Sentencia Social Nº 766/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 539/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 539/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/003103

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0003103

SENTENCIA Nº: 766/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a treinta de abril de dos mil trece .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por TUV RHEILAND IBERICA S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Donostia-San Sebastián, de fecha siete de enero de dos mil trece , dictada en los autos núm. 605/12, seguidos a instancia de Dª María Angeles , frente a la ahora recurrente, en el que también han sido parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 9 de febrero de 1994, con la categoría profesional de jefa de administración y percibiendo un salario mensual de 2.735,36 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2).- Es de aplicación el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingenieria y oficinas de Estudios Técnicos, publicado en el BOE con fecha 29/05/2008.

3).- La empresa durante el año 2010, estuvo más de 6 meses de huelga.

4).- ELA formalizó preaviso de celebración de elecciones sindicales en la empresa el día 7 de mayo de 2012, señalando como fecha de inicio del proceso electoral la del día 11 de junio de 2012.

5).- Con fecha 11 de junio de 2012, se inicia el proceso electoral y la confección de la lista de electores.

6).- En fecha 11-12 de junio de 2012, tiene lugar la exposición de censos en los tablones de anuncios.

7).- En fecha 13 de junio de 2012, se realiza la presentación de reclamaciones a las listas y la resolución de las mismas.

8).- Con fecha 13 de junio de 2012, se publica la lista definitiva de electores y se determinan el número de miembros y su distribución.

9).- Con fecha 22 de junio de 2012, a las 12:00 horas, tiene lugar la presentación de las candidaturas.

10).- Con fecha 22 de junio de 2012, el Arbitro del expediente de impugnación incoado por CCOO en relación con el proceso electoral, celebran comparecencia conforme a los términos recogidos en el Acta correspondiente.

11).- El día 22 de junio de 2012 acude llevada en ambulancia a Urgencias por episodio de angustia en el puesto de trabajo.

12).-En fecha 23 de junio de 2012, se publican las candidaturas.

13).- En fecha 25 de junio de 2012, las posibles reclamaciones sobre las candidaturas.

14).- El día 26 de junio de 2012, se resuelven las reclamaciones y se proclaman definitivamente las candidaturas.

15).- En fecha 2 de julio de 2012, se emitió Laudo Arbitral, en los siguientes términos: 'Estimo la impugnación presentada por CCOO en relación al proceso electoral que se sigue en la empresa Tüv Rheinland Ibérica S.A a que este procedimiento arbitral se refiere, acuerdo que el acto de la votación se realice utilizando el sistema de urna itinerante en los dos lugares de trabajo con que cuenta la empresa; y acuerdo la inclusión en el censo del Colegio de Técnicos y Administrativos de los siguientes trabajadores: D. Daniel , D. Emilio , D. Faustino y D. Gabino , debiendo retrotraerse el proceso al momento fijado por el calendario electoral para la proclamación definitiva del censo'.

16).- Con fecha 4 de julio de 2012 la empresa remita a la trabajadora un burofax mediante el cual le comunican la apertura de un expediente contradictorio, cuyo contenido es el siguiente:

' Muy Sr. Mía:

Por medio de la presente carta, y a través de la habilitación establecida en el artículo 27 del Convenio Colectivo de Ingeneria y Oficinas de Estudios Técnicos , que le resulta de aplicación, se le comunica que la Dirección de esta empresa ha acordado iniciar contra usted la tramitación de un expediente contradictorio en averiguación de la presunta comisión de unos hechos que, de probarse, podrían constituir una falta laboral muy grave.

Dada la gravedad de los hechos que se imputan, esta Dirección ha decidido concederle un plazo de 3 días naturales desde la recepción de la presente carta, para que pueda contestar lo que estime oportuno, transcurridos los cuales se le comunicará la decisión que la empresa decida adoptar y, en su caso, la sanción que se le impone, así como la efectividad de la misma.

Los siguientes hechos que se le imputan constitutivos de dichos incumplimientos son los siguientes:

En primer lugar viene usted haciendo uso desde hace meses del teléfono de la empresa para realizar llamadas particulares, llamadas que además tienen una larga duración.

