Si el actor conserva una buena capacidad de esfuerzo y no está limitado para conducir ni para realizar trabajos en altura, según prueba médica practicada, no desvirtuada por prueba en contrario que la empresa pudo practicar y no hizo, la extinción del contrato de trabajo no estaba justificada, por lo que dicha extinción ha sido correctamente calificada en la sentencia como improcedente, de conformidad con el artículo 53.4 del ET .

Por ello el recurso de la empresa también ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda rectora de las presentes actuaciones, promovida por Mateo frente a CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, de fecha 14.4.2014, y CONDENO a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización.

La opción por la indemnización, comportará el abono de una cantidad de 20.238,66.-€, de la que constan percibidas 9.499,36.-€, restando pendiente de abono 10.044.-€ y determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación (a razón de 66,96.-€ diarios) y habrá de reintegrar la indemnización percibida (9.499,36 euros). En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Se absuelve a Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria prevista en art. 33 TRLET . '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO. El actor, Mateo , con las circunstancias personales que constan en escrito de demanda, prestaba servicios para CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, SA a jornada completa, con una antigüedad desde 12.11.2007, categoría de oficial 1ª -técnico instalador-. El actor ha prestado servicios como instalador de líneas de teléfono para el cliente de la demandada Telefónica y para ello la empresa le facilitaba un vehículo de empresa y herramientas.

El actor no ha ostentado en el último año cargo de representación legal de los trabajadores.

(hecho no controvertido).



SEGUNDO .- El trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes en periodo de 9.12.2013 a 30.1.2015, fecha en que por resolución de 23.1.2015, se acordó extinguir la situación de IT por alta médica que permite su reincorporación laboral.

(Doc. nº 16 ramo de prueba parte actora y doc. 18 de la parte demandada -hecho no controvertido-).



TERCERO.- En el año anterior al despido -periodo de marzo 2014 a abril 2015- percibió un salario y prestaciones de seguridad social a razón de 63,33.-€ día.

En el año anterior al inicio de IT -periodo de diciembre de 2012 a noviembre de 2013- percibió un salario diario de 66,96.-€ día incluyendo prorrata de pagas extras así como el promedio del importe abonado en concepto de guardias y de producción.

(Documento 2 a 13 ramo de prueba parte actora -en relación a escrito aclaración demanda de 3.6.15- y doc. nº 3 a 16 ramo de prueba parte demandada)

CUARTO.- Por resolución de 17.9.2015 se reconoció al actor un grado de discapacidad de 39%. Un 35% por enfermedad de aparato circulatorio -enfermedad cardiaca isquémica-, enfermedad del aparato respiratorio, pérdida de agudeza visual binocular leve e hipoacusia leve y un 4% por factores sociales complementarios.

(Doc. nº 18 ramo de prueba parte actora)

QUINTO.- El actor fue intervenido de manera programada el día 6.5.2014 de doble bypass coronario; realizándose AMI a DA y VS a CD, sin incidencias, siendo alta el 14.5.2014. En reconocimiento médico realizado por el Dr. Aquilino el 29.8.2014 se recomienda no realizar actividad física con el tren superior hasta pasados los 8 meses de la cirugía.

Según informe médico realizado el 3.6.2015 por el cardiólogo Aquilino el actor se encuentra asintomático para angor, se solicita ergometría que se realiza el 26.5.2015 y se informa como prueba de esfuerzo sin angina ni cambios del ST.FC máxima alcanzada 135lpm. Liitada por tratamiento betabloqueante.

Buena capacidad de esfuerzo y ecocardiograma de 3.6.2015 se informa de leve hipquinesia septoapical e inferoapical con buena función sistólica (Fraccción eyección del VI: 70%. Estudio valvular normal.

Según especialista cardiólogo que trata al actor, éste puede reincorporarse a sus tareas laborales habituales al no estar limitado para conducir, ni para realizar trabajos en altura.

(Doc. nº 21 y 19 ramo de prueba parte actora en relación a testifical Dr. Aquilino ).



