Sentencia Social Nº 766/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 563/2004 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 28 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 766/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA SAT frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 21 de septiembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 563/2004 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Víctor , TRANSPORT SANITARI CATALUNYA SA, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y MUTUA UNIVERSAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de junio de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por D. Víctor frente al INSS, la TGSS, la MUTUA SAT, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y MUTUA UNIVERSAL y la empresa TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA S.A., debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión de Conductor de ambulancias, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.316,22€, condenando a la demandada MUTUA SAT a estar y pasar por esta declaración y a la referida Mutua a hacer efectivo su pago, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS. Absuelvo a las demandas demandadas de las pretensiones formuladas en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1°) El demandante, nacido el 21-5-45, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General a consecuencia de trabajos prestados como Conductor de ambulancias para la empresa TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA S.A..

2°) Sufrió un accidente de trabajo el 16/5/2000 con diagnóstico de "Contusió craneal; Ferida contusa frontal dretractura de peroné dret y Fisura espina escàpula dreta", a consecuencia del cual permaneció de baja a cargo de la MUTUA SAT, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y MUTUA UNIVERSAL desde dicha fecha hasta el 30-7-00, sufriendo recaída el 29-9-00 y alta definitiva el 29- 10-00.

3°) Se inició el expediente administrativo a instancia de la propia Mutua SAT para calificar la eventual incapacidad, siendo reconocido por el ICAM el 9/1/2004, recayendo resolución del INSS de 26-3-04 por la que se declaró la existencia de lesiones permanente no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, así como el derecho del accidentado a percibir una indemnización, por una sola vez, de 504,85€, imputando la responsabilidad del pago a dicha Mutua.

4°) Contra esta resolución formuló el demandante reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución de 16-4-04, quedando agotada la vía administrativa.

5°) La base de cotización del actor por contingencias profesionales en el mes de abril de 2.000 fue de 1298,18€ (folio 247), de la que resulta la base reguladora mensual de la prestación que reclama de 1316,21€ (resultado de dividir los referidos 1298,186€ por 30 días naturales de dicho mes, multiplicar el resultado por 365 días y dividir por 12 meses).

6°) La empresa tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua SAT, encontrándose al corriente en el pago de las cuotas.

7°) El demandante acredita a consecuencia del accidente la siguiente patología: Síndrome subacromial derecho; artropatía acromio clavicular derecha. (follo 93), tendinitis del manguito de los rotadores, fisura espina de la escápula derecha. (folio 86)

8°) La profesión del actor, como se ha dicho, era la de Conductor de ambulancias, y en concreto los trabajos que venía realizando hasta que cayó de baja por accidente consistían en conducción y mantenimiento de ambulancia y movilización y traslado de pacientes; lo que conlleva acumulación de carga física por traslado de pacientes, subidas y bajadas de escaleras de los mismos (folio 102).

9°) En fecha 29-12-00 inicio un nuevo proceso de incapacidad temporal, que finalizó en fecha 16-6-01. Tramitado expediente para determinación de contingencia, se dictó resolución por el INSS, en fecha 13-12-01 por la que declaró que el mentado proceso derivaba de enfermedad común. (folio 116).

10º) La Mutua SAT cubrió el riesgo de accidente de trabajo para la empresa demandada hasta el 30-9-00. Posteriormente fue la demandada Mutua Muprespa la que cubrió las contingencias por dicho riesgo desde el 1-10-99 al 30-9- 01. Por último la Mutua Universal viene asumiendo la cobertura del riesgo desde el 1-10-01.

11°) En fecha 8-6-01 los servicios médicos de la demandada Mutua Muprespa dirigieron informe a la dirección de la empresa (folio 92) en el que se hacía referencia a que el actor padecía de tendinopatía del manguito de los rotadores del hombro derecho lo que le impediría realizar trabajos de esfuerzo ni conducir con toda normalidad, por lo que recomendaba un cambio de puesto de trabajo del mismo.

12°) Con anterioridad al accidente de trabajo padecido por el actor el mismo no estuvo en procesos de Incapacidad Temporal, al menos desde el año 1.980, por padecimientos análogos a las bajas expedidas con posterioridad al accidente. (folio 90). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la Mutua Sat, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Víctor y Mutua Universal, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la codemandada MUTUA SAT, contra la sentencia de instancia que estima la demanda y reconoce al actor la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, conforme a la base reguladora postulada por el mismo.

Al amparo del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formula el primer motivo del recurso que interesa la modificación del hecho probado quinto para que se haga constar que la base reguladora de la prestación es de 1.298, 1 euros.

