Sentencia SOCIAL Nº 763/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6217/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005168
mmm
Recurso de Suplicación: 6217/2019
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 7 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 763/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Claudio frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona
de fecha 2/7/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 181/2017 y siendo recurrido/a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ENCOFRADOS CASTELL, S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y MUTUA MIDAT-CYCLOPS, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº1 (antes MC MUTUAL). Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Bosch Salas.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2/7/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por D. Claudio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, ENCOFRADOS CASTELL SL y MC MUTUAL.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Claudio , con fecha de nacimiento el NUM000 de 1965, con las circunstancias personales que obran en autos y de profesión habitual GRUISTA ENCOFRADOR, instó del INSS reconocimiento de incapacidad permanente para trabajar.



SEGUNDO.- El dictamen médico emitido por el SGAM el día 15 de septiembre de 2016 apreciaba en la parte demandante las lesiones de LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL CODO EN MENOS DE UN 50%. CICATRIZ, motivo por el que el INSS, en data 16 de noviembre de 2016, no declaró a la actora en grado alguno de incapacidad, denegando la incapacidad permanente al declarar que la actora se encontraba afecta de lesiones permanentes no incapacitantes, indemnizables por MC MUTUAL al derivar de accidente de trabajo.



TERCERO.-. En el momento en que fue emitida la resolución del INSS aquí recurrida, la parte demandante, teniendo en cuenta el cuadro patológico demostrado y el grado de afectación del mismo, no se hallaba en grado de incapacidad alguno, por no reunir los requisitos de gravedad y/o permanencia. Aquélla, por tanto, fue emitida conforme a derecho.



CUARTO.- Fue discutida la base reguladora (base contingencias profesionales 23.878,30 euros/año y 1575,96 euros por enfermedad común, salvo para MUTUA MIDAL CYCLOPS, que sostiene una base para contingencias profesionales de 22.654,93 euros).La base correcta asciende a 1575,96 euros. La fecha de efectos también es controvertida: para la demandante es el 15 septiembre de 2016 y para el INSS es el 28 de febrero de 2019, en que cesó en su trabajo. Igualmente disienten en relación a la profesión habitual del demandante.

A fecha mayo de 2015, el informe de vida laboral constata que el último trabajo del demandante tuvo inicio en feca13 de noviembre de 2018, causando baja en el mismo el día 28 de febrero de 2019.



QUINTO.- La reclamación previa, en la que fue impugnada la base reguladora y el cuadro clínico, si bien no la profesión habitual, fue desestimada mediante resolución de data 2 de febrero de 2017.



SEXTO.- La mercantil codemandada no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas vencidas con la Seguridad Social.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la demandada MUTUA MIDAT-CYCLOPS, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador recurrente, de profesión gruista encofrador el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total, a solicitar la nulidad de actuaciones; en segundo lugar a la rectificación de hechos probados al amparo del art.

193 b) LRJS; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 194 LGSS, precepto que define la incapacidad permanente total como la que inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

El recurrente pretende la nulidad de actuaciones porque entiende que la sentencia no recoge las lesiones declaradas probadas. Es cierto que la sentencia recurrida en el apartado de hechos declarados probados no recoge las secuelas que entiende como realmente existentes. No obstante en posición inadecuada en el último de los fundamentos de derecho argumenta sobre el contenido del dictamen del Icam y lo que entiende que es presunción de veracidad de su contenido, que alega que no ha conseguido ser desvirtuada por la parte actora.

Por ello entiende que las lesiones son las declaradas por tal organismo. Sin perjuicio de ello es evidente que debe de suprimirse el contenido íntegro del denominado hecho probado tercero, que indica que el trabajador en el momento de la resolución del INSS 'no se hallaba en grado de incapacidad alguno, por no reunir los requisitos de gravedad y/o permanencia. Aquélla, por tanto fue emitida conforme a derecho'. Aquí la sentencia contiene una evidente valoración sobre la existencia o no de incapacidad, que en cuanto tal es completamente inadecuada como hecho declarado probado, al sustituir la valoración a efectuar en los fundamentos sobre la existencia o no de la incapacidad. Su inclusión como hecho probado predetermina el fallo, de modo que ha de ser completamente suprimida. Por otro lado la infracción cometida no ha causado indefensión al trabajador, que ha solicitado a continuación la modificación de hechos probados, como se analizará a continuación, conociendo claramente, y combatiendo, los que la sentencia recurrida entiende existentes.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación fáctica solicitada, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999), o, de otra forma, con razonamiento igualmente aplicable al recurso de suplicación, 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83).

