Sentencia Social Nº 764/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5731/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0005731/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00764/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 5731-12

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:CANTIDAD .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 36-11

RECURRENTE/S:D. Fabio

RECURRIDO/S: CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a doce de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON LUIS GASCÓN VERA,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 764

En el recurso de suplicación nº5731-12interpuesto por el Letrado DOÑA ROSALÍA RAINERO HOLGADO, en nombre y representación deD. Fabio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL DOCE , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS GASCÓN VERA

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº36-11del Juzgado de lo Social nº3de los de Madrid, se presentó demanda por D. Fabio contra,CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L.en reclamación deCANTIDAD,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL DOCE,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Procede desestimar la demanda planteada por D. Fabio contra la empresa CEAR CHANNEL ESPAÑA S.L., en reclamación de derecho y cantidad, y absolver a la empresa demandada de las peticiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante Sr. D. Fabio con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa demandada CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L., con antigüedad reconocida de 1-9-94, categoría profesional de oficial lª y percibiendo un salario mensual de 3.198 euros mensuales con inclusión de pp de pagas extras según nómina de abril de 2010.

SEGUNDO.- La empresa DAUPHIN PUBLICIDAD EXTERIOR SA anterior empleadora del actor, el 31-10-2002 mediante carta comunicó al actor que el 1-11-2001 se integraría en la empresa CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L. y se le reconocerían y respetarían todos los derechos adquiridos, reconocidos y consolidados la anterior empresa'

TERCERO.- El 27-4-1999 se firmó Acuerdo de Empresa 1999-2000 entre la DAUPHIN PUBLICIDAD EXTERIOR SA y la representación legal de los trabajadores a través de los delegados de personal como consecuencia de la integración de las plantillas procedentes de otras empresas Poster y Publia en una única organización, así como la implantación del nuevo sistema que regirá para la determinación de conceptos salariales, complementos y demás incidencias surgidas como consecuencia la entrada en vigor del convenio colectivo de empresas de publicidad.

Dicho Acuerdo en el punto 3.2 se refiere a 'los complementos salariales':

3.2.1 establece: 'Todos los complementos previstos en el convenio del sector y los que tuviere a nivel individual, se incrementarán de acuerdo con los criterios de revisión salarial establecidos en el mismo, a excepción del antigüedad conforme al propio convenio, se mantendrá congelada.'

3.2.2.- Otros complementos:

'El personal sometido al régimen de sistema de primas que realice funciones de fijador- montador de carteleras y luminosos, percibirá un plus jefe de equipo que compensa el compromiso de cada trabajador de responsabilizarse de todos los aspectos relacionados con la ejecución de su trabajo y que se percibe en cuantía de 14.591 pesetas mensuales en

1999 y la que corresponda para el año 2000 aplicando esta el incremento del IPC de 1999 mas un punto.

3.2.3.- 'Asimismo, dicho personal percibida también el plus de conductor siempre que posea permiso de conducir, en cuantía de 5837 pesetas mensuales para 1999 y la que corresponda para el año 2000 aplicando a esta el incremento del IPC de 1999 mas un punto.'

Los anteriores complemento se configuran como de puesto de trabajo, de índole funcional y, por ello no consolida presente supuesto de que por voluntad propia el trabajador se dejase de realizar las actividades propias de los costos de referencia'.

La cláusula de Revisión General se acuerda que 'finalizar la vigencia desacuerdo y hasta tanto no se alcance un nuevo acuerdo que sustituya el presente, con efectos del 11 2001 se procedería al incremento salarial que se derive de la aplicación del IPC del año anterior, tanto para los conceptos fijos como para las primas, exceptuando la antigüedad que se regirá por lo indicado en el convenio social sectorial.

Y en la Cláusula Adicional se recoge que en todas las demás materias o aspectos de las relaciones laborales no tratados en este acuerdo empresa, hasta que someten de manera expresa lo que establece el último convenio sectorial firmado en septiembre de 1998.