Pretensión que no puede ser acogida, pues como bien se dice en el párrafo final del último de los fundamentos de derecho de la sentencia, la Mutua recurrente ni tan siquiera se opuso en al acto de juicio oral a la base reguladora de 1.361, 22 euros postulada por el demandante.

Basta la simple lectura del acta de juicio para constatar que el demandante solicita la base reguladora establecida en la sentencia; que la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social muestra de forma expresa su conformidad con la misma; mientras que la MUTUA SAT no realiza oposición alguna a esta pretensión al contestar la demanda, ni en ningún posterior momento ulterior del juicio, por lo que no puede ahora introducir extemporáneamente una nueva alegación de este tipo en fase del recurso de suplicación, cuya naturaleza extraordinaria impide a las partes modificar las pretensiones ejercitadas en la instancia. Admitir lo contrario supondría sustraer el conocimiento de la cuestión al juez " a quo" y causar indefensión a la contraparte que se vio privada de la posibilidad de exponer alegaciones y aportar pruebas para desvirtuar a tal respecto.

Tampoco puede modificarse el hecho probado séptimo que describe las lesiones que padece el demandante. Al respecto constan en autos informes médicos contradictorios en relación al estado de la parte actora frente a los cuales el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97 del texto procesal citado y arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala aprecie error en tal valoración. Con independencia de que la recurrente no discute en realidad las concretas lesiones que padece el actor, sino el alcance de la afectación funcional que de ellas se deriva, en lo que tampoco son conformes los diferentes informes médicos obrantes en las actuaciones, lo que obliga a respetar la decisión del juez de instancia.

Por último, no puede tampoco revisarse el ordinal noveno, pues si bien es cierto que el actor no impugnó en su momento la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el proceso de incapacidad temporal, lo cierto es que ha sido la propia entidad gestora la que ha dictado posteriormente la resolución objeto del presente procedimiento a instancia justamente de la Mutua recurrente, en la que atribuye a la contingencia de accidente de trabajo las lesiones permanentes que le han quedado como secuela al demandante, sin que ni siquiera haya sido este último el que hubiere solicitado tal declaración de contingencia.

El trabajador sufre el accidente de trabajo el 16 de mayo de 2000, con alta médica el 29 de octubre de 2000. En fecha 29 de diciembre de 2000 inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal que finalizó el 16 de junio de 2001. Tramitado expediente de determinación de contingencia se dicta resolución de 13 de diciembre de 2001 en el que se declara que deriva de enfermedad común, que ciertamente no es impugnada por el trabajador.

Ahora bien, en fecha 4 de marzo de 2004 la propia Mutua recurrente inicia actuaciones para la calificación de las secuelas que padece el trabajador y en resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de marzo de 2004, se declara la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, imponiendo a la Mutua el pago de la indemnización pertinente.

Por la Mutua no solo se acepta pacíficamente esta declaración de la resolución administrativa, sino que incluso se hace efectiva al actor la cantidad corresponde al baremo establecido por la entidad gestora.

No impugna la Mutua esta resolución administrativa y es tan solo el trabajador quien interpone la demanda, a los únicos efectos de que se declare que las lesiones que padece son constitutivas de incapacidad permanente parcial, con lo que ninguna relevancia jurídica puede tener ahora el hecho de que el actor no hubiere impugnado aquella otra resolución de 13 de diciembre de 2001 que no es objeto del proceso.

SEGUNDO.- Al amparo del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se formula el motivo segundo que en cuatro párrafos diferentes denuncia infracción de los arts. 137, 115 y 139.1º de la Ley General de la Seguridad Social ; 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio y arts. 69 y 71 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Como primera cuestión se suscita si las lesiones que padece el trabajador efectivamente constituyen una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de conductor de ambulancias.

Establece el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión de modo que ocasionen una disminución del rendimiento superior al treinta y tres por ciento.

En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, configuran un cuadro que ha de impedir a la misma el correcto desempeño de las tareas propias de su profesión habitual de conductor de ambulancias, cuyos requerimientos ergonómicos no podrá seguir cumpliendo en las mismas condiciones de productividad y eficacia, porque las lesiones que padece implican una disminución de su rendimiento superior al porcentaje requerido, atendida la afectación funcional que le ocasionan en el hombro derecho, pues contra lo que se afirma gratuitamente en el recurso que no combate en este punto el relato de hechos probados, entre las funciones del actor como conductor de ambulancias se encuentra la de movilizar y trasladar a los pacientes, lo que comporta la realización de esfuerzos físicos en la manipulación de los mismo, subir y bajar escaleras y manejar las camillas o sillas para su traslado, con lo que sin duda se ve obligado a realizar sobrecargas con el hombro que le ha quedado afectado.

