Sentencia Social Nº 765/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 319/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2013/0012185

Procedimiento Recurso de Suplicación 319/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Procedimiento Ordinario 303/2013

Materia: Sanción a trabajador

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 319/15

Sentencia número: 765/15

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a nueve de octubre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 319/15 formalizado por la Sra. Letrada Dª. ELENA GARCÍA GARCÍA en nombre y representación de Dª. Piedad contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de MADRID , en sus autos número 303/13, seguidos a instancia de la recurrente frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL, en reclamación por sanción, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora Dña. Piedad ha venido prestando servicios para la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA SA UNIPERSONAL desde el 10/10/1998 con la categoría profesional de Operadora principal 2ª Grupo V, Administrativo nivel 7 y percibiendo un salario bruto de 3362,42.- Euros/mes, incluyendo parte proporcional de pagas extras, folio 45 de lo actuado encontrándose adscrita en Madrid a l Direcciones Centrales, Jefatura de Desarrollo de Normativa, Gerencia de Eficiencia, Áreas de Soporte y Normativa, Dirección de Aseguramiento de Ingresos y Operadores

SEGUNDO.- Previa incoación de expediente contradictorio en el que se dio audiencia a representantes sindicales y legales de los trabajadores la demandante es sancionada mediante comunicación escrita de fecha 24/01/2013 con imputación de falta muy grave y suspensión de empleo y sueldo por espacio de 45 días en relación a lo dispuesto los art.212 apartado c ) art.213 y art 212 j ) y apartado g) del art 54-2 del ET en base a los hechos que en dicha comunicación se relatan y aquí se reproducen a los efectos narrativos, folio 31 de las actuaciones.

A la actora se le comunicó pliego de cargos en fecha 21/12/2012, folio 89, notificado a la actora 26/12/2012 presentándose pliego de descargos 02/01/2013, folio 93.

TERCERO.- La actora comunica a la empresa su condición de delegada sindical en fecha 28/12/2012, folio 90 .

La empresa cursando acuse de la comunicación efectuada por el sindicato AST COBAS reconoce a la actora crédito horario sindical con efectividad a 12/12/2012 comunicación de fecha17/12/2012 obrante al folio 91.

CUARTO.- La actora debido a una sintomatología ansioso depresiva padece problemas de insomnio y tenía establecido por la empresa, debida a esta circunstancia una hora de entrada flexible de 8,00 a 8,30 horas, jornada de 7 horas y salida 15,00/15,30 con descanso de 15 minutos en esta jornada continuada hecho probado quinto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n 35, folio 75 y 53, folio 74 de lo actuado.

La demandante aporta informes médicos expedidos por Dr. Alexander nº colegiado NUM000 con diagnostico de trastorno de ansiedad folio 41y 42.

QUINTO.- Constan desde el año 2009 advertencias por parte de la empresa a efectos de cumplimiento de horario. Fue advertida por carta de sanción el 04/12/2009 así mismo el 10/05/2012 se impuso sanción de suspensión de empleo y sueldo de un día por el motivo indicado . Así mismo en el mes de julio de 2012 se le efectuó nuevamente por medio de sus superiores requerimiento verbal a efectos de cumplimiento de horario (hecho probado sexto de la sentencia Juzgado de lo Social nº 35 procedimiento 59/20013). Fue nuevamente sancionada en fecha 22/11/2012. Sanción que impugnada dio lugar al procedimiento 59/2013 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 35 en el que se dictó sentencia confirmando la confirmando la sanción en fecha 02/09/2013, folios 75 y ss.

SEXTO.- El control de horario de entrada y salida de los trabajadores se registra informáticamente y estos pueden acceder al mismo a través de su terminal por medio del programa ' autoservicio gestor de presencia'

La actora recibe correo electrónico en fecha 31/12/2012, 13/12/2012, 26/11/2012 sobre diversas incidencias relacionadas con la comunicación informática de cumplimiento de horario y tarjeta de identificación como empleada , folio 34 a 37 .