Pretende el recurrente la modificación del hecho probado 3º en el sentido de que el trabajador presenta marcado déficit de movilidad del codo derecho (flexión 135°, extensión -30°, pronosupinación 75°); lesiones degenerativas en el hombro derecho con marcado déficit de movilidad a expensas de la abducción, la extensión, la flexión, la rotación externa y la rotación interna . Marcado déficit de fuerza en hombro derecho respecto al izquierdo. Desarrollo de fuerza de garra de la mano derecha deficitaria con 35% respecto a la izquierda'.

El dictamen del Icam en el que se basa la modificación pretendida sobre las secuelas del codo derecho concluyó que las secuelas resultantes eran una limitación de la movilidad del codo derecho en menos de un 50% y cicatriz inestética que ocasiona perjuicio leve-moderado. Además, en el apartado de exploración y pruebas complementarias, tras la exploración funcional señalaba que 'el balance articular del codo derecho es de flexión 135°, extensión -30º, pronosupinación 75°'. En este sentido pues ha de complementarse la declaración genérica de una limitación inferior al 50%, estimando la primera parte del motivo.

En cuanto a la segunda parte, respecto al hombro derecho, el trabajador fue intervenido quirúrgicamente en el mismo a los 21 años de edad aparentemente en el año 1989, sin que desde entonces haya tenido limitaciones por este motivo. Trabajaba sin problemas hasta el momento del accidente de trabajo con repercusión en el codo derecho, y con ocasión de la valoración de las secuelas del mismo ahora añade las que supuestamente derivan del hombro derecho, en unos grados incompatibles con la realización habitual del trabajo que había venido realizando con anterioridad y desde los 21 años, sin constancia de accidente o lesión posterior alguna.

Por ello no resulta de forma evidente la equivocación del juzgador cuando no recoge el contenido de la dinamometría realizada a su instancia con los resultados que pretende sean incluidos y que más arriba se han señalado. La dinamometría realizada a instancias del INSS y que obra en los folios 421 435 de los autos no abona la existencia de tales lesiones y concluye en la existencia de una movilidad en la abducción activa, pasiva y bajo carga limitada/conservada de carácter leve sin diferencia significativa respecto de la contraparte.

Por otro lado señala que los movimientos de flexoextensión y rotación del hombro derecho se encuentran bajo los parámetros de los valores de normalidad, y sin embargo añade que los registros dinamométricos muestran una pérdida de fuerza en abducción respecto de la contralateral en el 51,79%. En este sentido ha de rectificarse el hecho.



TERCERO.- De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

En el caso que nos ocupa el trabajador padece secuelas de accidente de trabajo con limitación de la movilidad del codo derecho en menos de un 50%, consistente concretamente en balance articular de flexión 135°, extensión -30º, pronosupinación 75°, derivados de accidente de trabajo. Por otro lado secuelas de evolución antigua en hombro derecho con movilidad en la abducción activa, pasiva y bajo carga limitada/conservada de carácter leve sin diferencia significativa respecto de la contraparte, y movimientos de flexoextensión y rotación del hombro derecho con parámetros de normalidad; los registros dinamométrica muestran una pérdida de fuerza en abducción respecto de la contralateral en el 51,79%.

De tales lesiones, apreciadas en conjunto, ha de entenderse que el trabajador no se encuentra incapacitado para la realización de todas o las principales funciones de su profesión habitual; en la medida en que padece limitación a la movilidad del codo en los términos anteriormente referidos y del hombro de carácter leve sin diferencia significativa respecto de la contraparte y limitación en la fuerza únicamente a la abducción o levantamiento lateral de los brazos, que no ostenta una particular incidencia sobre la actividad propia de su profesión habitual. Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Claudio contra la sentencia dictada el 2/7/2019 por el juzgado de lo social nº 7 de Barcelona, en los autos 181/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.