Sentencia Social Nº 764/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6991/2008 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0038895

mm

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 1 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 764/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Transmediterranea Cargo, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 31 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 910/2007 y siendo recurrido/a Artemio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la excepción de prescripción formulada por la empresa demandada y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Artemio y Borja , debo condenar y condeno a TRANSMEDITERRANEA CARGO S.A. al pago de la suma de tres mil ciento cincuenta y cuatro euros con setenta y cinco céntimos (3.154'75 ?) al Sr Artemio y la suma de cinco mil cuatrocientos cuarenta y ocho euros con doce céntimos (5.448'12 ?) al Sr Borja .

Igualmente debo condenar y condeno a TRANSMEDITERRANEA CARGO S.A. a que abone a Domingo la suma de 750 euros netos."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Mediante sentencia dictada por este Juzgado den fecha 1 de febrero de 2008 se declaró la improcedencia de los despidos efectuados por la empresa demandada frente a los trabajadores demandantes.

En dicha sentencia se declararon probadas respecto del Sr Artemio una antigüedad de 4 de octubre de 2006. salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 2.351'42 euros; respecto del Sr Borja una antigüedad de 7 de octubre de 2006, salario mensual bruto de 2.494'27 euros y respecto del Sr Domingo una antigüedad de 27 de septiembre de 2006 y salario mensual bruto de 2.200'77 euros.

En los tres casos se fijó una categoría profesional de conductor mecánico.

SEGUNDO.- Resulta aplicable a la relación laboral de los actores con la empresa demandada el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías de la provincia de Barcelona.

TERCERO.- En la cláusula adicional de los contratos de trabajo firmados por el Sr Artemio y Borja con la empresa demandada se establecía que "el trabajador se compromete a la realización de los desplazamientos necesarios por motivos de su cometido sean en territorio nacional o en el extranjero, así como las cargas y descargas necesarias en función del servicio que preste. El trabajador podrá percibir una cantidad variable como incentivos que absorberá cualquier otro concepto o complemento establecido por el convenio colectivo y que compensará, en su caso, los tiempos de espera, excesos de jornada o trabajos excepcionales por razones del servicio en fin de semana, domingos o en festivos".

CUARTO.- Por el demandante Sr Artemio se han realizado en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2006 al mes de mayo de 2007 la suma total de horas extras contenidas en los cuadrantes aportados como folio 115 a 122 de autos, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

Por el demandante Sr Borja se han realizado en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2006 al mes de octubre de 2007 la suma total de horas extras contenidas en los cuadrantes aportados a folio 102 a 114 de autos, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

El importe de cada una de las horas extras asciende a la suma de 10'78 euros.

QUINTO.- En el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2006 al mes de mayo de 2007 el Sr Artemio percibió de la empresa demandada la suma total en concepto de incentivos de 6.675'12 euros.

Igualmente en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2006 y el mes de octubre de 2007 el Sr Borja percibió de la empresa demandada la suma total en concepto de incentivos de 11.377'77 euros.

SEXTO.- El cuadro de cálculo del sistema de incentivos en la empresa demandada, con los importes correspondientes a los mismos, es el que figura a folio 182 de autos, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido. Dichos incentivos retribuyen los conceptos de "radio", dependiendo del número de kilómetros; "traslados"; "acondicionamiento de mercancías" y "embarques".

SEPTIMO.- La empresa demandada no ha abonado a los actores Srs Artemio y Borja las cenas que, en el mismo periodo en el que por ambos se reclaman horas extraordinarias, los actores tuvieron que realizar fuera de su domicilio como consecuencia de la mayor duración de su jornada de trabajo, según cuadrantes antes citados a folios respectivamente 115 a 122 y 102 a 114 de autos.

El importe total por diferencias por el concepto cena a favor del Sr Artemio desde el mes de noviembre de 2006 al mes de mayo de 2007 asciende a la suma de 265'71 euros.

El importe total por diferencias por el concepto cena a favor del Sr Borja desde el mes de noviembre de 2006 al mes de octubre de 2007 asciende a la suma de 154'32 euros.

OCTAVO.- El demandante Sr Raúl , tras la aclaración realizada en el acto del juicio, concretó el petitum de su demanda reclamando la suma de 750 euros netos en concepto de diferencias a cargo de la empresa por complemento de prestación por IT, suma respecto de la que la empresa demandada se allanó, allanamiento consentido por el citado actor.

NOVENO.- Presentada por los Srs Artemio y Borja papeleta de conciliación en fecha 6 de noviembre de 2007, fue celebrado el acto en fecha 4 de diciembre de 2007 con el resultado de "intentado sin efecto por incomparecencia de la parte interesada no solicitante"."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona, autos 910-07, de fecha 31.3.2008, que estimó parcialmente la demanda formulada por la parte actora contra la ahora recurrente en reclamación de cantidad, condenado a la demandada, Transmediterránea Cargo, S.A., al abono de la cantidad de 3154,75 euros al Sr. Artemio y 5448,12 euros al Sr. Borja , interpone la parte demandada, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación, con base en un doble motivo, que ha sido impugnado de contrario.

