Sentencia Social Nº 766/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 254/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00766/2012

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2010 0002665

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000254 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000365 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de MURCIA

Recurrente/s:HOTEL DON JUAN S.A.

Abogado/a:FELIPE JOSE CEGARRA CERVANTES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Estibaliz

Abogado/a:MARIA JOSEFA ORENES MIRALLES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a ocho de Octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por HOTEL DON JUAN S.A., contra la sentencia número 0286/2011 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 1 de Julio , dictada en proceso número 0365/2010, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Estibaliz frente a HOTEL DON JUAN S.A.; MUTUA FREMAP; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO: La actora, sufrió accidente de trabajo en 21 de abril de 2004, cuando prestaba sus servicios como camarera de piso para la empresa 'Hotel Don Juan, S.A.' que tenía cubiertos los riesgos profesionales con Mutua Fremap. SEGUNDO: El accidente se produjo cuando la trabajadora estaba realizando la tarea de limpieza de la pared, por encima de las puertas de los ascensores, usando una escalera de tijera (con una altura total de 2,10 metros y que constaba de 7 peldaños y plataforma), en concreto sobre la plataforma de la escalera (a una altura de 1,70 mts sobre el nivel del suelo), perdió el equilibrio y cayó al suelo. TERCERO: La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, levantó acta de infracción, 1.712/04, por método de trabajo, inadecuado, deficiente evolución del riesgo y deficiente información, pero no propuso recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Siendo impugnada por la empresa confirmada por Sentencia nº 250 de cuatro de noviembre de 2005 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº5 de Murcia en cuyo fundamento jurídico quinto se establece '(..) para la graduación de la sanción se tuvo en cuenta los daños producidos en la integridad física o salud de la trabajadora afectada (...). CUARTO: El Equipo de Valoración de Incapacidades en 29 de mayo de 2009 elevó propuesta de inexistencia de incumplimiento en materia de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, no proponiendo la aplicación de recargo alguno sobre las prestaciones económicas de seguridad social provocadas por el citado accidente, al entender que no quedaba totalmente acreditado que el accidente se produjera como consecuencia directa de la falta de medidas preventivas que justifiquen el recargo de prestaciones. QUINTO: El Equipo de Valoración de Incapacidades en 27 de noviembre de 2009 se ha ratificado en su propuesta de no existencia de incumplimiento en materia de medidas de seguridad e higiene en el trabajo al entender que la falta de información adecuada sobre los riesgos que comporta la utilización de una tijera de escalera, no es la causa directa del accidente que justifique el recargo de prestaciones. SEXTO: La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia nº319/2009 de fecha veinte de abril de 2009 estableciendo en el último párrafo de su fundamento jurídico cuarto, 'que discrepando del parecer del Juzgador de instancia, estima que en la producción del accidente de trabajo que sufrió la actora, concurre, con relevancia causal, incumplimiento contractual imputable al empresario, por no haber facilitado a al trabajadora información adecuada sobre los riesgos que comportaba la utilización de la escalera de tijera, obligación exigible, a pesar de que (....) Por otro lado no resulta suficientemente acreditado que la trabajadora, hubiera utilizado la escalera de forma contraria a las instrucciones que, en cuanto a su utilización pudiera haber recibido, de hay que no haya lugar a apreciar culpa concurrente de la victima. SEPTIMO: Se ha agotado la vía administrativa previa' y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Estibaliz frente al INSS y TGSS, la MUTUA FREMAP y el HOTEL DON JUAN S.A, revoco la resolución dictada por el INSS en cuanto que se declara la procedencia del recargo de prestaciones en un 30% en los periodos comprendidos desde el 21/04/2004 a 18/11/2004 y de 06/06/2006 a 12/02/2007, condenando a las demandadas a su reconocimiento con los efectos económicos inherentes'.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de septiembre de 2011, se dictó Auto de aclaración de la sentencia de instancia, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Estibaliz frente al INSS y TGSS, la MUTUA FREMAP y el HOTEL DON JUAN S.A, revoco la resolución dictada por el INSS en cuanto que se declara la procedencia del recargo de prestaciones en un 30% en los periodos comprendidos desde el 21/04/2004 a 18/11/2004 y de 06/06/2006 a 12/02/2007, condenando a las demandadas a su reconocimiento con los efectos económicos inherentes. Se absuelve a FREMAP de las pretensiones formuladas por la demandante, al haber desistido de ésta parte'.