CUARTO.- El demandante desde el acuerdo de empresa citado de 27-4-1999, ha venido percibiendo los complementos salariales denominados Jefe de Equipo, Plus de Conducción y Plus Penosidad con el incremento de IPC, salvo en los años 2006 y 2007 que no se incrementó y que reclamó judicialmente levantándose acta de conciliación judicial en fecha 7 octubre 2008 ante el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid autos 284/2008, en el que 'la empresa reconoce el derecho a incrementar a los trabajadores con el IPC del año anterior de los conceptos de jefe de equipo, plus de conducción y plus de penosidad con efectos retroactivos al 1 enero 2008 conforme establece el Acuerdo de 27 abril 2999, sin que la subida de IPC correspondiente a estos conceptos pueda ser compensables ni absorbible. Dichas cantidades se abonarán en la nómina de octubre 2008. Habida cuenta que las partes se encuentra negociando un cambio en la estructura salarial acuerdan expresamente que lo aquí expuesto sea de aplicación hasta que exista un acuerdo entre Comité empresa y la empresa conforme a dichos conceptos, los trabajadores aceptan.

QUINTO.- El 31-10-2002 se suscribió Convenio Colectivo de Empresas de Publicidad que se publicó en el BOE el 20-2-2002 y entró en vigor en dicha fecha, retrotrayéndose sus efectos hasta el 1-1-2001.

SEXTO.- En fecha del 4 febrero 2010 se publicó en el BOE el Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Publicidad, y según dispone el artículo cuarto de dicho convenio entró en vigor el día de su publicación, pero sus efectos económicos se retrotraen a uno de enero 2008, y su aplicación afectará al personal con vinculación laboral efectiva en la empresa desde el uno de enero 2008 fue ingresado con posterioridad a esta fecha.

El artículo siete se refiere a las condiciones más beneficiosas y dispone que se respetarán las situaciones que, con carácter global, excedan del convenio, manteniéndose estrictamente ad personam'

En el Capítulo VI en los artículos 24 al 29 regula las retribuciones; en el artículo 27 se refiere a los complementos salariales, entre los que regula:

1. 'antigüedad', y dispone que el complemento de antigüedad contemplado en el artículo 27 uno del convenio colectivo para las empresas de publicidad vigente hasta la publicación del presente convenio será sustituido por un complemento ad personam de naturaleza carácter no absorbible ni compensable en base al procedimiento que se expone a continuación:

2.- plus de penosidad en el que establece que la cuantía correspondiente al plus de penosidad es a razón de 50 cuatro euros mensuales y que se mantendrá invariable durante la vigencia el presente convenio. Y dichas cantidades no serán absorbible ser compensables con ninguna otra mejora de que disfrutan los trabajadores afectados y sustituye los correspondientes rusos detenidos y establecidos en los convenios colectivos anteriores.

3.- gratificaciones extraordinarias

El artículo 28 de dicho convenio se refiere a los aumentos salariales y cláusulas de revisión y dispone que en lo que se refiere al incremento salarial, se establece para el año 2009 el IPC real de dicho año con un mínimo garantizado del 0,5% sobre las tablas salariales anejas a este convenio, con efectos a partir de uno de enero de dicho año. Para el año 2000 10:02 1011 se aplicará el incremento del IPC real del año inmediatamente anterior sobre las tablas salariales de dicho año anterior, con un mínimo garantizado del 0,25%

Los efectos económicos de este convenio se retrotraen a uno de enero 2008, con independencia de las cantidades correspondientes compensatorias de la desaparición del complemento de antigüedad.

El pago las cantidades resultantes de los actualizaciones salariales, correspondientes a 2008, 2009 y 2010, será efectivo en todo caso antes del 31 marzo 2010.

SEPTIMO. - El 30 julio 2010 se publicó la revisión estatal del convenio estatal para las empresas de publicidad para los años 2009 y 2010; y el 4 marzo 2011 se publicó la revisión salarial para el año 2011 de dicho convenio.

