Sentencia Social Nº 7643/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5558/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2013 - 8042493

CR

Recurso de Suplicación: 5558/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 21 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7643/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Debora frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 25 de Febrero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 743/2013 y siendo recurrido/a Bogavantemar, S.L. y Marcelino . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de septiembre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de Febrero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Debora , defendida y representada por el Letrado D. José Antonio Belmonte Lucena, contra la empresa BOGAVANTEMAR, S.L.; con emplazamiento del FOGASA; condenando a la parte demandada a pagar al trabajador demandante la cantidad de 1.690,33 euros brutos de conformidad con el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución.

Que debo desestimar la demanda interpuesta por Dª. Debora , defendida y representada por el Letrado D. José Antonio Belmonte Lucena, contra el administrador D. Marcelino . '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Debora , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, BOGAVANTEMAR, S.L., desde el día 4 de junio de 2013, con una jornada de trabajo a tiempo parcial de 29 horas semanales, con la categoría profesional de Ayudante de Dependienta, percibiendo un salario de 11.84 euros la hora con inclusión de prorrata de pagas extras de conformidad con el convenio colectivo de aplicación (21,32 euros diarios a razón de una jornada de trabajo de 29 horas semanales) (doc. nº 2, 3, 4 y 5 actora).

SEGUNDO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

TERCERO.- La empresa demandada comunicó en fecha 27 de julio de 2013, a la trabajadora demandante la extinción de la relación laboral por despido con fecha de efectos del mismo día (doc. nº 3 actora).

CUARTO.- La trabajadora demandante ha venido realizando una jornada de trabajo de 40 horas semanales, con el siguiente horario de trabajo:

De jueves a sábados de 09:00 horas a 14:00 horas y de 17:00 horas a 20:00 horas.

Los domingos de 09:00 horas a 14:00 horas.

No consta que la actora haya realizado horas de trabajo que excedan de las horas ordinarias de trabajo.

(doc. nº 2 y 3 actora)

QUINTO.- El Sr. Marcelino es el administrador de la empresa demandada.

SEXTO.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el día 16 de septiembre de 2013 con un resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada (documental que acompaña a la demanda). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia parcialmente la demanda, se alza en suplicación (el trabajador)articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley de Procedimiento Laboral que no impugnan las partes demandadas.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se estime integramente la demanda.

Hay que precisar en primer lugar que la Sala considera error mecanográfico de transcripción la mención de la Ley de Procedimiento Laboral en el hecho tercero del recurso de suplicación, ya que en el apartado de fundamento y requisitos procesales menciona a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que está vigente cuando se dicta la sentencia de instancia, y deroga la Ley de Procedimiento Laboral, por lo que consideramos que se fundamenta el recurso de suplicación al amparo del art 193 b y c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 b y c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de forma conjunta manifiesta que el recurso de suplicación tiene por objeto revisar los hechos probados a la vista de las pruebas documentales solicitada y no aportada por la demandada y por la práctica del interrogatorio de la demandada que se la tuvo por confesa y la infracción del art 217 de la LEC , al existir por parte del Juzgador error en la apreciación de la prueba,en el fundamento derecho segundo y tercero de la sentencia de instancia.

De lo que se deduce que no cumple la revisión de los hechos probados los que establece el art 193 b de la LRJS , pues no es posible la revisión de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia a través del art 193 b de la LRJS , ya que la disconformidad con los mismos el cauce procesal ajustado a derecho es el apartado c del art 193 de la LRJS .

TERCERO.-Pues el art 193. b y c de la LRJS establece lo siguiente: Objeto del recurso de suplicación.El recurso de suplicación tendrá por objeto:

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En relación con lo que establece el art 196 .2 y 3 de la LRJS que prevee lo siguiente: Escrito de interposición.2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

CUARTO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a los requisitos para la revisión de hechos probados en la sentencia,Roj: STS 2556/2014. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 188/2013.Fecha de Resolución: 15/04/2014....Es reiterada doctrina jurisprudencial que la modificación del relato histórico requiere: Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03 ), 20 de Febrero de 2007 (rec. 182/05 ), y 15 de Octubre de 2007 (rec. 26/07 ) 'respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente la documental] obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' .

QUINTO.-Y en relación también con la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia en la sentencia,Roj: STS 6312/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 71/2013.Fecha de Resolución: 09/12/2013..... la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 -).

SEXTO.-Por lo que cabe concluir que la revisión de los hechos probados al no formular de forma alternativa una redacción de hecho probado ni concretar cual ha de ser el que solicita la revisión del mismo en relación ello con documentos que se deben de concretar o pericias es por lo que desestimamos al revisión de hechos probados en los términos que lo formula la parte recurrente en relación ello con los arts citados y jurisprudencia citada anteriormente en esta sentencia.