TERCEROContra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Felipe José Cegarra Cervantes, en representación de la parte demandada HOTEL DON JUAN S.A., sin impugnación de contrario.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Murcia, se dicto sentencia el 1-7-10 en los autos nº 365/10 sobre Impugnación de Recargo, seguidos a instancia de doña Estibaliz contra el INSS, la TGSS, Fremap y Hotel Don Juan SA, estimando la demanda, declara la procedencia del recargo de prestaciones en un 30 % en los periodos entre 21-4-04 a 18-11-04 y de 6-6-06 a 12-12-07, con condena de las demandadas.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Por parte de Hotel Don Juan SA se interpuso recurso de suplicación en solicitud de una sentencia de esta Sala que revocando la de instancia declare la nulidad de actuaciones o la improcedencia del recargo.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se ampara la parte recurrente en el apartado a) del art. 191 de la LPL , por entender infringido el art. 12 LEC , 16 y 17 y DA 1ª LPL y 24 de la CE al generarse indefensión, por no llamarse a juicio a Agrícola Paloma SA que es la última compañía en la que ha trabajado la actora y ha cursado un proceso de IT antes de causar alta en el RETA. Igualmente debería comparecer la Mutua Fimac que es quien tiene concertada las coberturas de las contingencias Agrícola paloma SA, ya que el periodo en los que se reclama el recargo de prestaciones, 6-6-06 al 12-2-07 se genero estando contratada por Agrícola Paloma SA (excepción de litisconsorcio pasivo necesario)

Motivo que no puede ser estimado porque no hay indefensión de la parte recurrente por no demandar a otras dos entidades ya que el accidente se produjo cuando la trabajadora prestaba sus servicios para la recurrente como camarera. Por lo que la relación jurídico procesal se encuentra bien constituida.

FUNDAMENTO CUARTO.- Al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL se solicita la revisión de los hechos probados:

A) Segundo que dice: El accidente se produjo cuando la trabajadora estaba realizando la tarea de limpieza de la pared, por encima de las puertas de los ascensores, usando una escalera de tijera (con una altura total de 2,10 metros y que constaba de 7 peldaños y plataforma), en concreto sobre la plataforma de la escalera (a una altura de 1,70 mts sobre el nivel del suelo), perdió el equilibrio y cayó al suelo. Proponiendo para el mismo la siguiente redacción alternativa: 'El accidente se produjo cuando la trabajadora estaba realizando la tarea de limpieza de la pared, por encima de las puertas de los ascensores, usando una escalera de tijera (con una altura total de 2,10 metros y que constaba de 7 peldaños y plataforma), en concreto sobre la plataforma de la escalera (a una altura de de 1,70 mts sobre el nivel del suelo), la actora extendió los brazos para ahorrar esfuerzo, y consecuentemente perdió el equilibrio y cayó al suelo'.

B) Tercero: que dice: La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, levantó acta de infracción, 1.712/04, por método de trabajo, inadecuado, deficiente evolución del riesgo y deficiente información, pero no propuso recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Siendo impugnada por la empresa confirmada por Sentencia nº 250 de 4 de noviembre de 2005 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº5 de Murcia en cuyo fundamento jurídico quinto se establece '(..) para la graduación de la sanción se tuvo en cuenta los daños producidos en la integridad física o salud de la trabajadora afectada (...). Proponiendo para el mismo la siguiente redacción alternativa: 'La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, levantó acta de infracción, 1712/04, por deficiente evolución del riesgo y deficiente información, pero no propuso recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Siendo impugnada por la empresa confirmada por sentencia n° 250, de cuatro de noviembre de 2005 del Juzgado de lo contencioso Administrativo n°5 de Murcia en cuyo fundamento jurídico quinto se establece '(...) para la graduación de la sanción se tuvo en cuenta los daños producidos en la integridad física o salud de la trabajadora afectada (...)'.