Asimismo, desde hace meses usted viene cometiendo continuas faltas de puntualidad, retrasando su entrada a su puesto de trabajo de 5 a 7 minutos, manifestando de forma directa y pública a los mismos que no acepta su autoridad.

En cuanto a las responsabilidades propias de su categoría de Responsable de Administración, usted viene protagonizando desde hace meses una importante dejación sobre las mismas. En concreto, esta falta de diligencia profesional se ha manifestado en lo siguiente:

Desde hace varios meses no realiza el proceso de estadística, proceso que, como ya se le ha señalado, debe realizar usted y no sus compañeros a los que les solicita que realicen dicho trabajo.

Tampoco realizó el resumen de facturas a clientes a crédito del mes de abril de 2012, en el plazo establecido para ello, generando importantes perjuicios para la empresa.

No asume la organización de turnos y ausencias por permisos y vacaciones del personal administrativo. En consecuencia, otros trabajadores tienen que cubrir su falta de adaptación al sistema de trabajo de esta empresa, normalmente los responsables de la Estación por evitar perjuicios a sus compañeros.

No ha realizado la planificación de vacaciones con todo el personal administrativo de la ITV de Irún. La empresa solicitó a los trabajadores la previsión de vacaciones de verano para el 31 de marzo; hasta al momento no esta dirección no dispone de esa planificación.

Asimismo, entre sus funciones también se encuentra la recogida de solicitudes de vacaciones y su registro en el programa de petición de vacaciones, a menudo tampoco las realiza, alegando que no se le han entregado cuando sí que se le han entregado.

Por otra parte, el trato que usted tiene con sus compañeros es inadmisible. Tiene arrebatos de cólera para con ellos, los amenaza e insulta. Este comportamiento, además de generar malestar en sus compañeros, causa un clima de trabajo que no desea la empresa. Dicho comportamiento no sólo genera malestar entre sus compañeros, sino también entre los clientes pues normalmente estos también presencian este tipo de episodios. La última situación de estas características se dio el pasado día 22 de junio de 2012, y ello a pesar de que previamente ya se le había advertido personalmente de que este tipo de comportamientos no se iban a tolerar.

Desgraciadamente estos hechos vienen produciéndose desde hace ya mucho tiempo y la Dirección de esta empresa ha intentado en varias ocasiones hablar con usted al objeto de que recapacite en su postura y que respete las instrucciones y directrices del centro de trabajo, cuestión que a todas luces, no ha ocurrido.

Los hechos detallados en la presente carta podrían ser constitutivos de una infracción muy grave, conforme a lo establecido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y lo establecido en el artículo 27 del Convenio Colectivo de Ingenierira y Oficinas de Estudios Técnicos .

Esta Dirección le recuerda que, tal y como le hemos indicado al inicio de la carta, dispone de un plazo de 3 días naturales desde la recepción de la presente carta, para que pueda contestar lo que estime oportuno, transcurridos los cuales, le comunicaremos la decisión final adoptada por la empresa.

Sin otro particular, se despide atentamente'

17).- En fecha 5 de julio de 2012, D. María Angeles manifiesta a la Dirección de Tuv Reiland Ibérica S.A lo siguiente:

'Que el día 04/07/2012, se me ha remitido por Burofax un escrito en la que se indica que se ha abierto un expediente contradictorio y se me emplaza a que en tres días realice la oportuna manifestación al respecto.

Que el contenido del referido Burofax es totalmente incierto y en lo que se refiere al incidente del 22/06/2012, la actora como consecuencia del ambiente laboral en que se desenvuelve desde hace varios años, lo cual se puede acreditar por los informes médicos correspondientes, sufrió una serie de ataques de ansiedad que requirieron el desplazamiento de la actora a un centro hospitalario, por lo que niega el comportamiento que se reseña en dicha fecha.

Sin otro particular, atentamente'.

18).- D. Maximo , responsable comarcal de ELA, junto a otro miembro de ELA, comunicaron personalmente al representante de la empresa, el Sr. Pio el día 11 de julio de 2012 la candidatura de Dª María Angeles .

