Sentencia SOCIAL Nº 765/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 716/2021 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sentencia número 000765/2021

Rollo número 716/2021

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 716 de 2021 (Autos núm. 727/2021), interpuesto por la parte demandante Dª Blanca, Dª Agueda, D. Nemesio, Dª Ana, Dª Ángeles y D. Pablo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 20 de julio de 2021; siendo demandado AYUNTAMIENTO DE HUESCA, sobre declarativo de derecho y reclamación de cantidad. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Blanca y otros ya nombrados contra Ayuntamiento de Huesca, sobre declarativo de derecho y reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 20 de julio de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente las demandas presentadas por Dña. Blanca, Dña. Agueda, D. Nemesio, Dña. Ana, Dña. Ángeles Y D. Pablo frente el AYUNTAMIENTO DE HUESCA, y en consecuencia, declaro: 1º Que en la contratación temporal de los demandantes existe abuso de temporalidad por parte del Ayuntamiento de Huesca, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria 1990/70. 2º. Que la sanción al abuso en la contratación temporal que procede para los demandantes es la conversión a la condición de 'indefinidos no fijos'. 3º. Se desestiman las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda, consistentes en el reconocimiento de fijeza e indemnización equivalente al despido improcedente'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.- DÑA. Blanca, con DNI NUM000, actualmente trabajadora temporal del Auxiliar de Actividades Turísticas en Oficina de Turismo de Huesca dependiente del Ayuntamiento de Huesca, comenzó a prestar servicios a la Corporación Municipal de Huesca como Auxiliar de Actividades de Turismo tras acceder a través de la superación de un proceso selectivo para la formación de una bolsa de empleados convocada en 1999, habiendo suscrito los siguientes contratos con la Administración:

1º Contrato laboral temporal de obra o servicio determinado con la categoría de Auxiliar para Actividades Turísticas, con inicio el día 21 de julio de 1999 hasta el día 20 de octubre de 1999, siendo prorrogado el día 21 de octubre por tres meses más hasta el 20 de enero de 2000.

2º Contrato laboral temporal de obra o servicio determinado con la categoría de Auxiliar para Actividades Turísticas y ello al amparo del Convenio Suscrito entre el Ayuntamiento de Huesca y la Diputación General de Aragón para la información y proyección turística de la ciudad de Huesca y su comarca, con inicio el día 12 de abril de 2000 hasta fin de convenio, finalizando dicho convenio con fecha 31 de diciembre de 2001.

3º Contrato laboral temporal de interinidad con la categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas, con inicio el día 1 de enero de 2002 hasta, de manera textual, la 'cobertura definitiva de la plaza o su amortización', continuando la demandante desempeñando dichas funciones en la actualidad.

A lo largo de los años de vinculación con su empleador, supera, y accede a sus contratos, a partir de 3 bolsas de trabajo. La primera en julio de 1999 (tres pruebas; conocimientos sobre la materia en general, idiomas inglés y francés y un supuesto práctico). La segunda bolsa de trabajo en el año 2000, el Ayuntamiento de Huesca la convocó para cubrir 3 nuevas plazas en la plantilla del Ayuntamiento para trabajar en la Oficina de Turismo de Huesa, tras la superación nuevamente de tres pruebas (conocimientos generales sobre la materia, idiomas inglés y francés y un supuesto práctico). Y la tercera, en el año 2003, cuando el Patronato de Turismo convocó otra nueva bolsa de trabajo para contar con personal que reforzase el servicio.

SEGUNDO.- DÑA. Agueda, con DNI NUM001, comenzó a prestar servicios a la Corporación Municipal de Huesca el 1 de julio de 2002 como personal laboral temporal en la Categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas del Ayuntamiento de Huesca al haber superado una prueba escrita sobre conocimientos turísticos generales de la ciudad y provincia de Huesca y ello, en una prueba que iba dirigida eminentemente a los estudiantes de la Escuela Superior de Turismo para contratar personal para ese verano. El número de contratos suscritos con la Administración han sido:

1.- Contrato de tres meses a tiempo completo por 'Eventuales circunstancias de la producción' desde el 1 de julio al 30 de septiembre de 2002.

