Sentencia SOCIAL Nº 764/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1357/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0042443
Procedimiento Recurso de Suplicación 1357/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Seguridad social 968/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 764-20
D(AS)
Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a dieciséis de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1357-19 interpuesto por EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE LA
SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 7-2-2019 dictada por el Juzgado
de lo Social número 32 de MADRID, en sus autos número 968-2018 seguidos a instancia de DÑA. Violeta frente
a la recurrente en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO
MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- La actora era Auxiliar Administrativo.



SEGUNDO.- La base reguladora es de 812,96 € y efectos de 13/03/2018.



TERCERO.- Le fue reconocida Incapacidad Permanente Total por sentencia de 10 de julio de 2012.



CUARTO.- Solicitó revisión de grado por agravamiento el 20 de diciembre de 2017 denegado por el INSS y agotó la vía previa.



QUINTO.- Padece: Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda T1 N0/15 MO. Tratado con cirugía (nodulectomía 25 10 09, cuadrantectomía + linfadenectomía Izquierda el 2.11.09), Quimioterapia, Radioterapia y Tamoxifeno.

Tendinitis del Supraespinoso derecho (eco 25/10/10). Gonartrosis derecha. Episodios paroxísticos de focalidad neurológica, sin semiología vascular ni comicial, en relación temporal con fármacos antineoplásicos.

Osteoporosis con fracturas vertebrales múltiples (empeoramiento con nuevas fracturas a nivel de D9 y Dll) en 02/17. Poliartrosis. Dolor osteomuscular generalizado con componente de fibromialgia en paciente con antecedentes de cáncer de mama en tto con Tamoxifeno. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con estimación de la demanda presentada por demandante D./Dña. Violeta contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) debo declarar y declaro a la actora afecta a Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100 % de una base reguladora de 812,96 € y efectos de 13 de marzo de 2018 '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 29- 11-2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 24-6-2020 señalándose el día 8-7-20 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del INSS y de la TGSS contra sentencia del Juzgado que estimó la demanda rectora declarando a la actora, con profesión de auxiliar administrativo y nacida en 1964, afecta de incapacidad permanente absoluta con los efectos legales y económicos correspondientes.



SEGUNDO.- En el primer motivo interesa la revisión del hecho probado tercero proponiendo quede redactado así: ' Le fue reconocida Incapacidad Permanente Total por sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, de 10.07.2012 , confirmada por sentencia número 475/2013, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24.07.2013 .

La actora sufrió un carcinoma ductal infiltrante de mama izda., T1 NO/15 MO.,tratado con cirugía el 25/10/09, cuadrantectomía más linfadenectomía izquierda el 2/11/2009, fue tratada con Quimioterapia, Radioterapia y Tamoxifeno.

Padece Tendinitis del Supraespinoso derecho. Gonoartrosis derecha.

Episodios paroxísticos de focalidad neurológica, sin semiología vascular ni comicial, en relación temporal con fármacos antieneoplásticos. Algia facial atípica, Cefalea tensional.

Lesiones cerebrales isquémicas sustancia blanca, aislada, pequeño vaso.

Meniscopatía rodilla derecha. Neuropatía cubital derecho leve. Discopatía degenerativa lumbar.

Depresión secundaria a enfermedad física con fobia social grave, personalidad compulsiva.

- Presenta las siguientes limitaciones: En la columna cervical, limitación de la movilidad en todos los ejes, trapecios con contracturas en ambos lados, apofisalgias severas. En la columna dorsal, tiene la movilidad restringida con contracturas paravertebrales.

En la columna lumbar, presenta dolor a la palpación, la extensión restringida y disminución de la sensibilidad en la cara externa del muslo.

En el hombro izdo., la movilidad es muy restringida, de 90º de Abducción y la rotación externa e interna muy limitada.

Impedimento total para la posición en cuclillas.

Realización de actividades que supongan gran contenido intelectual.'

TERCERO.- La Sala no tiene inconveniente en acceder a la revisión , al así deducirse de modo indubitado y fehaciente de las sentencias tanto del Juzgado de lo Social como del TSJ incorporadas al expediente administrativo, siendo a todas luces evidente es necesario, al tratarse de un expediente de revisión de incapacidad, relatar con precisión las dolencias al momento de ser declarada la actora afecta de IPT y las que luego presenta tras la solicitud de revisión, y la sentencia de instancia es muy parca tanto en el relato de hechos como en las consideraciones jurídicas que le siguen.



CUARTO.- El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción por aplicación indebida del art. 200 en relación con el 194.1.c) LGSS haciendo valer, en síntesis, de la comparación entre las dolencias y limitaciones existentes al momento de ser declarada la actora afecta de IPT, y las que ahora presenta, no se advierte agravamiento relevante de su cuadro clínico, dado que actualmente (folio 113) está limitada para tareas que precisen el manejo de cargas y o esfuerzos físicos, posturas forzadas de la columna, mucha dificultad para tareas que precisen posturas mantenidas. Esta falta de agravación, se pone de manifiesto, y a su juicio, de los informes médicos que a continuación cita.