Se aporta informe de la inspección de trabajo folio 38 y ss que aquí se reproduce y en particular su apartado 2.3) señala la representación sindical denunciante que el sistema establecido para la gestión del tiempo de trabajo en la empresa no resulta fiable, afirmación ésta poco realista y que presume una actuación manipuladora de la empresa sobre el sistema de control que no puede reputarse válida. En realidad, lo decidido por la empresa desde hace mucho tiempo es la existencia de un sistema de control horario mediante una aplicación informática que requiere el uso de tarjetas personales, para lo que está perfectamente legitimada en aplicación del poder de dirección y organización. y 2.5) Por último, y por lo que se refiere a la posible vulneración de los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores y de información de los trabajadores individuales sobre el sistema de control horario existente en la empresa se ha comprobado, respecto de la información facilitada a los representantes de los trabajadores, que el asunto fue objeto de discusión en el seno de la Comisión Provincial de Gestión del Comité de Empresa de Madrid de fecha 2 de abril de 2009 en la que la representación de la empresa informó verbalmente de que el sistema de acceso entradas-salidas del Distrito C es tanto para el control de acceso de seguridad como de horario.

SEPTIMO.- La demandante presenta los siguientes registros de entrada y salida :

DIA

28/11/2012

30/11/2012

13/12/2012

14/12/2012

18/12/2012

20/12/2012

Primera Entrada

8:49

8:38

8:33

8:18

8:25

8:08

Ultima Salida

15:49

15:37

15:43

15:05

15:47

14:29

folio 87, folio 86 y testifical.

OCTAVO .-La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 28/02/2013 habiéndose presentado la papeleta demanda ante el SMAC y celebrado el acto de conciliación en los términos que se recogen en el folio 11.

NOVENO .-Resulta de aplicación la normativa de TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, BOE 20/08/1994. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Piedad contra TELEFONICA DE ESPAÑA SA UNIPERSONAL debo confirmar y confirmo la falta y sanción muy grave imputada a la actora mediante comunicación de fecha 24/01/2013 absolviendo con ello a la demandada de cuantas pretensiones contra ella se dirigían a través del presente litigo'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24 de abril de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 23 de septiembre de 2015 señalándose el día 7 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones y confirmó la sanción por falta muy grave de 45 días de suspensión de empleo y sueldo que le fue impuesta por comunicación escrita de 24-1-13, destinando el motivo inicial, con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión del relato fáctico, a fin de modificar el primer párrafo del hecho probado sexto, proponiendo la redacción que sigue:

' El control horario de entrada y salida de los trabajadores se registra informáticamente y estos pueden desde el 23 de mayo de 2013 acceder al mismo a través de su terminal por medio del programa autoservicio gestor de presencia'.

Justifica la revisión en su relevancia para variar el fallo de la sentencia de instancia, porque el programa de gestión donde el trabajador puede consultar los registros de entrada y salida fue instaurado en mayo de 2013, meses después de sancionarla imputándola retrasos en noviembre/diciembre de 2012.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Como excepciones, la doctrina judicial suele admitir la competencia del Tribunal Superior para modificar ex - officio los hechos declarados probados en al menos tres supuestos: cuando está en juego la competencia por razón de la materia, (caso arquetípico es el de calificación del vínculo profesional existente), cuando la sentencia recurrida aparecen calificaciones o valoraciones que predeterminan el fallo. También es usual que admita completar el relato fáctico atendiendo a los hechos sobre los que las partes estuvieron conformes (art. 87.1 LJS).

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

La inviabilidad del recurso que sólo se dirigiera a modificar la crónica histórica de la sentencia de instancia se afirma en numerosas sentencias de suplicación, pues estaría vacío de contenido.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

SEGUNDO.- La revisión instada por la actora, a juicio de esta Sala, es por una parte relevante, habiendo cumplido con las exigencias de razonarse sobre su pertinencia y fundamentación, tal como exige el art. 196.2 LRJS , y se deduce de manera patente, directa, contundente e incuestionable el error padecido por la resolución judicial de instancia del folio nº 33 de autos, emitido por la propia empresa, por lo que el motivo inicial prospera.