No se trata solo de la mera y simple conducción de la ambulancia, en lo que puede tener menos incidencia la lesión en el hombro, sino tambien de la ejecución de todas las tareas de fuerza necesarias para trasladar a los enfermos, en las que una dolencia de estas características comporta un déficit muy importante.

En lo que se refiere a la contingencia de la que derivan las lesiones y con independencia de que resulte aplicable lo dispuesto en el art. 115, f) de la Ley General de la Seguridad Social , que obliga a calificar como accidente de trabajo las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente; baste decir que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social objeto del litigio ya establece de forma expresa que la contingencia es por accidente de trabajo, sin que dicha resolución haya sido impugnada por la Mutua, lo que impide modificar ahora este aspecto de la controversia judicial.

Ya hemos dicho que la resolución de la entidad gestora la impugna únicamente el trabajador, para solicitar que se declare que las lesiones reconocidas son constitutivas de incapacidad permanente parcial y no solo indemnizables conforme a baremo, con lo que la etiología laboral de las mismas no puede ser objeto de discusión en un proceso judicial en el que la Mutua no combate la resolución administrativa que la hace responsable del pago de la prestación.

Como establece el art. 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pueden introducirse en el proceso judicial variaciones sustanciales respecto a las cuestiones suscitadas en la reclamación previa y la contestación a la misma; y el art. 142.2º impide la alegación de hechos distintos a los esgrimidos en el expediente administrativo; lo que impide que la Mutua pueda ahora discutir la contingencia declarada en la resolución administrativa que ha sido pacíficamente aceptada por la misma y que tan solo discute el propio trabajador a los únicos efectos de que se le reconozca una prestación distinta, pero sin cuestionar la contingencia declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el expediente administrativo iniciado justamente a petición de la propia Mutua.

A lo que ya hemos apuntado que deben añadirse las consecuencias jurídicas que se desprenden de lo dispuesto en el art. 115, letra f) de la Ley General de la Seguridad Social , porque no es discutible que las posibles lesiones que pudiere padecer con anterioridad el trabajador se han visto agravadas como consecuencias del traumatismo sufrido en el hombro en el accidente que padece el día 16 de mayo de 2000.

La denuncia relativa a la infracción del art. 139.1º de la Ley General de la Seguridad Social y 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , con la que se quiere combatir la base reguladora reconocida en la sentencia, ha de decaer de plano por constituir una cuestión nueva en el recurso que no había sido alegada por la Mutua al contestar la demanda y que no puede por ello introducirse extemporáneamente en fase de suplicación. Ya hemos dicho que el Instituto Nacional de la Seguridad Social aceptó de forma expresa al contestar la demanda la base reguladora postulada por el trabajador y acogida en la sentencia, mientras que la Mutua hoy recurrente no se opuso a la misma, ni planteó por ello la cuestión que ahora pretende suscitar indebidamente por vez primera en el recurso.

Y carece igualmente de base la denuncia de infracción de los arts. 69 y 71 de la Ley de Procedimiento Laboral que se alega en el último apartado del recurso, porque ya hemos dicho que el presente proceso judicial no se sigue frente a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada en el expediente administrativo sobre determinación de contingencia de la incapacidad temporal iniciada el 29 de septiembre de 2000 y extinguida el 29 de octubre siguiente; sino frente a la resolución del expediente administrativo iniciado por la propia Mutua recurrente para calificar la eventual incapacidad permanente del trabajador, que terminó con la resolución de 26 de marzo de 2004 en la que de forma expresa se establece que la contingencia es la de accidente de trabajo, siendo precisamente la Mutua la que no combate esta resolución y acepta de tal manera la contingencia declarada en la misma.

Debemos por ello desestimar el recurso y como dispone el art. 233.1º de la Ley de Procedimiento Laboral , procede condenar a la Mutua recurrente al pago de honorarios del letrado de las diferentes partes impugnantes de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA SAT contra la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de los de Sabadell, en el procedimiento número 563/2004 , seguido en virtud de demanda formulada por Víctor , contra la recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA; MUTUA UNIVERSAL y TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA, S.A. y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la empresa recurrente el pago de los honorarios de los letrados de la recurridas que la Sala establece en 400 euros en cada caso. Se decreta la pérdida del deposito constituido para recurrir. "

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.