C) Adicionar un nuevo hecho probado, el quinto bis, que diga: 'La Inspectora de Trabajo actuante emitió un Informe a petición de la Unidad de Incapacidad Permanente del Instituto Nacional de la Seguridad Social, donde manifestaba que no cabía recargo de prestaciones, por no darse de manera diáfana la relación de causalidad entre la lesión y la falta de medidas de seguridad'.

D) Adicionar un nuevo hecho probado, el quinto ter que diga: 'La trabajadora ha recibido la adecuada formación para su puesto de trabajo de camarera de piso'.

En cuanto al apartado A) es lo cierto que nos encuentra acreditado que la actora extendiera los brazos para ahorrar esfuerzo y por eso perdió el equilibrio, por lo que no puede aceptarse esa inclusión en el hecho probado segundo.

En cuando al apartado B) no se puede aceptar la eliminación propuesta de suprimir 'por método de trabajo inadecuado' porque la sentencia de esta Sala, recogida en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, declaro que el empresario no facilito a la trabajadora información adecuada sobre los riesgos que comportaba la utilización de la escalera de tijera.

En cuanto al apartado C), no es aceptado porque su inclusión en nada variaría el sentido del fallo, ya que ya ha sido tenido en cuenta el informe de la Inspectora de Trabajo por la Juzgadora 'a quo' al redactar su sentencia, según se desprende de la misma, y en especial del hecho probado tercero.

Finalmente, el apartado D) no puede admitirse por no encontrarse acreditado lo en él afirmado, siendo por contrario aplicable lo determinado ya por esta sala y que anteriormente se ha expuesto.

FUNDAMENTO QUINTO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL se argumenta infracción del art. 123 de la LGSS .

Motivo que no puede tener acogida por cuanto, la sentencia de esta Sala de fecha 20 de abril de 2009 , nº 319, estima, con valor de cosa juzgada, formal y material, que en la producción del accidente de trabajo que sufrió la actora, concurrió con relevancia causal, un incumplimiento contractual imputable al empresario, por no haber facilitado a la trabajadora, información adecuada sobre los riesgos que comportaba la utilización de la escalera de tijera, obligación exigible.

FUNDAMENTO SEXTO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL se alega en el recurso, infracción del art. 97.2 de la LPL y 218.1 de la LEC , toda vez que la actora solicito exclusivamente en su demanda un porcentaje del 50 %, y no otro.

Motivo que no puede ser estimado por cuanto, nada impide que solicitando un recargo del 50 %, la Juzgadora 'a quo' conceda un recargo inferior, como ha sucedido en el presente caso, que ha considerado adecuado a los hechos sucedidos y la participación causal en los mismos de la empresa y de la trabajadora, un recargo del 30 %, que debe ser respetado y mantenido, al no recurrirse por la parte actora.

FUNDAMENTO SÉPTIMO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL se argumenta a continuación por la parte recurrente, infracción del art. 217 de la LEC .

Motivo que no puede estimarse ya que se encuentra acreditada la necesidad de imponer el recargo de autos, ya que como reiteradamente se ha dicho, la sentencia de esta Sala de fecha 20 de abril de 2009 , determino que en la producción del accidente de trabajo que sufrió la demandante, concurre con relevancia causal un incumplimiento empresarial por no haber informado a aquella de forma adecuada de los riesgos que comportaba el uso de una escalera de tijera.

Todo lo cual obliga a desestimar el recurso planteado y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por HOTEL DON JUAN S.A., contra la sentencia número 0286/2011 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 1 de Julio , dictada en proceso número 0365/2010, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Estibaliz frente a HOTEL DON JUAN S.A.; MUTUA FREMAP; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066025412, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066025412, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.