19).-En fecha 20 de julio de 2012, se constituyen las nuevas mesas.

20).- Con fecha 11 de julio de 2012, el Comité de empresa recibe notificación sobre el inicio de expediente contradictorio contra la trabajadora Doña María Angeles :

'Att. Comité de empresa

Muy Sres. Nuestros.

Por medio de la presente carta lamento comunicarles que la Dirección de la Empresa ha decidido iniciar expediente contradictorio contra la trabajadora Doña María Angeles .

El motivo del mismo es el conocimiento por parte de la empresa de la presunta comisión de unos hechos que, por su gravedad, podrían ser objeto de sanción muy grave.

Le adjuntamos copia de la carta entregada a la trabajadora donde se detallan los hechos que pudieran constituir una falta muy grave. Se le ha otorgado a la trabajadora un plazo de tres días naturales para que haga las alegaciones que estime convenientes.

Sin otro particular, se despide atentamente'.

21) .-Del 21 al 29 de julio de 2012, tiene lugar la presentación de candidaturas.

22).- Con fecha 24 de julio de 2012, la Confederación Sindical de ELA pone en conocimiento de la Delegación de Trabajo de Guipuzkoa, una serie de hechos acaecidos en la empresa así como el inicio del proceso de elecciones sindicales así como la entrega de las candidaturas correspondientes al mismo, ante una posible represalia por parte de la empresa.

23).- El día 26 de julio de 2012, la trabajadora recibe mediante burofax la siguiente carta de despido:

'Muy Sr. Mía:

Mediante la presente, la Dirección de la empresa le comunica la finalización y conclusión del expediente contradictorio iniciado para comprobar la realidad de las faltas que se le imputaban y procedemos a comunicarle su inmediato despido disciplinario, con efectos en el día de hoy, como consecuencia de los incumplimientos contractuales en los que ha incurrido usted durante los últimos meses.

Los hechos constitutivos de dichos incumplimientos y que han sido comprobados tras la instrucción del expediente contradictorio son los siguientes:

En primer lugar usted viene haciendo uso desde hace meses del teléfono de la empresa de forma inapropiada y totalmente abusiva, realizando extensas llamadas particulares desde el mismo y dentro de su horario de trabajo.

Asimismo, desde hace meses usted viene cometiendo continuas faltas de puntualidad, retrasando su entrada a su puesto de trabajo de 5 a 7 minutos, retraso que además no recupera al finalizar su jornada de trabajo.

Por otra parte, usted ha desobedecido en reiteradas ocasiones, la última de ellas pocos días antes del inicio del expediente contradictorio, las órdenes dadas por D. Daniel , Gerente de la ITV, y por D. Gabino , Ingeniero Adjunto, manifestando de forma directa y pública a los mismos que no acepta su autoridad.

En cuanto a las responsabilidades propias de su categoría de Responsable de Administración, usted viene protagonizando desde hace meses una importante dejación sobre las mismas. En concreto, esta falta de diligencia profesional se ha manifestado en lo siguiente:

Desde hace varios meses no realiza el proceso de estadística, proceso que, como ya se le ha señalado, debe realizar usted y no sus compañeros a los que les solicita que realicen dicho trabajo.

Tampoco realizó el resumen de facturas a clientes a crédito del mes de abril de 2012, en el plazo establecido para ello, generando importantes perjuicios para la empresa, teniendo finalmente que realizar dichas tareas sus compañeras de trabajo.

No asume la organización de turnos y ausencias por permisos y vacaciones del personal administrativo. En consecuencia, otros trabajadores tienen que cubrir su falta de adaptación al sistema de trabajo de esta empresa, normalmente los responsables de la Estación por evitar perjuicios a sus compañeros.

No ha realizado la planificación de vacaciones con todo el personal administrativo de la ITV de Irún. La empresa solicitó a los trabajadores la previsión de vacaciones de verano para el 31 de marzo; al no haber gestionado esta responsabilidad en tiempo, los Ingenieros han realizado su tarea de planificación de vacaciones del personal administrativo.

realiza, alegando que no se le han entregado cuando sí que se le han entregado (sic).