2.- Contrato de tres meses a tiempo completo por 'Eventuales circunstancias de la producción' desde el 15 de julio al 14 de octubre de 2003.

3-Contrato de tres meses a tiempo completo por 'Eventuales circunstancias de la producción' desde el 5 de julio al 4 de octubre de 2004.

4-Contrato de seis meses a tiempo completo por 'Eventuales circunstancias de la producción' desde el 28 de octubre de 2005 al 27 de abril de 2006.

5-Contrato de cuatro meses y medio a tiempo completo de forma interina para cubrir una baja de maternidad desde el 13 de septiembre de 2006 hasta el 31 enero de 2007.

6-Contrato de interinidad a tiempo completo hasta 'Alta titular del puesto o amortización de la plaza' desde el 1 de febrero de 2007 hasta la actualidad

La demandante, en los años 2003 y 2005 superó los procesos selectivos para acceder a dos bolsas de trabajo convocadas por el Ayuntamiento de Huesca.

TERCERO.- D. Nemesio, con DNI NUM002, comenzó a prestar servicios a la Corporación Municipal de Huesca el 4 de julio de 2000 como personal laboral temporal en la Categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas, dentro del Ayuntamiento de Huesca, al haber superado un proceso selectivo consistente en 3 pruebas eliminatorias relacionadas con el puesto que requerían conocimientos sobre la materia, dos exámenes sobre idiomas inglés y francés y la resolución de un supuesto práctico; todo ello para ingresar en una bolsa de trabajo celebrada en el año 2000, habiendo suscrito los siguientes contratos:

1.- Contrato laboral temporal eventual por circunstancias de la producción desde el día 04 de julio de 2000 hasta el día 3 de octubre del año 2000.

2.- Contrato laboral temporal de obra y servicio determinado, con la categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas, al amparo del Convenio Suscrito entre el Ayuntamiento de Huesca y la Diputación General de Aragón para la información y proyección turística de la ciudad de Huesca y su comarca desde el 9 de abril de 2001 hasta fin de obra o servicio lo que, a estos efectos, tuvo lugar el 31 de diciembre del año 2001.

3.- Contrato laboral temporal de interinidad con la categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas, en el Patronato Municipal de Turismo de Huesca, firmado el 1 de enero de 2002 y vigente en la actualidad, hasta que de manera textual se produjera 'la cobertura definitiva de la plaza o su amortización' continuando el demandante desempeñando aún dichas funciones.

CUARTO.- DÑA. Ana, con DNI NUM003, comenzó a prestar servicios a la Corporación Municipal de Huesca el 15 de julio de 2002 como personal laboral temporal en la Categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas, dentro del Ayuntamiento de Huesca, para ese primer contrato se accedió tras haber superado una prueba realizada a los alumnos de la Escuela de Turismo de Huesca que habían hecho prácticas en la Oficina de Turismo para cubrir unos contratos de verano.

1.- Contrato laboral eventual por circunstancias de producción inscrito con la categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas, además, en el marco de un Convenio suscrito entre la Escuela de Turismo de Huesca y el Ayuntamiento, desde el día 15 de julio de 2002 hasta el 14 de octubre de 2002

2.- Contrato laboral eventual por circunstancias de producción con la categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas desde el 10 de junio de 2005 al 9 de octubre de 2005, dicho contrato fue prorrogado por 1 mes más, concluyendo el día 9 de noviembre de 2005. 3.- Contrato laboral eventual por circunstancias de producción con la categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas desde el 15 de mayo de 2006 al 14 de agosto de 2006, el cual fue prorrogado hasta el 14 de noviembre de 2006.

4.- Contrato laboral de interinidad con la categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas para cubrir una baja maternal, desde el 15 de noviembre de 2006 hasta el 5 de marzo de 2007.

5.- Contrato laboral de interinidad con la categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas, desde el 6 de marzo de 2007 hasta, según se explicita en el mismo, alta de titular o amortización, continuando el mismo vigente a día de hoy, ocupando este último periodo plaza vacante.

QUINTO.- DÑA. Ángeles, con DNI NUM004, desempeña sus funciones como auxiliar de Actividades Turísticas en la Oficina de Turismo del Ayuntamiento de Huesca, acumula más de 20 años de servicios prestados a su empleador, a lo largo de los cuales, firma dos contratos:

1.- El primero desde 18/04/2000 hasta el 31/12/2001, contrato temporal de obra o servicio determinado, con la categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas.