SEXTO.- En fecha 4.3.2015 Fraternidad Muprespa -servicio prevención ajeno-consta informe de reconocimiento médico al actor para puesto de trabajo de técnico electricista (CNO 3123 -RD159/2010 de 26 de noviembre), donde se hace constar la aplicación de protocolos de trabajos en altura, manipulación de cargas, movimientos repetitivos, posturas forzadas y conducción de vehículos, sin que se identifiquen pruebas médicas específicas o resultados obtenidos en las mismas En el informe se califica al actor como 'NO APTO PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO' y en observaciones se hace constar: DEBERÁ REALIZAR ADAPTACION Y/O CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO, EN CASO DE QUE SEA POSIBLE.

(Doc. nº 25 ramo de prueba parte actora y doc. 22 ramo de prueba parte demandada).

SÉPTIMO.- En fecha 31 de marzo de 2015, la empresa comunicó por escrito al trabajador la extinción de la relación laboral en base a causas objetivas, en aplicación de art. 52 a) TRLET , por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva, con efectos de 14.4.2015 , cuyo contenido se tiene por reproducido al obrar en autos.

Se hace constar que, tras realizar reconocimiento médico anual obligatorio, se ha notificado a la empresa en fecha 17.3.2015, la calificación de no apto para el desempeño de su puesto habitual de técnico por lo que se produce una ineptitud que fundamenta la extinción de su contrato al amparo de art. 52 a) TRLET , concediéndole un permiso de 15 días hasta el 14.4.2015 fecha de extinción, poniéndole a disposición la cantidad de 9.499,38.-€ en concepto de indemnización legal.

El actor percibió la indemnización por transferencia bancaria realizada el mismo día 31.3.2015.

(Doc. nº 23 y 24 ramo de prueba parte demandada) OCTAVO.- En fecha 5.6.2015 la Sociedad de prevención Muprespa SLU realizó informe en el que se identificaban peligros y se realizaba la evaluación de riesgos laborales inherentes a las especialidades concertadas por la empresa (higiene industrial y vigilancia de salud) de los puestos de trabajo así como los peligros inherentes a las especialidades asumidas por Cotronic SA (seguridad en el trabajo y ergonomía y psicosociología aplicada).

Los técnicos I+M, cuyas funciones son la instalación y/o mantenimiento, realizan tareas que pueden llevarse a cabo fundamentalmente en locales o pisos de clientes, instalaciones de equipos y conexiones exteriores en fachadas, en postes o subterráneas, aunque en algunas ocasiones se pueden dar estos tres tipos de conexiones exteriores en una misma instalación. Durante la jornada puede manipular manualmente cargas: tales como tapas de registro, cajas de herramientas, escaleras... Durante la jornada laboral el trabajador adquiere posturas forzadas.... Utiliza escalera manual para desarrollar su trabajo en alturas de menos de 2 metros y de manera excepcional pueden ejecutar trabajos en alturas superiores a 2 metros.

(Doc. nº 25 ramo de prueba parte demandada).

NOVENO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de industria de la siderometalurgia de la provincia de Barcelona.

DECIMO.- El actor presentó el 13.5.2015 papeleta de conciliación por despido ante el órgano correspondiente del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y en fecha 4.6.2014 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el referido órgano, con el resultado de SIN AVENENCIA. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y la demandada Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó en parte la demanda interpuesta por D. Mateo contra la empresa Construcciones de las Conducciones del Sur SA y declaró la improcedencia de su despido, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, recurren en suplicación ambas partes litigantes.



SEGUNDO.- El recurso del actor consta de dos motivos, encaminados ambos a examinar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En el primero de ellos denuncia la vulneración de la Directiva 2000/78/CE, en relación con los artículos 14 y 15 de la Constitución , los artículos 8 y 14 el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (firmado en Roma el 4.11.1950 y ratificado por el Reino de España según BOE de 10.10.1979), el Protocolo nº 12 de dicho Convenio Europeo (firmado en Roma el 4.11.2000 y ratificado por el Reino de España según BOE de 14.32008) y la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (firmado en Nueva York en 13.12.2006 y ratificado por el Reino de España según BOE de 21.4.2008, así como los artículos 4.c ) y 17 del Estatuto de los Trabajadores .