Por último, también se ha podido comprobar el trato inadecuado e irrespetuoso que usted tiene con sus compañeros es inadmisible, habiendo tenido en reiteradas ocasiones arrebatos de cólera para con ellos, amenazándoles e insultándoles. Este comportamiento, además de generar malestar en sus compañeros, causa un clima de trabajo que no desea la empresa. Dicho comportamiento no sólo genera malestar entre sus compañeros, sino también entre los clientes pues normalmente estos también presencian este tipo de episodios. La última situación de estas características se dio el pasado día 22 de junio de 2012, y ello a pesar de que previamente ya se le había advertido personalmente de que este tipo de comportamientos no se iban a tolerar.

Desgraciadamente estos hechos vienen produciéndose desde hace ya mucho tiempo y la Dirección de esta empresa ha intentado en varias ocasiones hablar con usted al objeto de que recapacite en su postura y que respete las instrucciones y directrices del centro de trabajo, cuestión que a todas luces, no ha ocurrido.

Esta Dirección, antes de proceder a su despido por preservar y garantizar sus derechos como trabajadora de esta empresa inició un expediente con el objeto de comprobar la realidad de las faltas que se el imputaban. A tal efecto, le notificó el inicio del expediente tanto a usted como a los representantes de los trabajadores.

Asimismo en dicha comunicación se le informó de los hechos de los que se pretendía su comprobación otorgándole desde la recepción de dicha comunicación de un plazo de 3 días, para que pudiera contestar lo que estimara oportuno.

Una vez finalizado dicho plazo, la Dirección de la Empresa ha analizado su respuesta, así como la del resto de implicados y testigos, dando por finalizado el expediente. La Dirección de la Empresa en base a los hechos probados en el mismo y detallados en la presente carta ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario por la comisión de una falta muy grave, conforme lo establecido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 27 del Convenio Colectivo de Ingenieria y Oficinas de Estudios Técnicos .

El despido disciplinario que mediante la presente se le comunica, surtíra efectos a partir del día siguiente a la recepción de la presente carta de despido.

Por último, le informamos de que tiene Ud a su disposición la liquidación que legalmente le corresponde'.

24).- La trabajadora acude a Urgencias por Autolisis tras recibir noticia de despido laboral.

25).- El 1 y 2 de agosto de 2012, tiene lugar la publicación de las candidaturas.

26).- En fecha 3 de agosto de 2012, se presentan las posibles reclamaciones sobre las candidaturas.

27).- Con fecha 4 de agosto de 2012, se resuelven las reclamaciones y se proclaman definitivamente las candidaturas.

28).- EL día 5 de septiembre tienen lugar las votaciones.

29).- Mediante Laudo de fecha 25 de septiembre de 2012, se desestima la impugnación presentada por la empresa en relación al proceso electoral seguido en la empresa, y al que este expediente arbitral se refiere.

30).- Con fecha 30 de agosto de 2012, se ha celebrado el preceptivo Acto de Conciliación cuyo resultado de sin avenencia consta en acta. Disconforme con la misma, interpone demanda ante este Juzgado en fecha 13 de diciembre de 2012.

31).- La actora con anterioridad nunca había sido sancionada.

32).- En la empresa existe una gran conflictividad política entre los trabajadores.

33).- La actora no es ni ha sido representante legal de los trabajadores.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª María Angeles frente a Tüv Rheiland Ibérica S.A, y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad del despido sufrido por Dª María Angeles y debo condenar y condeno a la empresa demandada a que reponga a la trabajadora, en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían la relación laboral con anterioridad al despido así como a abonar a Dª María Angeles los salarios devengados desde el despido, 27 de julio de 2012, y hasta notificación de esta sentencia, a razón de 91,18 euros diarios. Debiendo el Fondo de Garantía Sanarial estar y pasar por el anterior pronunciamiento, sin perjuicio de sus responsabilidades de orden legal.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se formalizó, por la representación letrada de la mercantil demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 25 de marzo de 2013, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 5 de abril de 2013, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del siguiente día 16, teniendo lugar finalmente, por necesidades del servicio, el 23 de ese mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha tachado de nulo el despido disciplinario que la empresa demandada, dedicada a la inspección técnica de vehículos, impuso a su responsable de administración, mediante comunicación escrita de 20 de julio de 2012 y efectos del día siguiente a su notificación, que tuvo lugar el 26 de ese mismo mes, con el doble fundamento constitucional y formal de constituir una represalia ilícita a su inclusión en la candidatura de ELA al órgano unitario de representación del personal, y de no haberse notificado ni emplazado al Comité de Empresa al inicio del expediente disciplinario a fin de realizar alegaciones y solicitar pruebas complementarias.