2.- El segundo, contrato de interinidad, firmado el 01/01/2002, con la categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas, hasta, según se explicita en el mismo, alta de titular o amortización, continuando el mismo vigente a día de hoy.

SEXTO.-D. Pablo, con DNI NUM005, desempeña sus funciones como auxiliar de Actividades Turísticas en la Oficina de Turismo del Ayuntamiento de Huesca desde el 1 de julio de 2005.

Durante estos años ha firmado un total de 4 contratos.

1.- Contrato laboral eventual por circunstancias de producción inscrito con la categoría de Auxiliar de Actividades Turística, desde el día 1 de julio de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2005.

2.- Contrato laboral eventual por circunstancias de producción con la categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas desde el 2 de noviembre de 2005 al 1 de febrero de 2006.

3.- Contrato laboral de interinidad con la categoría de Auxiliar de Actividades Turísticas, desde el 2 de febrero de 2006 hasta, según se explicita en el mismo, alta de titular o amortización, continuando el mismo vigente a día de hoy, ocupando este último periodo plaza vacante.

El último contrato desde el 16/08/2020 hasta la actualidad, corresponde a la situación de jubilación parcial.

SÉPTIMO.- La entidad 'Patronato Municipal de Turismo' desapareció en el año 2007 (01/09/2007), pasando a formar parte del Ayuntamiento de Huesca. Los trabajadores se integraron en el personal del Ayuntamiento.

OCTAVO.- Los procesos selectivos realizados por los demandantes eran elaborados a través de las oficinas del INAEM y tenían por objeto acceder a las bolsas de empleo de carácter temporal

NOVENO.- No se ha procedido por el Patronato Municipal de Turismo, ni posteriormente por el Ayuntamiento de Huesca, a la convocatoria de procesos selectivos públicos para la cobertura de las plazas que ocupan los demandantes.

En el ámbito del sector de los auxiliares de turismo se ha iniciado el proceso de estabilización de empleo establecido en las Leyes presupuestarias para los ejercicios de 2017 y 2018

DÉCIMO.- Conciliación previa al acto del juicio sin avenencia entre las partes'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los trabajadores Dª Blanca, Dª Agueda, D. Nemesio, Dª Ana, Dª Ángeles y D. Pablo recurren en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Huesca que estimando parcialmente su demanda frente al AYUNTAMIENTO DE HUESCA declara: 1º que en la contratación temporal de los demandantes existe abuso de temporalidad por parte del Ayuntamiento de Huesca, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria 1990/70; 2º que la sanción al abuso en la contratación temporal que procede para los demandantes es la conversión a la condición de 'indefinidos no fijos'; 3º se desestiman las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda, consistentes en el reconocimiento de fijeza e indemnización equivalente al despido improcedente.

Basan su recurso en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El Ayuntamiento de Huesca demandado ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Los trabajadores basan su recurso en la denuncia de la normativa y jurisprudencia de aplicación, con base en el artículo 193 c) de la LRJS.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Los recurrentes denuncian la infracción del artículo 4 bis de la LOPJ, la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/2018, y C-429/2018); la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, que aprueba el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021 (recurso 3263/2019). Cita asimismo las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2020 (recurso 907/2018) y de 9 de diciembre de 2020 (recurso 3954/2018) así como el artículo 288 párrafo tercero del TJUE

Entienden los trabajadores que la sanción que se impone al Ayuntamiento demandado por abuso en la contratación temporal consistente en la declaración de los demandantes como indefinidos no fijos, no es conforme a la Directiva 1999/70/CE, por no ser proporcional, disuasoria y efectiva, y que procede su declaración como indefinidos fijos.

En el presente supuesto los demandantes citados fueron inicialmente contratados por contratos de obra o servicio tras acceder a través de la superación de un proceso selectivo para la formación de una bolsa de empleados, o haber superado unas pruebas escritas en cualquier caso para acceso a un contrato temporal. Más tarde se sucedieron contratos de interinidad hasta la cobertura definitiva de la plaza o su amortización, sin que conste que por el Patronato primero y más tarde por el Ayuntamiento, se hayan celebrado pruebas para cubrir la plaza.