OCTAVO.- La empresa Clear Channel España SL y el Comité intercentros de dicha compañía el 15 marzo 2011 suscriben acuerdo con el objeto de tratar sobre la aplicación del convenio colectivo de empresas de publicidad publicado en el boletín de fecha 24 febrero 2010 y con vigencia desde el

uno de enero 2008 al 31 diciembre 2011, tras diversas deliberaciones entre las partes en las que se han superado las discrepancias existentes respecto a las condiciones de aplicación de tal convenio relativo a la compensación y absorción de los incrementos salariales del convenio con las mejores condiciones existentes en la empresa, así como la relación del convenio con los pactos existentes como consecuencia de la integración de determinadas empresas en Clear Channel Dauphin, Panel etc..), ambas partes han adoptado siguiente

Acuerdo:

- primero.- para el año 2010 se procede a efectuar un incremento del 3% sobre el salario bruto excepto comisiones para todos aquellos trabajadores que cumplan todas cada una de las siguientes condiciones: a) la retribución bruta

total, fija y variable, haya sido en el ejercicio 2010 inferior al 25.000 ? anuales y cuya antigüedad sea anterior al uno de enero 2009.

b) que no hayan tenido incremento salarial de al menos el 3% y salario bruto fijo anual en el ejercicio 2010 como consecuencia de la aplicación del convenio colectivo y del mecanismo de la compensación y de la absorción.

Todos aquellos trabajadores que cumplan las condiciones señaladas percibían en una paga única abonar en el mes de marzo 2011, el importe indicado. Aquellos empleados que cumplan las condiciones del punto a) Y hayan tenido un incremento inferior al 3% su salario bruto fijo en 2010 como consecuencia la aplicación del convenio colectivo, recibirán un importe equivalente a la diferencia hasta alcanzar el citado 3% de su salario fijo.

-Segundo:- Para el año 2011 se procederá a efectuar un incremento del 2% sobre el salario base para todos aquellos trabajadores que cumplan todas y cada una las siguientes condiciones:

a) que la retribución bruta total, fija y variable, haya sido en ejercicios 2010 inferior a 45.000 ? anuales y cuya antigüedad sea anterior al uno de enero 2009.

b) que no experimenten incremento salarial de al menos el 2% salario base anual en ejercicios 2011 como consecuencia de la aplicación del convenio colectivo y el mecanismo de la compensación y la absorción.

Todos aquellos trabajadores que cumplan las condiciones señaladas percibirán el citado incremento en su nómina mensual a partir del mes de marzo y con efectos desde el uno de enero 2011. Aquellos empleados que cumplan las condiciones del punto a) y hayan tenido un incremento inferior al 2% de su salario base en 2011 como consecuencia la aplicación del convenio colectivo, percibirán un importe equivalente a la diferencia hasta alcanzar el citado 2% de su salario base.'

-'Tercero. Todos los trabajadores de la empresa tendrán derecho a un día adicional de vacaciones de que los operarios..'

'Con los pactos anteriormente establecidos quedan resueltas y saldadas todas las controversias existentes entre las partes, ambas partes se comprometen a la redacción de un convenio empresa en tanto dicho convenio empresa sea redactado y firmado la compañía se regirá tal como se venía haciendo hasta la fecha, en todas las materias salariales, horarios, primas, etc. AsImismo el Comité se compromete a que no se interpondrá demanda de conflicto colectivo relacionada con la interpretación de la aplicación de los acuerdos vigentes en materia compensación y absorción de los incrementos salariales.'

'El Comité intercentros se compromete a desvincularse de cualquier conflicto colectivo sectorial relacionado con la interpretación de la aplicación el convenio colectivo publicidad en lo relativo la compensación y absorción del complemento antigüedad dispuesta el artículo 27 (1.5 y 1.6) del vigente convenio sectorial, garantizando a la empresa que no se verá afectada de modo alguno por el resultado de dichos conflictos colectivos. Asimismo se compromete a la retirada de las demandas de conflicto colectivo presentadas hasta la fecha.'

NOVENO.- El Juzgado de lo Social n° 3 de Sabadell dictó auto en fecha 18-4-2011 en el procedimiento 942/2010, en la que tuvo por desistida a la parte demandante Comité de Empresa de Clear Channel Outdoor S.L. en reclamación sobre conflicto colectivo contra la empresa Clear Channel Outdoor S.L . En la demanda y conflicto colectivo origen de dicho autos, en el punto b) la Parte actora solicitaba 'se declarase el derecho de los trabajadores a que se aplique el IPC anual la estructura salarial de los trabajadores, en relación a los años 2008, 2009, 2010. Se excepciona de dicha estructura salarial, el concepto de antigüedad la cual se regulará por lo dispuesto en el convenio sectorial.