Frente al citado pronunciamiento se alza en suplicación la mercantil condenada, con la pretensión principal de que se declare la nulidad de las actuaciones judiciales desde el momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio, y se cite a las partes a uno nuevo, que sea grabado en su integridad, toda vez que el registro de la vista celebrada el 13 de diciembre de 2012 resulta incompleto, faltando un fragmento de 37 minutos.

En apoyo de esta solicitud, articula un motivo impugnatorio, al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral (mención que debemos entender hecha al artículo 193 a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción), en el que denuncia la infracción del artículo 89 de esa misma norma y del artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y la doctrina que cita.

En su desarrollo argumental, sostiene que la falta de grabación parcial de la vista resulta trascendente para la resolución del litigio, por las siguientes razones: 1ª) impide a este Tribunal analizar las alegaciones realizadas por la demandante en dicho acto, así como parte del interrogatorio (sin especificar de qué litigante); y, 2ª) en el tramo no registrado, la juzgadora consintió que numerosos asistentes abandonasen la sala, una vez efectuada la oposición a la demanda, lo que pudo influir en las declaraciones de los testigos propuestos por la trabajadora.

La respuesta a esta pretensión exige un doble recordatorio. Por un lado, que con arreglo a doctrina jurisprudencial reiterada, cuya notoriedad hace innecesaria la cita concreta de las sentencias que la recogen, no son atendibles, en suplicación, las quejas atinentes a la vulneración de las normas o garantías del procedimiento, formuladas por quien con su pasividad ha contribuido a impedir su reparación en la instancia. En tal sentido, conviene recordar que, según previene el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la nulidad de las actuaciones basada «en defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos esenciales para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las Leyes procesales'. Y, por otra parte, que según previene el ordinal a través del cual se plantea la pretensión anulatoria, y el artículo 238.3º de la mencionada Ley Orgánica, la viabilidad de un motivo orientado a la nulidad de las actuaciones está supeditada a que el quebrantamiento en cuestión haya ocasionado a quien lo alega una indefensión material, entendiendo por tal la privación del derecho a defender adecuadamente sus derechos o intereses legítimos, lo que implica que no siempre que se produzca una incidencia en la grabación de la vista cabrá adoptar una medida tan distorsionante como es la retroacción de las actuaciones, generadora de una mayor dilación en la solución de la controversia, en pugna con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el principio de celeridad que inspira el procedimiento laboral y opera con mayor intensidad en los procedimientos de tutela de los derechos fundamentales, incluidos los contemplados en el artículo 184 del Texto Adjetivo Social, lo que obliga a valorar la entidad real de la irregularidad advertida, y si de la misma se ha derivado una merma efectiva del derecho a la defensa.

A la luz de estas consideraciones, la petición que formula la entidad recurrente no merece favorable acogida, al incumplirse, de manera patente, los presupuestos exigidos para declarar la nulidad de las actuaciones, puesto que:

A) Del visionado del CD que contiene la grabación del acto de juicio se desprende que el fragmento que no se puede ver ni escuchar corresponde al video 1, y va del minuto 30,03 al 39,59, en el que se desarrolló parte del trámite de ratificación de la demanda.