TERCERO.- En sede del Derecho aplicado, con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia en el segundo motivo infracción de los artículos 58.1 ET , 212 apartado c) y j) y 213 de la normativa laboral convencional de empresa, 9.3 y 25 CE, haciendo valer, en esencia, de los hechos probados cuarto y séptimo se desprende su horario era flexible, entrada de 8,00 a 8,30 horas, y salida de 15,00 a 15,30 horas, circunscribiéndose los retrasos relevantes a los siguientes: 28 de noviembre de 2012, 19 minutos; 30 de noviembre de 2012, 8 minutos; y 13 de diciembre de 2012, 3 minutos . Siendo estos los retrasos, según reconoce la sentencia de instancia, no alcanza la recurrente a comprender, denunciando por ello infracción del principio de legalidad, que sin son faltas graves conforme dispone el art. 212 c) del Convenio las de puntualidad por tiempo superior a una hora y las cometidas más de tres veces en un solo mes, se le sancione por falta muy grave, cuando el art. 213 del Convenio considera como falta muy grave la grave cometida tras otras dos faltas graves.

El motivo ha de alcanzar éxito.

La carta sanción (folio 12) parte de un error de inicio, cual es que el horario de entrada de la trabajadora es de 7,30 a 8,00 horas, cuando la realidad probada -cuya revisión o rectificación no se pide por la empresa- es que su horario era flexible, entrada de 8,00 a 8,30 horas, y salida de 15,00 a 15,30 horas, concurriendo además una sintomatología depresiva y problemas de insomnio, de manera que de los seis retrasos imputados en la carta sanción, solamente se han acreditado los siguientes con incidencia para resolver la litis: 28 de noviembre de 2012, 19 minutos; 30 de noviembre de 2012, 8 minutos; y 13 de diciembre de 2012, 3 minutos. Dichos retrasos, en su consecuencia, no son más de tres en un mismo mes, cual exige el art. 212 del Convenio para tipificarse como falta grave, ni exceden de sesenta minutos, por lo que mal cabe así deducir integren una tercera falta grave susceptible (anteriormente fue sancionada por otras dos faltas graves) de convertirse en falta muy grave por mor del art. 213 del Convenio de aplicación.

El poder sancionador, derivado a su vez del de organización y dirección a que está sometido el trabajador, ( artículos 1.1 , 5 , 20 y 58 del ET ) está atribuido al empresario, el cual dispondrá la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, aun cuando tal poder pueda ser revisado judicialmente, al disponer el apartado 2 del artículo 58 ET que la valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas serán siempre revisables ante la jurisdicción competente. ( STCO 206/1987 ).

El ejercicio del poder disciplinario empresarial está sujeto a límites materiales, entre ellos:

a). Que la falta se encuentre tipificada en la norma legal o convencional de aplicación a la empresa, de manera que no se sancione por conductas que no estén descritas en tales normas.

b). Que la graduación de la falta se haya realizado atendiendo a principios de individualización y proporcionalidad correspondiendo al Juez de lo Social examinar si la sanción impuesta es acorde a la gravedad de la conducta del trabajador, teniendo en cuenta la trayectoria profesional, la antigüedad, los hechos coetáneos y posteriores, la mayor o menor responsabilidad.

c). Que no se discrimine a los trabajadores en la imposición de la sanción cuando concurren los mismos hechos salvo circunstancias que justifiquen la imposición de sanciones diferentes.

d). Que no se haya sancionado previamente por los mismos hechos, o principio de non bis in idem.

e). Que la sanción impuesta no esté prohibida legalmente, como la disminución de vacaciones o descansos y multas de haber.

También el ejercicio del poder disciplinario por los empresarios está sometido a límites formales, como son la comunicación escrita al trabajador por faltas graves y muy graves haciendo constar la fecha y los hechos que lo motivan ( artículo 58.2 ET ) con la debida concreción para evitar imputaciones vagas o genéricas que impidan garantizar el derecho de defensa del trabajador en el acto del juicio y la aportación de expediente contradictorio cuando se trate de sanciones a los representantes legales y sindicales, así como audiencia a los delegados sindicales cuando el trabajador sancionado esté afiliado a un Sindicato.