El sistema de acceso mediante selección por el INAEM o a través de una bolsa de empleo son sistemas perfectamente ajustados a Derecho.

Y así hemos dicho en sentencia de esta sala de 22 de marzo de 2021 (recurso 126/2021): ' Se ha de recordar que estos mecanismos de selección de personal temporal, fue contemplado en el art 35 del RD 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, aplicable subsidiariamente a la Administración local, sin que esa consideración de la elección por criterios de mérito y capacidad dieran lugar a la consideración de personal fijo.

Del mismo modo la bolsa de empleo, vino determinada por lo que ya señala el art 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública cuando lógicamente impedía que pudieran cubrirse más plazas que las convocadas, pero permitía crear esa bolsa para actuaciones de empleo temporal, lo cual fue contemplado en último párrafo del art 35 del citado RD 364/1995, de 10 de marzo , como un sistema que permite acceder a ese empleo pero no adquirir la condición de fijo.

Es evidente que no hay una sola sentencia del Tribunal Supremo que prevenga el efecto que se pretende de contrario, y que la doctrina existente es la que describe la Juzgadora en relación a la consideración de trabajadores indefinidos no fijos.

Es así muy claro que el sistema de acceso al empleo fijo en una Administración Pública, no es el concurso, y así ha quedado determinado por una nutrida jurisprudencia, al interpretar la legislación estatal de desarrollo en materia de acceso a la función pública, art. 91.2 de la Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local , art. 55 y 61.7 del TREBEP RD Leg. 5/2015 de 30 de octubre . Así que una cosa es la cuestión de la selección temporal por mérito y capacidad que la propia Juzgadora señala para la selección del INAEM o de la bolsa de empleo público, y otra es la equiparación, sin más, de estos sistemas al acceso al empleo público, ya que allí lo que se infringe es el criterio de igualdad de acceso. De tal forma que no es razonable que mientras en un caso se exige todo tipo de salvaguarda de la publicidad y de la objetividad en la selección, en otros casos valga la simple selección realizada por una Oficina de Empleo.

En el presente supuesto se trata de personal laboral, sujeto por tanto al derecho laboral, y no de personal estatutario o funcionario sujeto al derecho administrativo, si bien en el presente supuesto se trata de personal laboral que presta servicio para la Administración Pública (Ayuntamiento de Teruel), en la que para la alcanzar la condición de fijeza es necesario que el personal hubiera superado un proceso selectivo, sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 23.2 . y 103.3 de la CE , en relación con los arts 9.2 , 11 , 55 y 70 del EBEP .

El art. 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local dispone que 'la selección de todo el personal ya sea funcionario, ya laboral, debe realizarse de acuerdo con la correspondiente oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garanticen, en todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad'.

El art. 55 del TR EBEP dispone la obligación, de seleccionar 'a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases, b) Transparencia c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección. 'y en el artículo 61 señala en el nº 7 señala 'Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos'. A continuación, la ley aclara que 'sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos'.

Ahora bien, en el presente supuesto los demandantes no superaron ningún sistema selectivo de personal laboral fijo, sino que se produjo su selección, a través de una OEP de personal laboral temporal, mediante la superación de un proceso de selección efectuado por el INAEM, que consistió en una prueba teórica eliminatoria, una valoración de méritos y una entrevista personal, y para la cobertura de un trabajo de carácter temporal. Debe de tenerse en cuenta que el mismo inicialmente era ajustado a derecho, al concurrir la obra o servicios objeto del contrato, pero que con sus renovaciones y ampliaciones fue desnaturalizado, pasando a tener carácter de servicio permanente'.

En cuanto a la consecuencia derivada de la existencia de fraude en la contratación temporal por parte de la Administración, en nuestro ordenamiento lleva consigo la consideración de la relación como indefinida no fija. La STS (Pleno) de 28- 3-2017 R. 1664/2015 afirma:

'Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.'

En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 2 de julio de 2020 (recurso 4195/2017) y 26 de enero de 2021 (recurso 71/2020), entre otras.