Pues el tener o no por confesa a la parte demandada en los hechos de la demanda en todo o parte de la misma es una facultad discrecional del Magistrado de instancia, que no puede ser aplicado por la Sala en los términos que lo plantea en el recurso de suplicación.

SÉPTIMO.-No es ajustado a derecho la alegación que hace la parte recurrente en cuanto a que en atención a la prueba admitida y practicada es decir la documental no aportada, interrogatorio de la demandada y confesión que se tenga que apreciar:

(i) .- que en la prestación de servicios había comenzado el 19 de marzo de 2013,cuando el Sr Marcelino administrador de la mercantil demandada la contrato de forma verbal.

(ii).- Que la jornada de trabajo era partida de 8 horas a 14 horas y de 18 a 21 horas de martes a sábados y los domingos de 8 a 14 horas.

(iii).- Que el día 29 de julio de 2013 y a pesar de tener pendiente el abono de todos los salarios devengados, sin aviso ni motivo alguno, se llevo a cabo el despido de la trabajadora por comunicación verbal.

Ya que estas manifestaciones que hace la parte recurrente no han quedado probadas en estos términos y de la sentencia de instancia se deduce que tiene por confesa a la parte demandada en parte de la demanda no en todos los hechos de la misma.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

OCTAVO.-En el presente caso queda acreditado que la parte actora inicia la relación laboral con la empresa demandada el 4 de junio de 2013,y con jornada de trabajo a tiempo parcial de 29 horas semanales,la categoría profesional de Ayudante de Dependienta, percibe un salario de 11.84 euros la hora con inclusión de prorrata de pagas extras de conformidad con el convenio colectivo de aplicación (21,32 euros diarios a razón de una jornada de trabajo de 29 horas semanales)

Y ha venido realizando una jornada de trabajo de 40 horas semanales, con el siguiente horario de trabajo:De jueves a sábados de 09:00 horas a 14:00 horas y de 17:00 horas a 20:00 horas.

Los domingos de 09:00 horas a 14:00 horas.

No quedando probado que la actora haya realizado horas de trabajo que excedan de las horas ordinarias de trabajo.

NOVENO.-Pues el artículo 91. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece lo siguiente: Interrogatorio de las partes. Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.

DÉCIMO.-Ya que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al caso que analizamos entre otras en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 15 julio 1986 .Recurso de casación por infracción de ley... respecto de la confesión judicial, la decisión de tener a la parte por confesa es facultad del Magistrado -podrá dice la norma.

Y también la que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 3 abril 1990 .Recurso de casación por infracción de ley....En cuanto a la «ficta confessio» baste señalar que de conformidad con el artículo 81 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 19801719y ApNDL 1975-85, 8311) la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar faculta al Magistrado para que pueda tenerle por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo como, con reiteración, ha señalado la Sala -Sentencias de 9 de junio y 18 de octubre de 1988 ( RJ 1988 5263 y RJ 19888109)-.

DÉCIMOPRIMERO.-En cuanto a la carga de la prueba el artículo 217 de la LEC dispone lo siguiente:Carga de la prueba.1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

DÉCIMOSEGUNDO.-Por otra parte la jurisprudencia en relación con el art 217 de la LEC ,que recoge en lo que es de aplicación al presente caso entre otras en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 6 octubre 2005 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3876/2004,establece que ,siendo de citar a este respecto, entre otras, la Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988(RJ 19880377 ), 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 ( RJ 1989352),conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECiv . vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'».

DÉCIMOTERCERO.-En consecuencia no es ajustado que se estime integramente la demanda, ya que como lo establece el Magistrado de instancia no queda probado la antiguedad de 19 de marzo de 2013,ni la jornada diaria de 9 horas durante cinco días a la semana, ni tampoco las horas extras que reclama, sino que queda probado la jornada de trabajo de 29 horas semanales.

Y en relación con la manifestación que alega que el 29 de julio de 2013 se lleva a cabo el despido verbal, tampoco es ajustado a derecho pues no lo ha tenido tampoco por confesa a la empresa demandada en este extremo el Magistrado de instancia, como se deduce del hecho probado tercero en el que indica que le comunica el 27 de julio de 2013 la extinción del contrato de trabajo con efectos del mismo día.

DECIMOCUARTO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación integra de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Debora , contra la sentencia del juzgado social 1 de TARRAGONA, autos 743/2013 de fecha 25 de febrero de 2015, seguidos a instancia de aquella contra BOGAVANTEMAR S.L,el administrador Marcelino , y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en auto de reclamación de cantidad, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.