Sentencia SOCIAL Nº 765/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1658/2021 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001658/2021

NIG: 3501644420200012568

Materia: Derechos

Resolución:Sentencia 000765/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001218/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Abogado: JORGE OCTAVIO BETANCORT RIJO

Recurrido: Balbino; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001658/2021, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, frente a la Sentencia 000284/2021 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0001218/2020-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª Balbino en reclamación de derechos siendo demandado el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 25 de mayo de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada como indefinida no fija desde el 18-5-10 con categoría profesional de educadora social grupo A subgrupo A2 complemento de destino 20 y específico 51 en la Unidad técnica de igualdad.

SEGUNDO.- En fecha 20-11-20 la actora solicitó excedencia voluntaria por interés particular al encontrarse en las lista de empleo de la consejería de Educación de la Comunidad autónoma de Canarias.

TERCERO.- En fecha 26-11-2020 se dictó resolución administrativa por la demandada en la que se acuerda: 'desestimar la solicitud de excedencia voluntaria por interés particular efectuada por la actora, acordando igualmente requerirla a fin de que, si estuviese interesa en ocupar el puesto en el que se encuentra pendiente de llamamiento en la lista de empleo de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Empleo del Gobierno de Canarias, vendrá obligada a optar entre el mismo y el que ocupa en este Ayuntamiento, viniendo obligada a solicitar la baja voluntaria en esta Administración en caso de optar por aquel, a fin de que pueda procederse a su baja en la Seguridad Social respecto de este Ayuntamiento, y correlativa alta con cargo a los presupuesto del gobierno de Canaria'

CUARTO.- La actora fue dada de baja en la Seguridad social el día14-1-21 presentando demanda de despido que recayó en el Juzgado de lo social n.º 3 con número 110/21.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'?Que estimando la demanda interpuesta por Doña Balbino contra el Ayuntamiento de Las palmas de Gran Canaria debo declarar y declaro el derecho de la actora a derecho a ser declarada en situación de excedencia voluntaria.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Latrabajadora demandante reclamaba en su demanda que se le reconociera el derecho a situarse en situación de excedencia voluntaria por interés particular al encontrarse en las listas de empleo de la Consejería de Educación de la CCAA de Canarias.

La sentencia de instancia estimó sus pretensiones al entender que, pese a tener la condición de indefinida no fija, le asistía el referido derecho reclamado, el cuál la Corporación Local le negaba.

La Administración demandada recurre en suplicación, por el cauce procesal de las letras b) y c) del art. 193 de la LRJS respectivamente, articulando un motivo de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica denunciando las infracciones normativas que seguidamente diremos, interesando la revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente desestimación de la demanda.

El recurso es impugnado por la parte actora solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- En el primer motivo se propone, a la vista de los documentos obrantes a los folios 14 a 20 y 103 a 110, la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 4º, de manera que dicho hecho probado 4º quede redactado así:

'La actora fue dada de baja en la Seguridad Social el dia 11-01.21 presentando demanda de despido que recayó en el Juzgado de lo Social nº 3 con número de autos 110/21, habiéndose dictado en fecha 13-04-21 Sentencia estimatoria de la demanda. A la fecha de celebración de este Juicio, dicha Sentencia no es firme, al haberse Anunciado recurso de suplicación.'

Se afirma que es importante dejar constancia de que en el procedimiento por despido seguido ante el Juzgado de lo Social nº 3 el fondo del asunto es el mismo que se discute en este, es decir, si la trabajadora tenía o no derecho a estar en situación de excedencia, por lo que pudiera darse el caso de que se dicten sentencias contradictorias.

En relación con ello se construye un primer motivo de censura jurídica en el que se denuncia infracción del art. 86.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 416.1 y 421 de la Ley de enjuiciamiento Civil relativo a la prejudicialidad social y la Litispendencia, porque la parte entiende que debió suspenderse el presente procedimiento hasta que se resolviese el recurso de suplicación anunciado ante el Juzgado de lo Social n.º 3.

En el tercer y último motivo se enuncia infracción del artículo 46 del ET en relación al artículo 14 de la CE, sobre el derecho de los indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas, a situarse en excedencia al igual que los trabajadores fijos, no compartiendo el recurrente la conclusión que alcanza el Magistrado de Instancia respecto de que la actora tenga derecho a la excedencia solicitada, derecho que juicio de la recurrente no asiste a la demandante.