Atendiendo a la referida doctrina y a las circunstancias concurrentes en su selección y nombramiento, debe de estimarse que los demandantes, al haber existido fraude en su contratación temporal, adquieren la condición de trabajadores indefinidos no fijos y no de trabajadores fijos como se postula en su demanda, confirmando el criterio de la sentencia recurrida, por lo que se motivo del recurso se desestima.

CUARTO.-En el siguiente motivo del recurso denuncian la infracción de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C726/2019), la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 . Entienden que procede una sanción equivalente al abono de la indemnización en caso de despido improcedente, sin esperar al cese. Argumentan que la existencia de abuso no puede conllevar una indemnización económica que recibe todo trabajador, cuando se produce el cese, por lo que procede una sanción equivalente a la abonada para el despido improcedente, más una indemnizatoria por los daños y perjuicios producidos de 20.000 euros.

Hemos dicho sobre esta cuestión en la sentencia de esta Sala ya citada de 22 de marzo de 2021: ' La Directiva 1999/70/CE, según su art. 1 tiene por objeto aplicar el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada

El artículo 2, párrafo primero, de dicha Directiva establece:

'Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva [y deberán adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva [...]'

A tenor de la cláusula 1 del Acuerdo Marco, este tiene por objeto, por un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y, por otro lado, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

La cláusula 5 del Acuerdo Marco, titulada 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', dispone:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte [...] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

La STJUE de 19-3-2020, resuelve las cuestiones prejudiciales C-103/18 y C-429/18 acumuladas, que están relacionadas con personal estatutario interino sanitario objeto de sucesivos nombramientos por parte de la administración sanitaria, afirmando que:

' 53 A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 26 y jurisprudencia citada).

54 En efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo Marco, la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

55 Por consiguiente, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 28 y jurisprudencia citada)'

Los juzgados que plantean las cuestiones prejudiciales C-103/ 18 y 423/18 preguntan si determinadas medidas previstas en el Derecho español pueden considerarse medidas adecuadas a efectos de prevenir y, en su caso sancionar, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en concreto:

- La organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas de manera provisional por empleados públicos.

- La Disposición Transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.

- Los Procesos que se están llevando a cabo llamados de estabilización y consolidación.

- La declaración de indefinido no fijo.

- La imposición como sanción, de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente.

El TJUE da respuesta respecto de la primera medida (organización de procesos selectivos) en los apartados 94 a 98, afirmando que:

'94 Por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva.

95 Por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva.

96 Precisado este aspecto, de los autos de remisión se desprende que, en los presentes asuntos, pese a que la normativa aplicable en los litigios principales establece plazos concretos para la organización de tales procesos, en realidad dichos plazos no se respetan y estos procesos son poco frecuentes.

97 En estas circunstancias, una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador.

98 Por consiguiente, sin perjuicio de la comprobación que deben realizar los juzgados remitentes, tal normativa no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una 'medida legal equivalente' en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.'

Respecto de la segunda medida, que es la contemplada en la DT 4 del EBEP , relativa a la consolidación de empleo temporal, la sentencia del TJUE en su apartado 99 afirma:

' 99 Lo mismo sucede con la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, que prevé la posibilidad de que la Administración lleve a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente. En efecto, de la información facilitada por los juzgados remitentes se desprende que esta disposición solo atribuye una facultad a la Administración, de modo que esta no está obligada a aplicar dicha disposición aun cuando se haya comprobado que recurría de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.'

En cuanto a la tercera medida respecto a los procesos que se están llevando a cabo de estabilización y consolidación, la sentencia afirma en su apartado 100:

'100 A mayor abundamiento, por lo que respecta al hecho de que la organización de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada. En efecto, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, tales procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso.'

En cuanto a la declaración de indefinido no fijo afirma en su apartado 102:

'102 A continuación, por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en 'indefinidos no fijos', basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en 'indefinidos no fijos' no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo.'

En cuanto a la imposición como sanción, de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, afirma la sentencia en sus apartados 103 a 105 que:

'103 Por último, en cuanto a la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, procede recordar que, para constituir una 'medida legal equivalente', en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartados 94 y 95).

104 De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, es necesario además que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula.

