Sentencia SOCIAL Nº 765/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1119/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001119/2018
NIG: 3803844420170000685
Materia: Incapacidad permanente
Resolución: Sentencia 000765/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000106/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Gustavo ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001119/2018, interpuesto por D./Dña. Gustavo , frente a Sentencia
000420/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000106/2017-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Gustavo , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 1/10/2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- A don Lorenzo , nacido el NUM000 de 1973 y de profesión, camarero asalariado, afiliado al Régimen general de la Seguridad Social, le fue reconocida una incapacidad permanente, en grado total, el 27 de agosto de 2015, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 28 de agosto de 2015, en virtud del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 21 de agosto de 2015, que determinó el siguiente cuadro clínico residual: (.) lumbociática izquierda. Coxalgia izquierda secundaria a síndrome femoro- acetabular. Dolor y disminución de la movilidad lumbar en más del 50%. Maniobra de Lassegue izquierda positiva a 45º. Atrofia del cuádriceps.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: menoscabo incapacitante para actividades de sobrecarga mantenida del raquis lumbar así como deambulación- bipedestación mantenida. Revisar situación clínica- funcional en trece meses (.).

Véase, copia de la indicada resolución así como del Dictamen propuesta, ambos, obrantes en el expediente administrativo.

Segundo.- Por resolución de 4 de octubre de 2016, del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó la revisión del grado de las lesiones del trabajador, considerando que no eran constitutivas de incapacidad permanente, en ninguno, de sus grados. Frente a la indicada resolución, el trabajador presentó reclamación administrativa previa, siendo desestimada por resolución, con fecha de salida de 27 de diciembre de 2016 (véase, copia de las citadas resoluciones, obrantes en el expediente administrativo).

Tercero.- A fecha de 29 de septiembre de 2016, el citado trabajador presentaba una lumbociática izquierda, con hernias discales lumbares, sin indicación quirúrgica. Hormigueo en pierna derecha; dismetría izquierda y actitud escoliótica secundaria. Una marcha autónoma con tendencia a arrastrar el pié izquierdo.

No podía realizar punta- talón con la pierna izquierda. Cuclillas posible. Lassegue Bragard y Neri, negativos bilateral. Hipotrofia global del miembro inferior izquierdo con balance muscular 4/5. Elevaba ambas piernas, en la camilla, hasta 30 centímetros, sin claudicación. Limitación a la flexión plantar del pié izquierdo. Caderas con balance articular conservado, sin manifestación de dolor. Los movimientos de ambas extremidades inferiores, a nivel de rodilla, estaban conservados sin referir sensación dolorosa. Asimismo, los movimientos de cadera estaban conservados a excepción de la rotación interna que refería dolor en cadera izquierda (véase, informe médico del médico inspector, de 29 de septiembre de 2016, obrante en el expediente administrativo así como informe médico forense, de 14 de diciembre de 2017).

Cuarto.- Presenta limitación para sobrecarga continuada así como para mantener largos períodos de deambulación y/o bipedestación (véase, informe médico forense, de 14 de diciembre de 2017 así como informe de 8 de noviembre de 2016, del Servicio de Rehabilitación del Hospital Universitario Nuestra Señora de La Candelaria, obrante en el expediente administrativo).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Se estima la demanda interpuesta por don Gustavo frente al Instituto Nacional y, en consecuencia, se revoca y deja sin efecto la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de 7 de octubre de 2016 y la confirmatoria posterior, de 27 de diciembre del mismo año, sobre revisión de grado de incapacidad permanente; se declara que las lesiones del trabajador no han experimentado mejoría, declarándole en situación de incapacidad permanente, en grado total, con derecho a las prestaciones económicas que hubiere dejado de percibir, desde la fecha de la resolución administrativa que ahora se revoca.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Gustavo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27/6/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, articulan su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado cuarto, y al amparo de la letra c) del mismo precepto, denunciando la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que el actor no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Modificación del hecho probado cuarto con el siguiente contenido: Si bien el actor padece una patología crónica, también lo es que ésta se encuentra estabilizada y sin necesidad de seguimiento por parte de servicio médico; siendo, además, que dicha patología cursa con períodos de exacerbación de la sintomatología con otros períodos asintomáticos.

La revisión la insta a la vista de los folios 134 a 137.

Ciertamente las afirmaciones que se pretenden introducir constan en los hechos probados. Ahora bien, la Magistrada de instancia que valora globalmente la prueba, ha considerado acreditado que de forma permanente el actor se encuentra limitado para la sobrecarga continua así como mantener largos períodos de deambulación y/o bipedestación, en base al mismo informe médico forense e informe del servicio de rehabilitación. Si se lee el informe forense, la conclusión a la que llega la Magistrada es conforme a su tenor literal, pues afirma que no tiene seguimiento actual por servicios médicos, pero que sus limitaciones son las que señala el hecho probado cuarto, sin que pueda interpretarse que esas limitaciones sólo las tiene en procesos de exacerbación de su sintomatología.

Conforme a ello, la adición que pretende introducir el INSS no es relevante para modificar el fallo, pues constan las limitaciones en el hecho probado cuarto, en virtud de las cuales la instancia considera que el actor esta en situación de incapacidad permanente total y de las que debe partir la revisión jurídica de esta Sala.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Hay que tener en cuenta, además, que la demanda deriva de una revisión de grado de la incapacidad inicialmente reconocida.

Tal revisión de grado, prevista en el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social , procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia.

Para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.

No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03 ), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03 ), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04 ), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05 ), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06 ) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007 )-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.



CUARTO.- Entiende el INSS que el actor no se encuentra incapacitado de forma permanente para su profesión habitual de camarero.

Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: . el actor es camarero.

. Se le declara en situación de incapacidad permanente total en el año 2015 por presentar menoscabo para actividades de sobrecarga mantenida del raquis lumbar así como deambulación-bipedestación mantenida.

. La sentencia considera acreditado que sigue presentando limitación para sobrecarga continuada así como para mantener largos períodos de deambulación y/o bipedestación y revoca la revisión de su grado de IPT, manteniéndolo.

La Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social fija un grado 3 sobre 4 para la carga biomecánica sobre la columna dorsolumbar y un grado 3 y 2, respectivamente, para la bipedestación estática y dinámica. Por tanto, la profesión de camarero tiene como exigencias la sobrecarga continuada y la bipedestación durante la jornada laboral. El actor sigue limitado para actividades de sobrecarga continuada y deambulación y bipedestación mantenida, que son las limitaciones que determinaron en el 2015 su declaración en situación de incapacidad permanente total; lo que significa que no procedía la revisión de su grado de incapacidad.

Las consideraciones del INSS no pueden ser tenidas en cuenta en lo relativo a la falta de seguimiento médico y exacerbaciones de su patología, por cuanto, la sentencia, valorando conjuntamente el informe del médico forense y del Servicio de Rehabilitación del HUC concluye que las limitaciones actuales siguen siendo las mismas que determinaron su declaración en situación de incapacidad permanente. De tal manera que el hecho de que no tenga seguimiento médico o que incluso pueda tener momentos de exacerbación, no excluye su limitación permanente para actividades exigidas en su profesión habitual de camarero (bipedestación prolongada y sobrecarga), y que le hacen acreedor de la incapacidad permanente total que tenía reconocida.

En atención a lo expuesto, la sentencia debe ser íntegramente confirmada, y desestimado el recurso.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Gustavo contra la Sentencia 000420/2018 de 1 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.