QUINTO.- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.



SEXTO.- Se define la IPA como aquella incapacidad que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Por lo general, la IPA se equipara así a la capacidad mínima para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA. Es decir, este grado no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( STSJ Las Palmas 31-1-13, rec. 1801/2010); porque no debe olvidarse que la aptitud laboral no puede definirse por la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica o por el ejercicio de algún trabajo marginal, sino por la de poder realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible y con la habitualidad y profesionalidad necesarias.

Toda actividad laboral en régimen de ajeneidad y dependencia ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario, exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. De ahí que, ha de reconocerse no sólo a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen y, por lo mismo, esa ausencia de facultades o aptitudes esenciales equivalen, 'de facto', a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo. ( STSJ Castilla - La Mancha 20-11-2002, rec. 944/02). No es impedimento para declarar la IPA ' la posibilidad de realizar trabajos marginales y de escaso o nulo valor en el mercado de trabajo'. ( STSJ Madrid 27-12-2004, rec.4633/2004, y 22-11-2004, rec. 3549/2004). No es exigible una ' actitud heroica o un sufrimiento excesivo'. ( STSJ Madrid, 25-10-2004, rec. 3352/2004).

El criterio de posibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo en condiciones que lo permitan es también utilizado judicialmente para poder reconocer el grado de IPA, así por ejemplo, la limitación provocada por el cuadro clínico con referencia, principalmente, a los miembros inferiores, con dificultad para la deambulación y la 'utilización de medios de transporte público o privado', hace poco menos que utópico pensar que exista actividad que pueda llevarse a cabo ' cuando para trabajar es preciso desplazarse al puesto a desempeñar y uno o dos viajes de ida y vuelta diarios'. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4091/2004).

En definitiva, la IPA debe reconocerse a quien carece de la posibilidad de desarrollar una actividad útil, o con escaso margen, y susceptible de recibir por ello una compensación económica. ( STSJ Madrid, 18-10-2004, rec. 3385/2004, y 11-10- 2004, rec. 3129/2004).

SEPTIMO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).

OCTAVO.- La revisión por agravación del grado de invalidez permanente, prevista en el artículo 143.2 TRLGSS, presupone necesariamente un juicio o análisis comparativo entre dos situaciones fácticas, por un lado, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente, y la existente con posterioridad al solicitar aquella, para del mismo concluir: A) Si las dolencias primitivas han empeorado o si, por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador es más grave que el que sirvió de base para no otorgarle o reconocerle un grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende.

B) Si dicho empeoramiento o agravación tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral residual de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior. ( STSJ Madrid21-2-2005, rec. 6001/2004).

NOVENO.- Acompaña la razón a las entidades gestoras recurrentes.

La sentencia de instancia es, por de pronto, incoherente, ya que afirma en su lacónica motivación que el informe obrante al folio 170 de autos, de enero de 2019, no tiene valor probatorio, por lo que ha de estarse a la situación de la actora cuando solicitó la prestación por agravación (diciembre de 2017), pero, a renglón seguido, razona que del informe contenido al folio 171, anverso y reverso, que es el mismo informe de enero de 2019, en relación con las dolencias que al ser declarada afecta de IPT padecía, se deduce una agravación.

A juicio de esta Sala si se comparan las dolencias que padecía la actora al momento de ser declarada afecta de IPT (hecho probado tercero con las modificaciones introducidas en suplicación) y las que ahora padece (hecho probado quinto) no se advierte una agravación significativa que permita encuadrar su situación dentro de la IPA.

Tras el expediente de agravación se constada padece en lo esencial carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda tratado con cirugía, tendinitis del supraespinoso derecho, gonartrosis derecha, episodios paroxísticos de focalidad neurológica sin semiología vascular ni comicial, osteoporosis con fracturas vertebrales múltiples, poliartrosis, dolor osteomuscular generalizado con componente de fibromialgia, lo que le limita para tareas que precisen manejo de cargas y esfuerzos físicos, para posturas forzadas de columna, mucha dificultad para tareas que precisen posturas mantenidas.

Pues bien, del contraste entre uno y otro cuadro médico y limitaciones resultantes, si bien ha de mantenerse el grado de IPT que en su día le fue reconocido, al estar impedida para realizar el núcleo de los cometidos de una auxiliar administrativa, no se deduce una agravación relevante que le impida por completo la realización de otras profesiones más livianas, de ahí que no proceda declararla afecta de IPA, lo que conduce a estimar el recurso de las gestoras recurrentes y absolverlas de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, de fecha 7-2-2019, dictada en los autos nº 968-18 en virtud de demanda deducida por Doña Violeta .contra las recurrentes, y con revocación de la resolución judicial de instancia absolvemos al INSS y TGSS de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 135719 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 135719.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.