DECIMO.- A partir de abril 2010 la empresa demandada dejó de abonar al trabajador el complemento por conducción y complemento jefe de equipo y ha venido percibiendo el plus penosidad en la misma cuantía que lo venía percibiendo en la cuantía de 64,96 euros.

DECIMOPRIMERO.- El actor reclama la cantidad de 4.168,66 euros, correspondiente al incremento no aplicado del IPC tanto en los conceptos salariales fijos complementos de conducción, jefe de equipo, como en el plus de penosidad, por el período comprendido de enero 2009 hasta mayo inclusive del 2012 según especifica y desglosa en el ordinal undécimo de su demanda y aclaró en juicio.

DECIMOSEGUNDO.- De estimarse la demanda, la empresa demandada esta conforme con las cantidades reclamadas.

DECIMOTERCERO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 20-12-2010 siendo celebrado dicho acto el 10-1-2011 con el resultado de intentado y sin efecto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda rectora en la que se reclamaba la cantidad de 4.168,66 euros correspondientes al abono de los complementos de conducción y jefe de equipo dejados de percibir desde abril de 2010, así como del incremento no aplicado del IPC tanto en los dos primeros conceptos salariales referidos, como del plus de penosidad, por el periodo comprendido entre enero de 2009 a mayo de 2012, ambos inclusive.

Disconforme con el sentido del fallo se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación que articula en cinco motivos, todos ellos formulados con adecuado encaje procesal.

SEGUNDO.-Así, en el primero de los motivos formulados interesa la parte recurrente la revisión fáctica de la sentencia atinente al hecho probado undécimo, a fin de que se adicione al mismo la indicación de que la cantidad reclamada resulta también del percibo de los complementos de conducción y jefe de equipo suprimidos desde abril de 2010.

Pretensión que debe ser rechazada habida cuenta el carácter innecesario que presenta, toda vez que el debate, no obstante el tenor del hecho probado en cuestión, ha quedado plenamente perfilado en el sentido al que se encamina la alteración propuesta, como así se aprecia sin género de dudas del párrafo primero del segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Si ha de ser atendido, por el contrario, el segundo de los motivos del recurso, en el que se postula una serie de correcciones en las fechas consignadas en los hechos segundo, quinto y sexto, y ello por tratarse de meros errores materiales evidenciados por la documental que le sirve de soporte a la propuesta, frente a los que la parte impugnante no opone objeción alguna. Quedando con todo ello los meritados ordinales como sigue:

SEGUNDO.- La empresa DAUPHIN PUBLICIDAD EXTERIOR S.A, anterior empleadora del actor, el 31.10.2002 mediante carta comunicó al actor que el 1.11.2002 se integraría en la empresa CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L y se le reconocerían y respetarían todos los derechos adquiridos, reconocidos y consolidados la anterior empresa '.

QUINTO.- El 31.10.2001 se suscribió Convenio Colectivo de Empresas de Publicidad que se publicó en el BOE el 20.02.2002 y entró en vigor en dicha fecha, retrotrayéndose sus efectos hasta el 1.1.2001.

SEXTO.- En fecha del 24.02.2010 se suscribióConvenio Colectivo Estatal para las Empresas de Publicidad, y según dispone el artículo cuarto(...) '