El empresario demandado debe probar la realidad de los hechos imputados con una prueba suficiente, no bastando las meras sospechas o indicios, ( STCO 125/1995 y 153/2000) lo que es tanto como exigir pruebe la autoría e imputabilidad del trabajador en los hechos, su tipificación en normas de régimen disciplinario tanto legales como convencionales, la correcta aplicación de la sanción, el cumplimiento de las exigencias formales, y además ha de acreditar la entidad o gravedad de los hechos que imputa como merecedores de la sanción. Por el contrario, el sancionado deberá acreditar o probar los hechos obstativos: prescripción de la falta, indicios de vulneración, circunstancias atenuantes y demás necesarias para individualizar la conducta y el cumplimiento de la sanción.

CUARTO.- El tercer motivo, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción de los artículos 60 y 82.3 ET , 210 y 211 de la normativa laboral de telefónica, sosteniendo, contrariamente a lo razonado por la sentencia de instancia que entiende estamos ante una conducta continuada, el dies a quo para la prescripción comienza el 13-12-12 , por lo que cuando se notifica el pliego de cargos, el 26-12-12, habría prescrito como falta leve por el transcurso de más de 10 días.

El motivo es inocuo por lo que más adelante se dirá en cuanto al irregular poder sancionador ejercitado por la empresa, pero, en todo caso, de entenderse dicho ejercicio fue regular, el dies a quo se sitúa con la última falta imputada en la carta, el 20-12-12, interrumpiéndose con la incoación del expediente sancionador, constando contestación al mismo el 28-12-12 por la interesada, formulándose el pliego de descargos el 2-1-13 (folio 90), informando el comité de empresa el 11-1- 13 (folio 95), y al no ser los hechos constitutivos de falta grave únicamente cabría sancionarlos como falta leve (art. 212 Convenio), de manera que al notificarle la sanción por escrito a la trabajadora el 25-1-13 transcurre el plazo de prescripción de 10 días para este tipo de faltas, por lo que la censura jurídica prospera.

QUINTO.- El cuarto y quinto motivo, también con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncian infracción de los preceptos del Convenio que cita, 4.2.g) y 54.2 a) ET, 114.3 LRJS, 6.4 y 7.2 CC, 217 LEC, 14, 24 y 28 CE, sosteniendo, en síntesis, desde el momento en que se plantea una hora de entrada no veraz la totalidad de la carta debe decaer de forma íntegra, volviendo a insistir los hechos no integran comportamiento antijurídico alguno por parte de la trabajadora que pueda ser sancionado, pues se precisan más de tres faltas de puntualidad en un mismo mes , no respetándose el principio de proporcionalidad y gradualista que rige el poder sancionador.

El motivo cuarto prospera, porque ciertamente no se ha tenido en cuenta por la sentencia son necesarios más de tres retrasos en un mismo mes para integrar las faltas de puntualidad una falta grave, y ni tan siquiera son susceptibles de sancionarse como falta leve, no solamente por la prescripción, sino también por las especiales circunstancias concurrentes de horario flexible, sintomatología ansiosa depresiva e insomnio padecida por la actora, escasa entidad de la falta de puntualidad de tres minutos acontecida el 13-12-12, no ser hasta el 23-5-13, con posterioridad a los retrasos imputados, cuando la actora tiene acceso a consulta del registro informático, y porque las horas de salida fijadas en la propia carta sanción reflejan se trabajó más allá de las 15,30 horas, compensándose los retrasos de entrada con el mayor tiempo de trabajo sobre la hora prevista de salida (15,30 horas).

En fin, no resulta proporcionado y regular el poder sancionador ejercitado por la empresa, lo que hace no quepa contemplar los hechos ni como falta grave ni como falta leve.

Sin embargo, no considera esta Sala se haya quebrantado la garantía de indemnidad ni derecho fundamental alguno por el simple hecho de que conociera la empresa la reclamación contra la sanción del mes de noviembre de 2012, o porque conociera su condición de delegada sindical antes de sancionarla por carta de 24-1-13, al no evidenciarse conexión causal con tales circunstancias independientes y ajenas a las faltas de puntualidad contenidas en la carta.

