Sentencia Social Nº 764/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2854/2008 de 21 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002854/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00764/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 764

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 2854/08-5ª, interpuesto por PERIODISTA DIGITAL S.L. representado por la Letrada Dª Carmen Nieva Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de los de Madrid, en autos núm. 1050/07, siendo recurrido D. Jesús , representado por el Letrado D. Luis Suárez Machota. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Jesús , contra Periodista Digital S.L. en reclamación de cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"1º.-DON Jesús trabajó para la empresa PERIODISTA DIGITAL, SL con antigüedad de 15-09- 2005, categoría profesional reconocida de auxiliar administrativo y salario de 1164,26 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El contrato de trabajo, suscrito inicialmente por las partes, se formalizó contrato de trabajo eventual a tiempo parcial, conviniéndose una jornada inicial de 20 horas semanales, si bien el demandante realiza jornada completa desde el mes de septiembre de 2006. En dicho contrato se significó que el nivel formativo del demandante se correspondía con el correspondiente a enseñanzas universitarias.

Fue despedido el 28-06-2007 con efectos de 27-06-2007, mediante carta en la que se reconoció la improcedencia del despido, ofertándose una indemnización de 3381,74 euros, que se consignó ante el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid el 29-06-2007 . El demandante percibió dicha indemnización.

El 23-07-2007 interpuso demanda por despido, que correspondió al Juzgado antes dicho, en cuyo hecho primero se significó lo siguiente:

"Que el actor comenzó prestando sus servicios para la empresa demandada con antigüedad del 15-09-05, con categoría profesional de auxiliar Administrativo, percibiendo un salario bruto mensual de 1.164,6 Euros, incluida prorrata de pagas extras, con contrato de trabajo a tiempo parcial de 20 horas semanales.

Que desde el inicio del a relación laboral ha realizado funciones de Redactor, debiendo percibir según el Convenio Colectivo Estatal de Prensa Diaria la cantidad de 1.530 ,09 euros brutos mensuales incluida prorrata de pagas extras, asimismo el firmante prestaba servicios a jornada completa con horario de 13:00 a 21:00 horas de lunes a domingo".

El 1-10-2007 el Juzgado reiterado dictó sentencia, en cuyo fallo se dijo lo siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Jesús contra PERIODISTA DIGITAL S.L., debo ratificar la improcedencia del despido del actor con efectos de 27-6-07, condenando a la empresa al abono de la cantidad de 3.381,74 euros en concepto de indemnización que ya le ha sido abonada".

En el fundamento de derecho tercero de dicha sentencia se dijo lo siguiente:

"El Tribunal Supremo ha precisado desde su Sentencia de 25-2-2003 , que el debate sobre cual debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la Sentencia, y, en consecuencia es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador sin que se desnaturalice la acción y deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley una reclamación inadecuada.

Pretende sin embargo el actor entrar a examinar en el presente procedimiento su categoría profesional y que se determine que la misma era de Redactor para concluir de ahí que su salario según el Convenio era superior al percibido. Esta pretensión supone entrar en el análisis, en la interpretación normativa y valoración de circunstancias propias de un procedimiento especial de clasificación profesional, en el que, a diferencia del proceso por despido, las partes y el Jugador cuentan para la valoración de las circunstancias fácticas y su encaje en la normativa aplicable, con el informe de los representantes de los trabajadores y de la Inspección de Trabajo que describen y detallan las funciones que en su caso venga desarrollando el trabajador en cuestión, elementos éstos que en este procedimiento son ajenos, siendo destacable el dato importantísimo de que el actor en su demanda se limita a decir lisa y llanamente que ha venido realizando desde el inicio de la relación laboral funciones de Redactor, pero en modo alguno describe ni mínimamente qué funciones ha realizado a fin de poder practicar prueba conducente a acreditar esos hechos y obtener el Juzgador la convicción de que las funciones que indica ciertamente las ha realizado de forma permanente, continua y constante, y que además las mismas se corresponden con las propias de la categoría profesional de Redactor prevista en el Convenio Colectivo, esto es, que las unciones de esta categoría las ha realizado de forma plena y habitual.

Estas consideraciones son las que condujeron a esta Juzgadora a rechazar la admisión de toda aquella prueba tendente a acreditar unos hechos que no constaban en las demanda.