Alega que la empresa le notificó su despido por causas objetivas, consistentes en una supuesta ineptitud sobrevenida, con base en un informe elaborado por el servicio de prevención en el que se le calificaba como no apto para su puesto de trabajo y en el que se señalaba que la empresa debía realizar adaptación y/o cambio de puesto de trabajo, lo que no hizo; que se le ha reconocido un grado de discapacidad del 39% y ha permanecido un largo periodo de incapacidad temporal, que se extinguió por alta médica que permitía su reincorporación al trabajo. A pesar de ello la empresa le habría despedido exclusivamente por su situación médica y su discapacidad que deriva de diversas dolencias crónicas o de larga duración y que acarrean una limitación que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, en los términos establecidos por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C- 335/11 y C-337/11 (Caso HK Danmark y otros), razón por la cual su despido sería nulo por discriminatorio en atención a la discapacidad que padece.

El actor, que prestaba servicios para la empresa demandada desde el 12.11.2007, con la categoría profesional de técnico instalador, vio extinguido su contrato de trabajo el 31.3.2015 mediante escrito que le entregó la empresa con base en causas objetivas, en aplicación del artículo 52.a) del ET , por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva, con efectos de 14.4.2015, haciéndose constar en la carta que, tras reconocimiento médico anual obligatorio, se le había comunicado el 17.3.2015 la calificación de no apto para el desempeño de su puesto habitual de técnico.

Se recoge en el relato de hechos probados que el actor estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 9.12.2013 al 30.1.2015, fecha en que, por resolución de 23.1.2015, se acordó extinguir dicha situación por alta médica que permite su reincorporación laboral.

El 4.3.2015 Fraternidad Muprespa -servicio de prevención ajeno- emitió informe de reconocimiento médico al actor para el puesto de trabajo de técnico electricista, donde se hace constar la aplicación de protocolos de trabajos en altura, manipulación de cargas, movimientos repetitivos, posturas forzadas y conducción de vehículos, sin que se identifiquen pruebas médicas específicas o resultados obtenidos en las mismas, calificando al actor como 'no apto para el desempeño del puesto de trabajo' y en observaciones se hace constar 'deberá realizar adaptación y/o cambio de puesto de trabajo en caso de que sea posible' La sentencia de instancia, con base en la misma normativa y jurisprudencia que se cita en el recurso, llega a la conclusión de que el despido no es nulo por discriminatorio al no encontrarnos ante un trabajador que haya sido declarado como apto con restricciones para ocupar el puesto de trabajo de técnico por razón de ser especialmente sensible por motivos de salud, ya que la extinción se produce como consecuencia de la conclusión de un informe médico que le declara como no apto para desarrollar su puesto de trabajo por motivos médicos y al no existir disposición legal o convencional que obligue a la empresa a recolocar al actor ni haberse acreditado la posibilidad de que se pudiera realizar una movilidad funcional acorde con su situación médica.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013 analiza la Directiva nº 2000/78, que tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en su artículo 1 , entre los que figura la discapacidad.

Tras analizar su propia doctrina, recogida en sentencias anteriores, y la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009 , así como las circunstancias del caso, concluye la referida sentencia en estos términos: 'El concepto de 'discapacidad' a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable esta concepto.

La Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objeto legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente'.

En el presente caso el hecho de que el trabajador haya permanecido un largo periodo en situación de incapacidad temporal no es relevante para calificar su situación como de discapacidad, ya que dicha situación concluyó con un alta médica que permitía su reincorporación laboral, sin que el INSS le haya reconocido una invalidez permanente en ninguno de sus grados.