CUARTO.- En sede de derecho aplicado ubica la parte recurrente los tres restantes motivos del recurso. En los cuales, de manera coincidente, se denuncian como infringidos los artículos 3.c , 41 , 44 y 26.3.5 del ET y 3.1 , 1.261 , 1.278 y 1.281 a 1.289 del CC , elenco normativo que en el caso del motivo tercero y quinto se completa con la mención del artículo 7 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Publicidad , y para el último de los referidos del artículo 207.3 de la LEC , así como con la doctrina jurisprudencial que en ambos se cita. El sustento argumentativo es sencillo. Entiende la parte recurrente que los complementos de plus de jefe de equipo y plus de conducción son creados por el acuerdo firmado entre la empresa cedente y los representantes de los trabajadores el 27 de abril de 1999, por lo que no teniendo su origen en norma colectiva no pueden quedar afectados por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad publicado el 24 de febrero de 2010. Debiendo perdurar el compromiso alcanzado en aquel hasta que no sea sustituido por otro acuerdo posterior, lo que según esta parte procesal no ha acontecido hasta la fecha, o por la vía de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo del artículo 41 del ET o a través de su neutralización por efecto de la compensación o absorción, ninguna de las cuales, constata la parte recurrente, ha sido empleada por la mercantil, por lo que la empresa demandada por aplicación del artículo 44 del ET se encuentra obligada al abono de los mismos. Por otro lado, haciéndose alusión al contenido de la conciliación judicial de 7 de octubre de 2008, en el que la empresa viene a reconocer el derecho a los incrementos reclamados, y al acuerdo suscrito el 15 de marzo de 2011, entiende la parte recurrente que si bien en este último pudiera haber 'un acercamiento en relación con los incrementos de IPC solicitados' -lo que le lleva a aceptar subsidiariamente que en todo caso deberían estimarse las pretensiones del actor hasta la fecha del acuerdo (15.03.11)-,lo que en ningún caso es sostenible es que el mismo afecte a los complementos de plus de conducción y plus jefe de equipo, los cuales resultan indemnes en el compromiso alcanzado. Para finalmente introducir nuevamente en el debate en el último de los motivos del recurso consideraciones jurídicas en orden a la permanencia actual de las obligaciones derivadas del acuerdo de 1999, así como de la imposibilidad de compensar o absorber los conceptos retributivos suprimidos por la empresa.

Expuesto cuanto antecede procede con carácter previo hacer dos precisiones. En primer lugar se ha de advertir que la compensación que se incorpora al debate no sólo no ha sido objeto de controversia, como en tal sentido se cuida en precisar la parte impugnante, sino que su existencia ha sido puesta en tela de juicio por la Magistrado de instancia cuando en el fundamento de derecho segundo, in fine, de su sentencia, se hace indicación de que los complementos salariales fijos ahora reclamados no sólo no están incluidos en el acuerdo de 2011,que tiene por el objeto resolver las discrepancias generadas por la compensación y absorción de los incrementos salariales del convenio con las mejores condiciones existentes en la empresa, sino que tampoco se encuentran regulados en el convenio en vigor. Consideraciones que no han sido desvirtuadas por la parte recurrente, por lo que cualquier alegación sobre el particular carece del sustento necesario para su acogimiento. Ello amén de la incongruencia dialéctica que supone sostener inicialmente que no se ha acudido por la empresa a la técnica de la compensación y absorción (párrafo quince del tercero de los motivos del recurso), para seguidamente en el motivo quinto argumentar acerca de la imposibilidad de compensar los complementos discutidos.

En segundo lugar se debe precisar que las condiciones más beneficiosas, con carácter global, que exceden del convenio de 2010 -utilizando la terminología de esta norma paccionada-, y que son objeto del debate, tienen su germen en el acuerdo de 1999, por lo que una correcta dilucidación de la controversia pasa inexorablemente por canalizar el análisis jurídico al hecho de la vigencia actual de dicho compromiso, puesto ello en relación con los distintos acuerdos que sobre el particular se han ido sucediendo, a lo que dedicaremos los párrafos siguientes abordando así de una manera conjunta las pretensiones deducidas en los distintos motivos de censura jurídica.