Señalado lo anterior y vista que la disconformidad con la indemnización consignada la vincula la parte actora a una eventual diferencia retributiva por la invocada realización de funciones de categoría superior, sin que haya cuestionado la misma por no haberse realizado en plazo o en cuantía inferior teniendo en cuenta la base de cálculo del salario que realmente percibía acorde a la previsión del Convenio para la categoría ostentada, la demandada debe ser parcialmente estimada en el sentido de ratificar la improcedencia del despido y declarar extinguida la relación laboral con efectos desde el despido con abono al actor de la indemnización consignada y ello a pesar de que en suplico de la demanda solo se interesa la condena a la readmisión en las mismas condiciones que venía disfrutando -que sería evidentemente con la categoría de Auxiliar Administrativo- y abono de salarios de tramitación".

Dicha sentencia está recurrida actualmente por el demandante.

2º.-El demandante ostenta la titulación de Maestro en Arte Dramático por la Universidad de Kent, no habiéndose acreditado que dicho título esté homologado oficialmente en España.

3º.-El demandante fue responsable desde el inicio de su contratación de la Sección de Ocio y Cultura de la publicación, que la empresa demandada cuelga en la Red, ocupándose cubrir eventos, entrevistas, recopilación de informaciones relacionadas con arte, cultura y ocio, redacción de textos y artículos relacionados con dichas actividades, edición de vídeos y conformación de un magacine.

Los redactores de la empresa demandada ostentan, en algunos casos, la titulación de periodistas y en otros no, si bien algunos de ellos han sido contratados como auxiliares administrativos, al igual que el demandante, quien realizaba, al igual que los demás redactores, trabajo desde su domicilio, aunque ocupaba mesa de trabajo en la sala de redacción de la empresa, trabajando, así mismo, en una habitación, situada más arriba, cuando se dedicaba a recopilar informaciones sobre los programas televisivos.

4º.-Las diferencias retributivas entre un redactor y el salario, percibido por el demandante en el período 1-10-2006 a 28-06- 2007, ascienden a 4508,53 euros.

5º.-El II convenio Colectivo de Prensa Diaria se publicó en el BOE de 22-07-2005.

6º.-El 17-10-2007 interpuso papeleta de conciliación, que tuvo lugar sin avenencia el 29-0-2007".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando las excepciones de litispendencia y defecto en el modo de proponer la demanda, alegadas por la empresa demandada, estimo la demanda en reclamación de cantidad, interpuesta por DON Jesús y en consecuencia condeno a la empresa PERIODISTA DIGITAL, SL a satisfacerle, por la realización de trabajos de redactor desde el 1-0-2006 al 28-06-2007, la cantidad de 4508,53 euros, con más el 10% anual de interés por mora".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Periodista Digital S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por el trabajador contra la empresa PERIODISTA DIGITAL SL, que condenó a esta última a abonar a aquel la suma de 4.508,53 euros en concepto de diferencias salariales por realizar tareas de categoría superior en el período comprendido entre octubre de 2006 y junio de 2007, más el interés por mora, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la reposición de las autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado por la empresa, que se ampararía en el apartado a) -aunque no se dice- del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , alega que concurre la excepción de litispendencia al estar pendiente de recurso de suplicación otro procedimiento entre las mismas partes sobre despido.

El Tribunal Supremo en sentencia de 20 de mayo de 1999 ha señalado que: "en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia", precisando en la dictada el 23 de marzo de 2004 en un supuesto similar al que aquí se examina que aunque exista algún: "...elemento de conexión, que sería susceptible de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, no reúne las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no la parcial propia del efecto positivo (artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un "antecedente lógico" de la otra. Así lo ha apreciado la Sala en muchas de las sentencias citadas, en las que las reclamaciones de fijeza actuaban como elemento prejudicial determinante en los procesos por despido y también lo ha apreciado en otros supuestos semejantes de vinculación positiva, como en el caso de la declaración de cesión ilegal y el despido (sentencia 25 de octubre de 1995 ) o el de la resolución del contrato de trabajo y el despido (sentencia de 21 de diciembre de 2000 )", y lo mismo ocurre si lo que se discute es la retribución, la antigüedad o salario, por todo lo cual se desestima este motivo del recurso.