TERCERO.- Sentados así los términos del debate suscitado en suplicación, resulta determinante poner de manifiesto que, tal y como se alega por la recurrente, el Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia el 13/04/2021, estimando la demanda de despido interpuesta por la trabajadora, sentencia frente a la que ciertamente se anunció suplicación, pero que a día de hoy ha ganado firmeza pues fue confirmada por sentencia firme de esta Sala de fecha 25/03/2022, rec. 1923/2021, en cuyos fundamentos de derecho 1º y 2º se explicaba lo siguiente:

«PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de despido presentada por la trabajadora arriba indicada, razonándose en la misma que, teniendo la actora condición de trabajadora indefinida no fija, ostentaba el mismo derecho que los trabajadores fijos a solicitar excedencia voluntaria, por lo que la Administración demandada debió estimar su solicitud de excedencia, sin que su ulterior incorporación a la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Empleo del Gobierno de Canarias pudiera entenderse como una dimisión, por lo que se declaraba que la decisión de la demandada de extinguir por esa razón su relación laboral constituía despido improcedente.

Contra dicha sentencia se alza la Administración Local demandada formulando el presente recurso mediante dos motivos de censura jurídica con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alegando infracción del art. 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como del artículo 46 del ET en relación al artículo 14 de la Constitución, solicitando la desestimación de la demanda.

El recurso es impugnado por la parte demandante, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se alega que no estamos ante un despido sino ante una dimisión de la trabajadora, quien solicitó con efectos del día 18/02/2020 una excedencia voluntaria por haber obtenido una plaza como funcionaria de carrera en la Comunidad Autónoma Canaria, por lo que el Ayuntamiento requirió a la actora para que en caso de que estuviera interesada en el puesto al que había sido nombrada en el Gobierno de Canarias tendría que causar baja voluntaria en el Ayuntamiento, dejando de prestar servicios desde el 2 de marzo de 2020 al tomar en esa fecha posesión como funcionaria de carrera de la Comunidad Autónoma de Canarias. A juicio de la recurrente, de dicho comportamiento de la demandante se desprendía de manera clara, cierta y si ninguna duda, que cesó de su puesto de trabajo de manera voluntaria, dimitiendo, puesto que tomó posesión como funcionaria de carrera de la Comunidad Autónoma de Canarias sin expresar en ningún momento (tal y como fue requerido por el Ayuntamiento) que no quisiera causar baja voluntaria.

En el segundo motivo, íntimamente ligado al primero, se alegaba que la trabajadora no tenía derecho a la excedencia solicitada al ser trabajadora indefinida no fija de las Administraciones Públicas y haber por tanto 'ingresado' en la empresa pública de referencia sin haber superado un proceso selectivo basado en los reiterados principios constitucionales de capacidad, mérito e igualdad, lo que constituía un dato objetivo relacionado con el régimen jurídico del contrato que explica razonablemente el diferente trato entre el personal indefinido no fijo y el fijo.

Pues bien, como explicaba la Juez de instancia en su sentencia, y como se alega por la parte impugnante, la cuestión jurídica que es aquí objeto de debate ha sido ya analizada por esta Sala en otros procedimientos de despido en análogas circunstancias, entre otros en los recursos de suplicación nº 161/2018, 301/2018 y 405/2018, habiendo recaído en los mismos sentencias de 13/07/2018, 11/07/2018 y 02/08/2018 respectivamente resolviendo la cuestión en sentido contrario al planteamiento de la parte recurrente, y ello en base a los siguiente argumentos:

Ello nos lleva a plantear la cuestión del régimen jurídico laboral de los indefinidos no fijos; y en concreto si puede afirmarse que aquéllos tienen un 'status' similar a éstos (los fijos) salvo en materia de extinción.

Tal cuestión ha sido abordada por esta Sala en la sentencia de fecha 11 de julio de 2018 (Rec. 301/18) donde, siguiendo al Tribunal Supremo en su más reciente doctrina y al TJUE, afirmamos que gozan ambos en general de los mismos derechos.

Así, en dicha sentencia afirmamos:

'...Considera la parte que la actora tiene derecho a la excedencia por ser trabajadora comparable con los fijos del propio Ayuntamiento.

La cuestión que aquí se plantea es la de si los indefinidos no fijos gozan, con amparo en el principio de igualdad de los mismos derechos que los fijos.