Como primer motivo de recurso, la parte recurrente pretende la revisión de hechos probados, en concreto mediante la modificación o la supresión del hecho probado cuarto (con base en que los cuadrantes elaborados por los demandantes son de confección unilateral y no tienen en cuenta los tacógrafos, que son los únicos documentos oficiales válidos, y en los folios 1 a 75 y 92 a 208 de autos), para que conste que los actores no han realizado horas extraordinarias, sino horas de presencia o tiempos adicionales a disposición de la empresa; y la supresión del hecho probado séptimo, para que se declare la inexistencia de dietas que justifique la condena impuesta por dicho concepto (folios 102 a 122).

El doble motivo de revisión fáctica no puede prosperar, porque, respecto a la modificación y/o supresión que se postula, hemos de recordar, como cuestión previa, que como viene reiterando la Sala, la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Es doctrina constante de esta Sala, en interpretación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , la que señala que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten un claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba.

Es por lo anterior que venimos sosteniendo que el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia ni de un recurso de apelación, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado. En efecto, es el juzgador a quo quien aprecia "los elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 LPL , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones; por ello mismo, es inaceptable sustituir su criterio por el de la parte interesada, al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales; finalmente, no con menor reiteración venimos indicando que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio, así como las pruebas de confesión en juicio y testifical, conforme a los artículos 191 y 194 LPL , no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba.

Del conjunto de la prueba practicada, valorada por el juzgador a quo, no aprecia la Sala error alguno, de modo que, conforme al art. 97.2 LPL , debe prevalecer la opinión imparcial del Juzgador sobre la parcial e interesada de la parte a la hora de sopesar los diversos medios de prueba aportados por la partes. En aplicación de esta doctrina, el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , y de los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala aprecie error en tal valoración, por lo que ha de rechazarse la modificación fáctica interesada de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La parte recurrente sostiene que la sentencia de instancia infringe los arts. 12 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera en relación con los arts. 26 y 35 ET , el art. 25, párrafo doce , del referido convenio colectivo, y el art. 26 del Acuerdo General para las empresas de transportes de mercancías por carretera en relación con los arts. 8 a 10 bis del RD 1561/1995 .

Afirma la recurrente, en síntesis y dado lo prolijo de su argumentación, que: a) los cuadrantes unilaterales aportados por los actores no justifican la realización de horas extras, sino la de tiempo de presencia que debe retribuirse como hora ordinaria; b) los incentivos sustituyen en la empresa demandada a la retribución de horas extras, conforme a la previsión convencional y al contrato de trabajo de los actores; y c) no proceden dietas puesto que los actores no han acreditado las mismas.

En cuanto al primer argumento, la valoración de los medios de prueba es tarea que corresponde al juez de instancia, que en el caso de autos, a juicio de la Sala, ha obrado conforme a las reglas de la sana crítica y alcanzado solución difícilmente refutable por su fundamentación y calado, por l oque no puede estimarse la infracción denunciada.

En cuanto al segundo argumento, es claro que el juzgador a quo ha partido de la interpretación tanto el art. 12 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera, como de la cláusula adicional del contrato temporal suscrito por los actores con la demandada, debiéndose aplicar al efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 24.7.2006 ), de modo que ha llegado a la conclusión de que la cláusula contractual referida no obsta a que los incentivos fijados por convenio respondan a los traslados efectuados, los kilómetros de desplazamiento, las operaciones para el acondicionamiento de mercancías y los embarques realizados, etc., y no a los excesos de jornada realizados, lo que, implícitamente, impide la compensación pretendida al divergir la causa de retribución entre ambos conceptos.

Así las cosas, el art. 12 del convenio colectivo de aplicación en estos autos indica lo siguiente: "(...) Les empreses han de facilitar i redactar les fórmules de càlcul dels incentius en funció dels rendiments d'acord amb un sistema clar i senzill. Les empreses no poden imposar unilateralment un incentiu o una compensació econòmica que substitueixi les dietes i/o les hores extraordinàries, llevat que hi hagi un acord exprés entre l'empresa i el treballador/a". Mientras la cláusula adicional del contrato de trabajo formalizado entre las partes es del siguiente tenor: "El trabajador se compromete a la realización de los desplazamientos necesarios por motivos de su cometido sean en territorio nacional o en el extranjero así como las cargas o descargas necesarias en función del servicio que preste. El trabajador podrá percibir una cantidad variable como incentivos y absorberá cualquier otro concepto o complemento establecido por el convenio colectivo y que compensará, en su caso, los tiempos de espera, exceso de jornada o trabajos excepcionales por razones de servicio en fin de semana, domingos o en festivos".