Así, siguiendo el orden lógico y cronológico de los acontecimientos relatados en el iter histórico de la sentencia, se debe comenzar por reseñar que, conforme resulta del hecho probado tercero, el 27.04.1999 se firmó un acuerdo entre la empresa DAUPHIN PUBLICIDAD EXTERIOR S.A y los representantes de los trabajadores para establecer un marco único de relaciones laborales como consecuencia de la integración de las plantillas procedentes de otras empresas, con el objeto de implantar un nuevo sistema que regiría para la determinación de conceptos salariales, complementos y demás incidencias surgidas como consecuencia de la entrada en vigor del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, y en cuyo art. 3.2 dedicado a los complementos salariales, disponía en el apartado que 'Todos los complementos previstos en el Convenio del Sector y los que tuviere a nivel individual, se incrementaran de acuerdo con los criterios de revisión salarial establecidos en el mismo, a excepción de la antigüedad que, se mantendrá congelada conforme al convenio. Añadiendo en el apartado 2 que 'El personal sometido a régimen de sistema de primas que realice funciones de fijador-montador de carteleras y luminosos, percibirá un plus de jefe de equipo (...). Así mismo, dicho personal percibirá también el plus de conductor (...)'. Contiendo finalmente una cláusula de Revisión General en la que se acordaba que finalizada la vigencia de este Acuerdo el 01.01.2001y hasta tanto no se alcanzase uno nuevo que sustituyese al presente, tanto para los conceptos fijos como para las primas, se procedería al incremento salarial que se derivase de la aplicación del IPC del año anterior; así como una Cláusula Adicional en la que se recogía que en los aspectos no tratados en este acuerdo de empresa, las partes se someterían de manera expresa a lo que estableciese el último convenio sectorial firmado en septiembre de 1998.

De su tenor cabe extraer dos conclusiones. En primer lugar, respecto al plus de penosidad, único de los reclamados no incluidos en la regulación específica del apartado 3.2.2 dedicado a 'otros complementos', desde una interpretación sistemática de los términos del acuerdo y por mor de la remisión expresa que en el artículo 3.2.1 se hace, en cuanto a los complementos previstos en el convenio del sector, como con este caso acontece, a los criterios de revisión salarial establecidos en el mismo(el convenio), acorde, por otro lado, con la Clausula Adicional contenida en su seno, al que en buena lógica no le alcanza la Cláusula de Revisión general anteriormente referida, la conclusión que se impone es que su vigencia y actualización quedan supeditadas a la regulación convencional imperante en cada momento, lo que supone que habiéndose publicado con fecha 24 de febrero de 2010 Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Publicidad, con efectos económicos a 1 de enero de 2008, el cual, conforme se disciplina en el su artículo 4, resulta de aplicación al caso del actor, y dado que en su artículo 27.2 , para el plus ahora analizado, mantiene su vigencia si bien en cuantía invariable de 54 euros mensuales, sin que dichas cantidades puedan ser objeto de absorción o compensación, a tal regulación habría de estarse para apreciar si concurre en el actor el derecho a la actualización por este concepto reclamada. Ahora bien, llegados a este punto debe tenerse presente la conciliación judicial alcanzada el 7 de octubre de 2008 entre las partes litigantes en procedimiento de reclamación de las actualizaciones aplicables a los conceptos discutidos, iniciado a instancias del actor contra la empresa actualmente demandada-acuerdo que mantiene su vigencia por la salvaguarda que se hace en el artículo 7 del convenio colectivo de 2010, al que seguidamente nos referiremos-, por la cualla mercantil asumió el compromiso de incrementar tales conceptos con el IPC del año anterior 'hasta que exista acuerdo entre el comité de empresa y la empresa conforme a dichos conceptos'. Condición que a juicio de esta Sección de Sala se entiende cumplida con el acuerdo suscrito entre la empresa demandada y el comité intercentros el 15 de marzo de 2011, en cuyo punto tercero se contiene la estipulación de que 'en tanto dicho convenio de empresa sea redactado y firmado la compañía se regirá tal como se venía haciendo hasta la fecha, en todas las materias salariales' y siendo como es que a la fecha en que se alcanza el acuerdo la empresa se encontraba aplicando el artículo 27.2 de la norma convencional, en la que recordemos se contempla, entre otros aspectos, la invariabilidad de su importe, el compromiso de actualización que sobre este concepto había sido asumido por la empresa en el acto de conciliación judicial, queda sin efecto a la fecha del acuerdo. Por lo que en este concreto aspecto se debe concluir que el actor ostenta el derecho al abono de la actualización del plus de penosidad hasta el 15 de marzo de 2011, en concordancia con la petición supletoria a que hace méritos el penúltimo de los párrafos del cuarto de los motivos del recurso.