105 En estas circunstancias, en la medida en que el Derecho español permita conceder a los miembros del personal estatutario temporal víctimas de la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, corresponde a los juzgados remitentes determinar si tal medida es adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar tal abuso.'

En nuestro ordenamiento jurídico el fraude en la contratación del personal laboral por parte de la Administración, lleva como consecuencia la adquisición de la condición de trabajador indefinido no fijo, de construcción jurisprudencial, y que ha sido recogida en el EBEP, pues a diferencia de lo que ocurre en empresas privadas , en las que dicho fraude conlleva la adquisición de la condición de indefinido fijo , en el caso de la Administración el acceso con dicha condición , supondría un fraude en el acceso al empleo público pues eludiría el cumplimiento de las normas que exigen el acceso al mismo mediante concurso público en el que se respeten los principios de igualdad , mérito y capacidad ( STS (Pleno) de 28-3-2017 R. 1664/2015 ). Pero como ha afirmado el TJUE en la sentencia antes citada, dicha medida, la adquisición de la condición de indefinido no fijo, no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Ya la STS de 28-5-2015 R. 2003/2014 afirmaba que : ' Por último, recordemos que el ordenamiento jurídico español ha de dar respuesta a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, mediante el establecimiento de medidas efectivas para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada; y tales medidas han de incluir al sector público, sin que sea suficiente con la conversión de los contratos temporales en contratos indefinidos no fijos, pues, como ha declarado el ATJUE de 11 de diciembre de 2014 en el asunto León Mediada (C-86/14 ), tal denominación no excluye su inclusión en el ámbito de la Directiva.'. Debe de precisarse que en aquel momento la jurisprudencia estimaba que, la indemnización aplicable cuando se producía la extinción del contrato indefinido no fijo, era la prevista para la extinción de los contratos temporales en el art. 49.1.c) del ET . Jurisprudencia que se revisa por STS (Pleno) de 28-3-2017 R. 1664/2015 .

Debe de tenerse en cuenta que la parte dispositiva del la STJUE concluye en su apartado 5) que: 'El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.'

Y en su apartado 3) que: 'La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.'

En la más reciente sentencia del TJUE de fecha 11-2-2021 C-760/18 se afirma que:

'55 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 , apartado 84 y jurisprudencia citada).

56 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 , apartado 85 y jurisprudencia citada).

57 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 , apartado 86 y jurisprudencia citada)...

...67 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009 a C-380/07 , EU:C:2009:250 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009, apartado 199).

68 No obstante, el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C- 378/07 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009 a C-380/07 , EU:C:2009:250 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009, apartado 200).

69 Por tanto, en el presente asunto, incumbe al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes de Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, de manera que se sancione debidamente este abuso y se eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En este marco, incumbe a dicho tribunal apreciar si cabe aplicar, en su caso, lo dispuesto en el artículo 8, apartado 3, de la Ley 2112/1920 en aras de esta interpretación conforme ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009 a C- 380/07 , EU:C:2009:250 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009, apartado 203).'

Por tanto se deja en manos del juez nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables si existen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes. Respecto de la medida de conversión de la relación en indefinida no fija, por sí se resuelve que no puede ser considerada suficiente, pues determina la conversión de una relación laboral temporal en otra de carácter temporal, hasta que se produzca la amortización de la plaza o la cobertura de la misma por el correspondiente proceso de selección por parte de la Administración. Y respecto de la indemnización, sería equivalente en el personal estatutario, pero se dan circunstancias diferentes en la relación administrativa y en la laboral, pues en la primera no existen medidas de indemnización al cese, mientras que éstas si existen en la legislación laboral.

Como afirma, respecto a la indemnización por extinción de la relación laboral indefinida no fija, la STS de 28-3-2017 R. 1664/2015 :

'En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (crudo. 217/2013 ) nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes. En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 (rcud. 1380/2012 ) y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad. 20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET , de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa...'

'...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET ., y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...'

'... El citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por 'expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'. Y añade que 'A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'. La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...'

'... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea...

4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como hemos hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 312/2020 de 17-5-2020 R. 2745/2015 .

Como afirma la STJUE de 19-3-2020 , antes citada:

' 121 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 108 y jurisprudencia citada).

122 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 109 y jurisprudencia citada).