Ello lleva a la Sala a hacer las siguientes reflexiones sobre la figura del indefinido no fijo en nuestra jurisprudencia:

así, históricamente (creada esta figura por la jurisprudencia en los años 90) se vino equiparando al interino, al considerar su contrato sujeto a una condición suspensiva.

con base en esa idea en el año 2005 el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de noviembre de 2005 (Rec. 3796/2004) afirma: '...el indefinido no fijo se aproxima a la interinidad por vacante...'.

esta concepción comienza a cambiar a partir del año 2014, y se concreta en la afirmación de que no se trata de un contrato sujeto a una condición sino a un término resolutorio.

tal evolución se plasma en la importante sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 (Rec. 1664/2015) donde se afirma que el indefinido no fijo no es comparable a un trabajador temporal.

En dicha sentencia se afirma:

'...No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo...'.

a consagrar dicha línea interpretativa viene la sentencia también del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2018 (Rec. 27/2017) que afirma: '...la figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo...'.

Esta sentencia del Tribunal Supremo contiene una serie de consideraciones que avalan la tesis que después se expondrá y que cabe resumir en los siguientes términos:

no resulta compatible con el artículo 14 CE un tratamiento que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores en contrato de duración indefinida ( TC 104/2004).

el indefinido no fijo puede participar en concurso de movilidad interna ( TS sentencia 21 de julio de 2016, Rec. 134/2015).

uno de los derechos básicos del trabajador es el de su formación y promoción profesional en el trabajo, derecho que recoge el EBEP en su artículo 14.c) y 19. Ello debe predicarse tanto de los fijos como de los indefinidos no fijos. Así dice la sentencia literalmente: '...H) Que cerca de 250 personas (HP Primero) puedan quedar privadas de su derecho a la promoción profesional, al parecer durante muchos años, como consecuencia de la pasividad del empleador (que ni amortiza ni convoca sus plazas) constituye un resultado contrario al derecho (constitucional y legal) a la promoción profesional, casa mal con la equiparación de derechos a que debe tenderse entre los colectivos de referencia y no encuentra amparo en nuestra actual doctrina, partidaria de equiparar el respectivo estatuto en todo aquello que no sea la específica causa extintiva ya mencionada...'.

la ausencia de regulación expresa sobre los derechos de este colectivo aconseja, mientras subsista, su equiparación en derechos y condiciones al personal fijo.

esa línea de equiparación de derechos la recoge también la doctrina del TJUE que en su sentencia de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-158/16, Asunto Margarita Isabel Vega) establece que el Acuerdo Marco no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquella esté prevista por una norma nacional, general y abstracta.

En el caso de autos se trataba de una trabajadora, con contratos desde 1989 que en 2011 firma una interinidad por vacante en plaza de funcionaria.

En el año 2015 es elegida diputada y al pedir la excedencia por servicios especiales se le deniega diciendo que no tiene derecho porque no es funcionaria de carrera.

El TJUE examina primero si la cuestión litigiosa tiene la consideración de 'condiciones de trabajo, según la Directiva'.

En relación con ello el Tribunal afirma:

Procede recordar con carácter previo que, a tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo marco, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación. De igual modo, el Preámbulo de dicho Acuerdo precisa, en su párrafo tercero, que éste «ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación». El considerando 14 de la Directiva 1999/70 indica al efecto que el objetivo del Acuerdo marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 25 y jurisprudencia citada).

En relación con el concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario ( sentencias de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830, apartado 35; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, apartado 25, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 26, y auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109, apartado 32).

En consecuencia, están incluidos en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trienios (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509, apartado 47; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819, apartados 50 a 58, y de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14, EU:C:2015:450, apartado 43), los sexenios por formación permanente (véase, en este sentido, el auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11, no publicado, EU:C:2012:67, apartado 38), las normas relativas a los períodos de servicio que han de prestarse a efectos de acceder a un grupo superior o al cálculo de los períodos de servicio requeridos para poder ser objeto de un informe de calificación anual (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557, apartado 46 y jurisprudencia citada), el derecho a participar en un plan de evaluación del profesorado y a los correspondientes incentivos económicos ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C- 631/15, EU:C:2016:725, apartado 36) y la reducción de la jornada laboral a la mitad y la consecuente disminución del salario ( auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109, apartado 33).