Idéntica solución se obtiene en cuanto a la actualización reclamada en relación con los complementos denominados jefe de equipo y plus de conducción, en los que rige las especificaciones contenidas en el punto 3.2.2 del acuerdo de 1999 y por ende la Cláusula General recogida en el mismo, por cuya virtud 'en tanto no se alcance un acuerdo que sustituya al presente', el incremento salarial aplicable será en el que en dicha cláusula se establece -sin que su aplicación pueda verse afectada por la entrada en vigor de la nueva norma paccionada, por mor de lo estipulado en el artículo 7 de dicha norma convencional, a la que hemos hecho anterior referencia, al disponer que se respetarán las situaciones que, con carácter global, excedan del convenio-. Condición que al igual que en el caso anterior, y participando de idénticas consideraciones, se cumple con el acuerdo de marzo de 2011.

Por lo que respecta a la supresión de los complementos de jefe de equipo y plus de conducción, aplicando las razones argüidas para las actualizaciones reclamadas -convalidación de lo ejecutado por la empresa en materia salarial al tiempo de su adopción-, y dado que conforme recoge el hecho probado décimo a partir de abril de 2010 la empresa dejó de abonar los mismos, se debe concluir que tales complementos deben dejar de ser satisfechos a la fecha del acuerdo. Aduce la parte recurrente sobre el particular que en el acuerdo en cuestión no se hace mención alguna a los conceptos discutidos, por lo que por aplicación de los artículos 1282 y ss del CC no deberían quedar afectados por aquel y por lo tanto deberían mantener su vigencia hasta la fecha reclamada. Pero tal pretensión no puede ser acogida, pues si bien resulta cierto que en su clausulado no se contiene mención expresa a los mismos y que, como igualmente se indica en el recurso, el conflicto colectivo planteado por el comité de empresa de la sociedad demandada, en concurrencia temporal con el acuerdo analizado, del que se desiste en abril de 2011, tenía por objeto 'la actualización de la estructura salarial de los trabajadores' (hecho probado noveno), lo cierto es que, como queda reflejado en el hecho probado octavo, el compromiso de referencia se adquiere una vez superadas las divergencias existentes tanto respecto de las condiciones de compensación y absorción de los incrementos salariales del convenio, como de 'la relación del convenio con los pactos existentes como consecuencia de la integración de determinadas empresas en Clear Chanel Dauphin; Panel ect ...), lo que puesto en conexión con su cláusula tercera en la que se hace mención a que 'quedan resueltas y saldadastodas las controversias existentes entre las partes', alcance general que se reitera al hacerse referencia posteriormente a 'todas las materias salariales', y por aplicación de las reglas de hermenéutica contractual contenida en los artículos 1.281 y 1.284 del CC , se debe colegir que la controversia en orden a la supervivencia de los complementos de jefe de equipo y plus de conducción debe quedar sometida a los términos del acuerdo, en los términos anteriormente indicados.

En resumen, el actor conserva el derecho a incrementar los complementos de conducción, jefe de equipo y plus de penosidad con el IPC del año anterior, y a continuar percibiendo el plus de jefe de equipo y plus de penosidad como se venía abonando con anterioridad al mes de abril de 2010, si bien todo ello sólo hasta el 15 de marzo de 2011, así como al pago de las cantidades devengadas por tales conceptos en la forma y hasta la fecha señalada, lo que conduce a la estimación parcial del recurso, por lo que, con revocación de la sentencia combatida, debemos estimar parcialmente la demanda rectora en los términos precedentemente señalados.

Ahora bien, como quiera que en los autos no existen elementos suficientes que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa se impone derivar el mismo a la fase de ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución.

Por lo expuesto,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto porD. Fabioy, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida, por lo que, con estimación parcial de la demanda rectora de autos, declaramos el derecho del actor a percibir el plus de jefe de equipo y plus de penosidad como se venía abonando con anterioridad al mes de abril de 2010 y a incrementar los complementos de conducción, jefe de equipo y plus de penosidad con el IPC del año anterior, todo ello hasta el 15 de marzo de 2011. Debemos igualmente condenar a la demandada a satisfacer al actor las cantidades devengadas por tales conceptos hasta la fecha previamente señalada, importe que se calculará en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en esta resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 005731-12que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.