Alude el recurrente a la resolución de 17.9.2015 por la que se le reconoció un grado de discapacidad del 39%, un 35% por enfermedad de aparato circulatorio -enfermedad cardíaca isquémica- enfermedad del aparato respiratorio, pérdida de agudeza visual binocular leve e hipoacusia leve y un 4% por factores sociales complementarios. Sin embargo, tal declaración, que engloba una pluralidad de patologías, no siendo el porcentaje especialmente significativo, ninguna incidencia puede tener en el caso examinado, ya que se produjo varios meses después del despido llevado a cabo con efectos de 4.4.2015, por lo que no pudo estar en el ánimo de la empresa discriminarlo por tal discapacidad.

El hecho cierto es que la empresa procedió a la extinción del contrato de trabajo al amparo de la causa legalmente prevista en el artículo 52.a) del ET , esto es la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa y no lo hizo de forma arbitraria e injustificada, sino con base en un informe de 4.3.2015 emitido por Fraternidad Muprespa, que no es un servicio de prevención propio sino ajeno, en el que tras reconocimiento médico califica al trabajador como 'no apto para el desempeño del puesto de trabajo' de técnico electricista. Es verdad que a continuación el informe añade que la empresa deberá realizar adaptación y/o cambio de puesto de trabajo, en caso de que sea posible. Sin embargo, la calificación como 'no apto', como razona la sentencia, no permite adaptar el puesto de trabajo, como sí sería posible en el caso de que tal calificación hubiera sido el de 'apto con limitaciones' y tampoco se ha acreditado que en la empresa existan otros puestos de trabajo que pudiera ocupar el actor aparte de que, como razona la sentencia, no existe disposición legal o convencional que obligue a la empresa a recolocar al actor.

A este respecto el artículo 22.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que 'El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador. No obstante lo anterior el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva'. La razón de extinguir el contrato de trabajo no fue la eventual discapacidad del trabajador, sino las limitadas conclusiones de los servicios médicos de prevención que lo consideraban no apto para su puesto de trabajo.

Por consiguiente, la sentencia de instancia no ha infringido la normativa y jurisprudencia comunitaria en materia de discapacidad, como tampoco la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

El TC en sentencia 62/2008 de 26 de mayo ha señalado que 'el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato'.

Y el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de noviembre de 2007 ha tenido ocasión de señalar que 'la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de Madrid. De acuerdo con esta sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 la '. A ello se añade que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva ' (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual).

En la sentencia de esta Sala de de 12 de julio de 2006 (recurso nº 588/2005 ), que también cita el recurrente, se declaró la nulidad del despido por discriminatorio en relación a un conjunto de trabajadores en situación de baja laboral, pero la doctrina contenida en dicha sentencia y otras del mismo signo, como la de 11 de diciembre de 2007 no fue compartida por el Tribunal Supremo que, en sentencia de 27 de enero de 2009 , la revocó razonando que la 'condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET ('Los trabajadores... en la relación de trabajo... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate').

Pero, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables.

Y así se rechaza esa equiparación afirmando que la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido'.

Por las razones expuestas el recurso de D. Mateo debe ser desestimado, lo que hace innecesario entrar en el examen del segundo motivo de censura jurídica en el que, al amparo del artículo 14 de la Constitución , 1106 del Código Civil , 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la Directiva 2000/78/CE, solicita una indemnización de 20.000€ por los daños y perjuicios sufridos a resultas de la discriminación por discapacidad que no ha sido apreciada.



TERCERO.- El recurso de la empresa Construcciones de las Conducciones del Sur SA se articula en un único motivo encaminado al examen del derecho aplicado, en el que denuncia la infracción del artículo 52.a) del ET y 122.1 de la LRJS , en relación con el artículo 217.7 de la LEC y los artículos 22.2 y 22.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionada con la acreditación de la causa de extinción del contrato ( STS de 22.7.2005 ) o relacionado con la ineptitud sobrevenida ( STS de 2.5.1990 ). Alega que, contrariamente a lo que se indica en la sentencia recurrida, sí ha acreditado la causa de extinción del artículo 52.a) del ET de la única forma que legalmente podía mediante el reconocimiento médico que se le practicó al actor por el servicio de prevención que lo calificó como no apto, no habiendo podido acceder a la información médica del trabajador por su carácter reservado. Añade que no ha quedado acreditado que el trabajador pueda desempeñar su puesto de trabajo, aludiendo a la testifical de D. Aquilino , aunque reconoce que no se puede combatir dicha prueba en esta fase procesal, y a la documentación médica aportada por la parte actora, que no ha valorado las funciones reales del puesto de trabajo que realiza el actor, lo que sí ha hecho el servicio de prevención.