El Tribunal de Justicia también ha declarado que las normas relativas a la determinación del plazo de preaviso para la resolución de los contratos de trabajo de duración determinada están incluidas en el concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, apartados 27 y 29).

Lo mismo ocurre en el caso de la compensación que un empresario debe abonar a un trabajador debido a la inserción ilícita de una cláusula de terminación en su contrato de trabajo (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830, apartado 37) o del tratamiento que ha de darse a la finalización de los contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 31).

En consecuencia, debe considerarse que una resolución por la que se reconoce la situación de servicios especiales, como la controvertida en el litigio principal, que entraña la suspensión de determinados elementos de la relación laboral, mientras que otros perduran en el tiempo, cumple el criterio enunciado en el apartado 30 de la presente sentencia y, por tanto, está incluida en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco.

En segundo lugar examina si el actor está en una situación comparable con uno fijo y, en caso afirmativo, si hay razones objetivas que justifiquen el trato diferencial.

En relación con ello el Tribunal afirma:

En lo que atañe a la cláusula 4 del Acuerdo marco, debe recordarse que su apartado 1 establece una prohibición, en lo que respecta a las condiciones de trabajo, de tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos que se encuentren en una situación comparable por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado ( sentencias de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557, apartado 65 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 35).

En el caso de autos, es preciso declarar que existe una diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y los trabajadores fijos, porque un trabajador fijo elegido para desempeñar un cargo político puede obtener un permiso especial en virtud del cual se suspende la relación laboral hasta el momento de su reincorporación cuando expire ese mandato, mientras que un trabajador con contrato de trabajo de duración determinada debe dimitir de su puesto para poder desempeñar este mismo cargo.

Ahora bien, la diferencia de trato alegada, relativa a la concesión del derecho a un permiso especial, sólo podría estar justificada, a pesar de la prohibición establecida en la cláusula 4 del Acuerdo marco, en caso de que las funciones desempeñadas por una trabajadora como la Sra. Vega González en el marco de su contrato de duración determinada no fueran idénticas o comparables a las de los trabajadores fijos, dado que esta diferencia de trato estaría vinculada a situaciones diferentes (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11, EU:C:2012:646, apartado 48 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 41).

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha precisado, por un lado, que el concepto de «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 46).

Por otro lado, se desprende también de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación laboral no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir una «razón objetiva», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 47 y jurisprudencia citada).

En todo caso, la negativa absoluta a conceder a los trabajadores con contrato de duración determinada el derecho al reconocimiento de la situación de servicios especiales no parece a priori indispensable para alcanzar el objetivo perseguido por la Ley 3/1985, a saber, el mantenimiento del puesto y del derecho a la promoción de los trabajadores fijos, y más concretamente de los funcionarios de carrera que ostentan un cargo político representativo, en la medida en que el propio juzgado remitente afirma que es claramente concebible que los trabajadores con contrato de duración determinada que ostentan idéntico cargo disfruten del mismo derecho, que suspende la relación de servicio hasta la expiración del mandato, momento en que se les garantizaría el reingreso en su puesto, siempre que, entretanto, no hubiera sido amortizado u ocupado por un funcionario de carrera.

A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñar el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos...'.

Partiendo de tal cuerpo de doctrina la conclusión obligada es la estimación del recurso, pues si, en principio, la diferencia se encuentra en el modo de extinción del contrato, y el resto del régimen de derechos y obligaciones es más o menos igual, es evidente que los indefinidos no fijos tienen derecho a colocarse en situación de excedencia (forzosa porque lo acepta el TJUE) y voluntaria porque desde la asimilación entre fijos y fijos discontinuos (al tratarse de trabajadores comparables) no hay razón objetiva que justifique la negativa al ejercicio del derecho a la excedencia por parte de los indefinidos no fijos.

Por ello la baja que acuerda la demandada; considerando que el trabajador ya no está vinculado a ella constituye un despido que ha de ser declarado improcedente con todas sus consecuencias legales, al entender con base en la doctrina expuesta, que el artículo 24 del Convenio Colectivo alcanza a ambas categorías de trabajadores."

Extrapolando tales criterios al caso que nos ocupa queda claro que, del mismo modo que en dichas sentencia decíamos, como no hay razón objetiva que justifique la negativa al ejercicio del derecho a la excedencia por parte de los indefinidos no fijos, la decisión empresarial que se impugna constituye un acto extintivo de la relación laboral que debe calificarse como despido improcedente, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.»