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).'

En el ordenamiento jurídico español , la extinción del contrato indefinido no fijo da lugar al percibo de una indemnización , ya sea la del despido improcedente en los supuestos de falta de concurrencia de causa extintiva , o la establecida jurisprudencialmente para los supuestos de cobertura reglamentaria de la plaza, estableciéndose una indemnización que supera la prevista en el art. 49.1.c) del ET , que es la aplicable a la extinción de los contratos temporales sin que haya abuso en la contratación, fijando una indemnización asimilable a la que el legislador considera por la concurrencia de circunstancias objetivas, que permiten la extinción indemnizada del contrato de 20 días por año hasta un máximo de 12 mensualidades. Se establece, por tanto, la regulación de una compensación económica para los supuestos en los que se pone término a una relación laboral temporal abusiva por la cobertura reglamentaria de la plaza ( Disposición Adicional 15ª del ET ), o cuando ésta finaliza por causas objetivas establecidas legalmente y que aparecen previstas en la Disposición Adicional 16ª del ET . Debe de tenerse en cuenta que, en nuestro ordenamiento, la indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas, es también aplicable cuando dicha extinción afecta a un contrato indefinido o fijo. Como afirma la STS de 16-2-2021 nº 205/2021 R. 2272/2018 : ' el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 53.1.b Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo.'

La indemnización prevista para el despido improcedente, cuando se produce el cese irregular de la relación laboral es eficaz y disuasoria por su importe, 45 días por año o 33 días por año, con el límite de 45 mensualidades o 33 mensualidades, según lo dispuesto en la DT 11ª del ET , y tiene en cuenta el total periodo de prestación de servicios, con la aplicación de la unidad esencial del vínculo en el supuesto de concatenación de contratos temporales. Y también debe de estimarse como eficaz y disuasoria la que se aplica en nuestro ordenamiento para los supuestos de cese regular , que es superior a la establecida para la extinción de los contratos temporales, y se establece en función de la duración de la relación laboral , teniendo en cuenta la unidad esencial del vínculo en los supuestos de sucesivos contratos temporales, siendo así que dicha indemnización ha sido determinada como adecuada por parte del TS en el supuesto de extinción de los contratos indefinidos no fijos. Por lo que debe de considerarse que son adecuadas para cumplir el objetivo de la Directiva.

Por lo que se refiere al percibo de una indemnización, no al cese, sino con anterioridad, debe de tenerse en cuenta que el perjuicio en una relación como la analizada, indefinida no fija, declarada de acuerdo con la jurisprudencia en los supuestos de fraude en la contratación por parte de la Administración, se concreta por el cese en la misma, como consecuencia de la imposibilidad de acceder al empleo fijo en la Administración si no se efectúa dicho ingreso en los términos establecidos por la normativa aplicable, por medio de concurso público , con respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues el mismo no se produciría si dicha relación laboral no se extinguiese y continuase la prestación de servicios, o se accediese en la condición de fijo mediante los sistemas de acceso extraordinarios, con valoración de méritos y tiempo pasado en la Administración; por lo que debe de entenderse que la indemnización prevista en nuestro ordenamiento laboral para el despido improcedente o para el despido objetivo, es la adecuada en el sentido de cumplir con los objetivos de la Directiva'.

Siguiendo tales criterios procede la desestimación del motivo.

QUINTO.-En el último motivo del recurso los demandantes defienden el reconocimiento de una indemnización de 20.000 euros en concepto de daños y perjuicios a cada trabajador, con cita de la STJUE de 19 de marzo de 2020.

Nos remitimos a lo ya expuesto en esta resolución pues como hemos visto se ha declarado por la jurisprudencia que es sanción adecuada y suficiente para los casos de abuso en la contratación temporal la conversión en contrato indefinido no fijo, junto con el reconocimiento de la indemnización por despido por causas objetivas para el caso del cese.

Procede la desestimación del recurso de suplicación.

SEXTO.-No procede efectuar imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Blanca, Dª Agueda, D. Nemesio, Dª Ana, Dª Ángeles y D. Pablo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Huesca de 20 de julio de 2021 dictada en sus autos 727/2020 frente al AYUNTAMIENTO DE HUESCA, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.