El artículo 52.a) del ET permite al empresario extinguir el contrato de trabajo por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.

La empresa procedió a extinguir el contrato de trabajo del actor por tal causa con base en un informe emitido por Fraternidad Muprespa servicio de prevención ajeno en el que, tras reconocimiento médico practicado, lo calificó como no apto para el desempeño de su puesto de trabajo. Cierto es que el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece ciertas restricciones para la empresa en el acceso a la información médica de carácter personal relativa a un trabajador, pero ello no significa que la mera calificación como no apto para el puesto de trabajo sea suficiente para extinguir el contrato, pues de ser así se privaría al trabajador de la posibilidad de defenderse y de poder acreditar que, no obstante tal calificación, si conserva aptitud para desempeñar el puesto de trabajo, como igualmente puede la empresa en el acto del juicio proponer y practicar prueba para acreditar lo contrario.

Por lo que al caso se refiere consta al hecho probado quinto que el actor fue intervenido de manera programada el 6.5.2014 de doble bypass coronario, realizándose AMI a DA y VS a CD, sin incidencias, siendo alta el 14.5.2014. En reconocimiento médico realizado por el Dr. Aquilino el 29.8.2014 se recomienda no realizar actividad física con el tren superior hasta pasados los 8 meses de la cirugía. Según informe médico realizado el 3.6.2015 por el cardiólogo Aquilino el actor se encuentra asintomático para ángor, se solicita ergometría que se realiza el 26.5.2015 y se informa como prueba de esfuerzo sin angina ni cambios del ST.FC máxima alcanzada 135lpm. Limitada por tratamiento metabloqueante. Buena capacidad de esfuerzo y ecocardiograma de 3.6.2015 se informa de leve hipoquinesia septoapical e inferoapical con buena función sistólica (fracción de eyección del VI: 70%, estudio valvular normal). Según especialista cardiólogo que trata al actor este puede reincorporarse a sus tareas habituales al no estar limitado para conducir, ni para realizar trabajos de altura.

El actor, con la categoría de oficial de 1ª prestaba servicios para la empresa como técnico instalador de líneas de teléfono para el cliente Telefónica y para ello la empresa le facilitaba un vehículo y herramientas. Los técnicos I+M -dice el hecho probado octavo- realizan tareas que pueden llevarse a cabo fundamentalmente en locales o pisos de clientes, instalaciones de equipos y conexiones exteriores en fachadas, en postes o subterráneas, aunque en algunas ocasiones se pueden dar estos tres tipos de conexiones exteriores en una misma instalación. Durante la jornada pueden manipular manualmente cargas, tales como tapas de registro, cajas de herramientas, escaleras... Durante la jornada laboral el trabajador adquiere posturas forzadas, utiliza escalera manual para realizar su trabajo en alturas de menos de 2 metros y de manera excepcional pueden ejecutar trabajos en alturas superiores a 2 metros.

Si el actor conserva una buena capacidad de esfuerzo y no está limitado para conducir ni para realizar trabajos en altura, según prueba médica practicada, no desvirtuada por prueba en contrario que la empresa pudo practicar y no hizo, la extinción del contrato de trabajo no estaba justificada, por lo que dicha extinción ha sido correctamente calificada en la sentencia como improcedente, de conformidad con el artículo 53.4 del ET .

Por ello el recurso de la empresa también ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por D. Mateo y Construcciones de las Conducciones del Sur SA contra la sentencia de 10 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell en los autos nº 321/2015, seguidos entre ambos litigantes y en los que también han sido partes el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la misma e imponiendo a la empresa las costas ocasionadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros. Se acuerda la pérdida del depósito y de la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.