Tampoco en el caso que nos ocupa hay razón que justifique la negativa al ejercicio del derecho a la excedencia por parte de los indefinidos no fijos, habiendo sido la cuestión ya analizada por esta Sala en diversas ocasiones.

Sin embargo, como ya tuvimos ocasión de decir ante un caso muy similar en sentencia de 13/07/2018, recurso de suplicación nº 161/2018, la decisión empresarial que ahora se impugna constituye en realidad un acto extintivo de la relación laboral que debe calificarse como despido improcedente, y repárese en que en las presentes actuaciones se ejercita una acción declarativa de derechos, no obstante pendía pleito de despido.

Es por ello que, aunque no fue planteada por la demandada, la Sala debe examinar de oficio, como cuestión de orden público, la adecuación del procedimiento seguido y, visto lo hasta aquí expuesto, entendemos que el procedimiento adecuado para ventilar la controversia no es el ordinario aquí tramitado sino el especial de despido ya resuelto. Dicho criterio se reiteraba después para un caso casi idéntico en sentencia de esta Sala de 25/07/2018, rec. 215/2018.

Traemos por ello a colación lo que recordábamos en sentencia de fecha 31/03/2016, rec. 35/2016, para el caso de concurrir circunstancias procesales como la que ahora se suscita, todo ello en los términos siguientes:

" Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 95/1983, de 14 de noviembre que 'para la ordenación adecuada del proceso existen presupuestos, formas, y requisitos procesales que, por afectar al orden público, son de necesaria observancia por su racionalidad y eficacia, y que no pueden dejarse en su cumplimiento al libre arbitrio de las partes'.

Este carácter imperativo de las normas procesales determina que la elección de la modalidad procesal no puede depender de la voluntad de los litigantes, lo que necesariamente implica que el órgano judicial controle el cumplimiento de las norma de procedimiento.

El procedimiento laboral, para estos supuestos, en el artículo 102.2 de la Ley 26/2011, de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, dispone novedosamente que: 'Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada'.?

El precepto permite reconducir de oficio la modalidad procesal inadecuadamente elegida por el demandante, por el cauce legalmente establecido para la pretensión ejercitada, en este caso por la modalidad especial de despido. Pero tal mandato se establece como posibilidad para evitar reiteraciones de procesos que dilaten innecesariamente la resolución del asunto, no siendo imperativa en determinadas situaciones. Asi el TS en sentencia de 7 de octubre de 2015 que reproduce en parte la anterior de 11 noviembre 2014 (rec. 3102/2013) 'en la regulación actual se prevé el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento, sin que tampoco se establezca la declaración de nulidad de lo actuado y reposición de las actuaciones al momento de interposición de la demanda'. Tal es la decisión que procede en este caso, pues no sólo ninguna de las partes se ha mostrado contraria a la modalidad procesal elegida por el demandante, sino que consta la tramitación del procedimiento especial de despido pendiente ante otro Juzgado, de modo que reconducir la tramitación por el cauce adecuado ahora, o mediante una nulidad de actuaciones, tampoco solicitada, para reconducir el proceso en la instancia, supondría el ejercicio de la misma reclamación en procesos separados, generando además indefensión para las partes, que se verían sometidas a distintos regímenes, para empezar, en el ejercicio de la acción, por ser diferente la naturaleza de las acciones ejercitadas."

En consecuencia, lo que procede en el presente caso es desestimar el recurso de suplicación formulado por el Ayuntamiento pues no existe litispendencia sino que ha de estimarse de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento al ser el que corresponde el especial de despido, lo que consiguientemente comporta revocar la sentencia recurrida en cuanto que en la misma se estimaba la demanda, siendo lo procedente la desestimación de esta última pero sin entrarse a conocer del fondo del asunto, dictándose en definitiva pronunciamiento absolutorio en la instancia ya que la controversia debe dirimirse, como ya se hizo, en el correspondiente procedimiento de despido.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS no procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria frente a la sentencia de fecha 25/05/2021 dictada por Juzgado de lo Social numero 7 de las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 1218/2020 de dicho Juzgado. No obstante, se revoca la referida sentencia al acoger la Sala de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento pues en el que corresponde resolver la controversia es en el procedimiento especial de despido, desestimándose por tanto en la instancia la demanda de la que el presente recurso trae causa.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 3537000066165821 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.