El control que podemos ejercer a través del conocimiento del correspondiente recurso de suplicación ha de partir, inexcusablemente de la expresa y concreta relación de hechos probados de la sentencia, en los términos en que la misma quede.

Hemos señalado en nuestra sentencia núm. 8047/2008, de 29 octubre (y en la anterior de 4.10.2007 ), que si bien conforme a lo previsto en el artículo 12 del Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera de Barcelona, se permite la implantación por acuerdo de un incentivo o compensación económica que sustituya las dietas y/o a las horas extraordinarias, el último párrafo de dicho artículo establece que las empresas no pueden imponer unilateralmente un incentivo o una compensación económica que sustituya las dietas y/o las horas extraordinarias, salvo que haya un acuerdo expreso entre la empresa y los trabajadores. Ese acuerdo se plasmó y tuvo su vigencia, sin que se haya discutido su validez en juicio, en el contrato de trabajo, por lo que al mismo debe estarse. Ahora bien, no es éste el argumento clave del juzgador a quo: en efecto, sí lo es que el cuadro de cálculo del sistema de incentivos no incluye en ningún momento el exceso de jornada, lo que impide la compensación pretendida por el recurrente con base en la cláusula del contrato de trabajo, pues la causa retributiva es claramente distinta; como también lo es que no puede otorgarse a la retribución por incentivos el carácter compensador alegado por la recurrente, pues no se alegó ni probó en juicio por la demandada que su establecimiento respondiera precisamente a la obligación asumida por el actor, conductor, de realizar determinadas actividades que comporten excesos horarios.

Hemos señalado en nuestra sentencia núm. 6983/2005, de 19 septiembre , que "La razón de ser de las determinaciones retributivas o que en concepto de indemnización por gastos contenidas en cualesquiera norma colectiva remite a la fijación de una retribución mínima que en modo alguno los pactos individuales pueden desconocer. En los pactos de empresa o individuales pueden por el contrario, e indudablemente, ser establecidas unas cantidades superiores a las determinadas en tales conceptos por los convenios colectivos ( art. 3.1.c E.T .). Pero, y conforme a los criterios sustentados por este Tribunal en casos que pueden tenerse por similares a estos efectos (v. entre otras sentencias de 25-11-92, 26-2-93, 25-5-94, 1-3-95, 2-6-95 y 26-9-95 ), el salario o las cantidades que como indemnización deban ser percibidas deberán de determinarse bien conforme a las normas de convenio, con todos los derechos establecidos en el mismo respecto de pagas extraordinarias, vacaciones, incrementos etc.; bien, por el contrario y si se entiende que han de prevalecer, por los pactos relativos a su remuneración con aplicación, en su caso, de todas sus consecuencias. Se ha descartado así aceptar lo que ha venido tradicionalmente a denominarse una táctica o técnica del "espigueo"; esto es, la aplicación alternativa de "lo más favorable" de cada uno de los marcos normativos que pudieran regular su concreta relación jurídico-laboral que supondría, se ha venido a decir y de aceptarse una tal práctica, un enriquecimiento injusto en favor de la parte que acciona".

Por lo expuesto, procede desestimar este motivo de recurso.

Con relación al tercer argumento, las dietas reclamadas corresponden a las cenas fuera de domicilio que devinieron obligadas en razón de los excesos horarios realizados, sin que pueda aceptarse el argumento del recurrente, puesto que siendo incontrovertida la realización de excesos de jornada detallados en la demanda, forzosamente la misma ha de devengar las dietas correspondientes a las cenas dada la imposibilidad horaria de efectuarlas en el propio domicilio. Ello es así en tanto que la finalidad de la indemnización por gastos de comida no es otra que la de compensar económicamente a quienes, con motivo del trabajo, no pueden desplazarse hasta su domicilio para comer o cenar.

El art. 25, párrafo 12 del convenio, señala lo siguiente: "Sense que tingui la naturalesa jurídica de dieta, perquè no es dóna la circumstància de desplaçament a una localitat diferent de la de residència o prestació del servei, els àpats que hagi de fer el personal de plaça per necessitats del servei i a petició de les empreses tenen un caràcter extrasalarial, ja que constitueixen un ajut compensatori per fer l'àpat fora del domicili per necessitat de l'empresa. S'han d'abonar a raó de 9,72 euros, tal com figura en l'annex 2". Ahora bien, la empresa demandada no probó en el acto de juicio que no procedieran las dietas, como tampoco lo hace ahora en esta sede con su argumentación, por lo que procede desestimar también este motivo de recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de TRANSMEDITERRÁNEA CARGO, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona, autos 910-07, de fecha 31.3.2008 , confirmando íntegramente la misma.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que, una vez sea firme esta resolución, pierda la cantidad de 150,25 euros que tuvo que depositar para poder recurrir, así como tenga que abonar las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Abogado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 400 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.