SEXTO.- La recurrente solicita se declare la nulidad o improcedencia de la sanción contra la que reclama.

Debemos partir del art. 115 LRJS conforme al que:

' 1. La sentencia contendrá alguno de los pronunciamientos siguientes:

a) Confirmar la sanción, cuando se haya acreditado el cumplimiento de las exigencias de forma y la realidad del incumplimiento imputado al trabajador, así como su entidad, valorada según la graduación de faltas y sanciones prevista en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable.

b) Revocarla totalmente, cuando no haya sido probada la realidad de los hechos imputados al trabajador o éstos no sean constitutivos de falta, condenando al empresario al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de la sanción.

c) Revocarla en parte, con análogo pronunciamiento de condena económica por el período de exceso en su caso, cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada, pero los hechos constituyan infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, de no haber prescrito la falta de menor gravedad antes de la imposición de la sanción más grave. En este caso, el juez podrá autorizar la imposición, en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a notificación de sentencia firme, de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, y la decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo igualmente de caducidad de los veinte días siguientes a su notificación, por medio del incidente de ejecución de dicha sentencia previsto en el art. 238.

d) Declararla nula, si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales establecidos legal, convencional o contractualmente, o cuando éstos presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del art. 108 . También será nula la sanción cuando consista en alguna de las legalmente prohibidas o no estuviera tipificada en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable.

2. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior serán nulas las sanciones impuestas a los representantes legales de los trabajadores o a los delegados sindicales por faltas graves o muy graves, sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera así como a los trabajadores afiliados a un sindicato, sin dar audiencia a los delegados sindicales.

3. Contra las sentencias dictadas en estos procesos no cabrá recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente'.

La LRJS ha introducido tres importantes modificaciones al precepto, superando técnicamente la redacción precedente de la LPL, en las siguientes materias:

A). Añade ahora, si la sanción es revocada totalmente o parcialmente - en este último caso por el periodo en exceso- la condena al empresario del abono de los salarios de tramitación que hubieran dejado de abonarse. Nada se decía sobre este punto en la LPL, y, como quiera que la sanción impuesta era inmediatamente ejecutiva pudiendo imponer la suspensión de empleo y sueldo con la consiguiente pérdida de salario, el silencio de la LPL abonaba para algunos la tesis de que era en otro proceso distinto donde se debían reclamar las cantidades económicas, mientras que para otros , el Juez, por razones de economía procesal, al estar ante un efecto derivado de la sanción misma, debía pronunciarse sobre el pago de dichas cantidades que había dejado de percibir el trabajador sancionado, condenando a la empresa al pago de la deuda salarial, evitando tener que remitir a otro proceso para su reclamación, pues se retrasaría de manera injustificada el percibo del salario injustamente detraído por quien lo necesita para atender sus necesidades más vitales.

B). Si la sanción se revoca en parte, la autorización por el Juez a imponer una sanción menor , - posibilidad ya contemplada en la LPL- se matiza ahora añadiendo que 'el juez podrá autorizar la imposición, en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a notificación de sentencia firme, de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, y la decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo igualmente de caducidad de los veinte días siguientes a su notificación, por medio del incidente de ejecución de dicha sentencia previsto en el art. 238'.

C). Dentro de los supuestos de nulidad de la sanción se incluye expresamente ahora la de violación de derechos fundamentales o que contengan como móvil alguna causa de discriminación.

A nuestro modo de ver, en el caso presente, lo que procede no es declarar la improcedencia o nulidad de la sanción, sino revocarla totalmente, al no ser los hechos constitutivos de falta grave o leve, condenando al empresario al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de la sanción.

En méritos de lo razonado se impone estimar el recurso en parte, sin que haya lugar a condena en costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Doña Piedad contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de los de Madrid en 12 de noviembre de 2014 , en sus autos núm. 303/2013, en virtud de demanda deducida por la recurrente contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U, y con estimación parcial de la demanda revocamos totalmente la sanción impuesta, al no ser los hechos constitutivos de falta grave o leve, condenando a la empresa demandada al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de la sanción. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.