TERCERO.- Mediante el segundo motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, alude al tercer ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No puede tampoco, prosperar la pretensión de la recurrente, pues para empezar no señala, si lo que pretende es eliminar o sustituir el referido ordinal y en este último caso no propone relato alternativo, y además no cita el documento o pericia en que se basa para solicitar la revisión, limitándose tras realizar una extensa argumentación para justificar que el actor no habría realizado las tareas propias de redactor, a impugnar la autenticidad de una serie de documentos aportados por el actor, sin tener en cuenta que el juez de instancia ha valorado los mismos en relación con la prueba testifical, por lo que se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia, la infracción del artículo 80 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que la demanda es defectuosa, al limitarse a manifestar que realiza las tareas propias de redactor, pero no describir en qué han consistido las funciones que ha realizado y también por entender que este no es el procedimiento adecuado para resolver la cuestión litigiosa, habiendo debido plantearse una demanda de clasificación profesional.

Respecto a la primera cuestión, debe señalarse en primer lugar, que en el acto del juicio, la recurrente se limitó a alegar la inadecuación de procedimiento por razón de la materia, por entender que el procedimiento adecuado para resolver la cuestión litigiosa, era el de clasificación profesional, por lo que la primera de las cuestiones se plantearía con carácter "ex novo" en este recurso y por ello debe ser desestimada y en cuanto a la inadecuación de procedimiento, debe rechazarse también, pues si bien el trabajador puede ejercitar, mientras está viva la relación laboral, un procedimiento de clasificación profesional, no existe impedimento alguno para que reclame diferencias salariales por realizar tareas que correspondan a una categoría superior a la que ostenta, con independencia de aquella otra acción, lo que lleva consigo desestimar la primera de las alegaciones invocadas por la recurrente.

QUINTO.- También se denuncia por la recurrente en el tercer motivo del recurso la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1992, 27 de enero de 1995, 12 de febrero de 1997, 17 de mayo de 1997 y 25 de junio de 2002 , por entender que en las mismas se exige, para que proceda el abono de diferencias salariales por el desempeño de funciones de categoría superior, poseer el título que habilite para ello y la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1996 que establece que la posesión de título puede constituir título necesario que habilite para la obtención de una categoría.

Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1999 , que cita la sentencia de instancia: "...la exigencia de título puede constituir no sólo requisito inexcusable para la realización de una actividad profesional -en cuyo caso sólo se puede adquirir la categoría si se ostenta la titulación requerida- sino también impedimento para que puedan realizarse, aun accidentalmente, las funciones correspondientes, en cuanto la norma imperativa prohíbe el ejercicio profesional sin la debida titulación y su violación puede ocasionar infracciones de otro orden" (así, el delito de intrusismo, tipificado hoy día en el art. 403 del vigente Código Penal). Pero "en otros casos el título no constituye elemento legal necesario para ejercitar una actividad laboral, sino que su imposición por convenio colectivo tiene el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado para una actividad profesional determinada". Esto es precisamente lo que en el caso enjuiciado sucede, al no existir norma prohibitiva al respecto, de tal suerte que, si bien es cierto que el trabajador no podría pretender -como no lo ha pretendido- el reconocimiento de la categoría cuyas funciones vino habitualmente desempeñando, también es verdad que tanto el art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores como art. 45 del Convenio Colectivo al que está sujeto le habilitan para reclamar la diferencia retributiva entre la categoría propia y la efectivamente desempeñada".

En el presente caso no se cita norma legal alguna, que exija que el trabajador precise título superior, para poder desempeñar la categoría de redactor, es mas ni siquiera el II Convenio colectivo estatal del sector de prensa diaria, publicado en el BOE 174/2005, de 22 de julio, en el artículo 22 , exige la titulación de forma taxativa, pues admite que el trabajador, pueda desempeñar la categoría aunque no tenga esa titulación si tiene una de de grado medio complementada con experiencia profesional en el medio, por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PERIODISTA DIGITAL SL, frente a la sentencia de 22 de enero de 2008 del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid , dictada en los autos 1050/2007, seguidos a instancia de D. Jesús contra la empresa recurrente y en su consecuencia confirmamos la citada resolución.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como, al pago de 240 Euros en concepto de honorarios al letrado impugnante

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000028542008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.