B) La empresa no ha alegado ni probado que denunciase la anomalía que ahora pone de manifiesto, en orden a su subsanación, para lo que pudo dirigirse al Secretario Judicial en el momento procesal oportuno- el de la formalización del recurso de suplicación-, solicitando el acceso a la la grabación original que se encuentra bajo su custodia, o la expedición de una nueva copia no defectuosa, como la trabajadora recurrida afirma que hizo, con resultado positivo

C) El hecho de que en el CD unido a los autos no haya quedado registrada la totalidad de la intervención de la Letrada de la actora en la fase de ratificación de la demanda, no ha ocasionado a la demandada ningún perjuicio en sede de suplicación, en la que ha podido ejercer plenamente su derecho a la defensa, resultando significativo que en el escrito de formalización no haya expuesto ningún dato concreto y específico que pudiera ser indicativo de que la anomalía que denuncia haya supuesto un menoscabo efectivo de su derecho a la defensa.

D) En todo caso, y a mayor abundamiento, es de advertir que en el fundamento de derecho primero de su sentencia, la juzgadora de instancia dejó constancia detallada de lo aducido por la parte demandante en el trámite referido.

E) Por otra parte, y en lo que respecta al supuesto abandono de la sala por determinadas personas, en el curso del juicio, el visionado del CD revela que, al iniciarse dicho acto, la Magistrada que lo presidió advirtió expresamente a los asistentes que no podían entrar ni salir del local hasta su finalización. No obstante, si se hubiese producido el suceso apuntado por la recurrente, su representación letrada tuvo la oportunidad de formular la correspondiente protesta en el mismo momento en que se produjo, de modo que la juez 'a quo' pudiese tomar las medidas oportunas, como aislar a los testigos en otra sala, sin contacto con terceros. La empresa no adoptó esa medida, por lo que carece de coherencia que ahora se queje de las posibles consecuencias negativas de un problema cuya solución estuvo en su mano. A este respecto, conviene advertir que la necesidad de denuncia y protesta previa no es un mero requisito de forma, sino una condición indispensable para hacer valer, en vía de recurso, la conculcación de las normas rituales.

F) La repetición del juicio no tendría un efecto subsanador de la presunta irregularidad, antes al contrario, pues en esa hipótesis, todas las personas que fueran a deponer como testigos en la nueva vista, tendrían cumplido conocimiento de las posturas de los litigantes y del criterio de la juez que dirigió la anterior.

G) La recurrente formula su denuncia a partir de meras suposiciones, y no argumenta, de modo convincente, por qué la conjeturada anomalía se tradujo en una efectiva indefensión.

Las razones expuestas conducen a rechazar la pretensión anulatoria de las actuaciones, y a entrar en el análisis de la deducida por la recurrente con carácter subsidiario, encaminada a que el despido de la actora sea calificado de procedente y, subsidiariamente, de improcedente.

SEGUNDO.- Resulta conveniente, para una mayor claridad en el enjuiciamiento, agrupar los diferentes apartados en los que se estructura el motivo de revisión fáctica, así como los motivos dedicados a la censura jurídica sustantiva, en torno a las dos causas de nulidad de la decisión extintiva apreciadas en la instancia y combatidas en el recurso, que examinaremos por separado, empezando por la referida a la lesión de los derechos fundamentales de la trabajadora.

Alrededor de esta cuestión, giran nueve de los diez submotivos orientados a la modificación del relato histórico de la sentencia de instancia, que persiguen las finalidades y merecen la respuesta que a continuación se especifican, siguiendo un orden cronológico en su exposición.

I.-Propugna, en primer lugar, la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se deje constancia de que la empresa no deducía el importe de la cuota sindical en las nóminas de la actora.

Antes de dar respuesta a esta petición, es preciso resaltar que según doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 16 de marzo de 1999 (Rec. 2881/98), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 'en la declaración de hechos probados de la sentencia recaída en un proceso laboral se han de exponer los hechos que estime probados el Juez o Tribunal que la dicte, después de examinar y valorar los elementos de convicción obrantes en autos, tal como se desprende de lo que ordena el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; y ello tanto si son positivos como negativos, pues la ley no establece distingo alguno a este respecto, ni es lógico que lo establezca'. Ello es así, porque aunque, normalmente, la prueba tiene por objeto la demostración de la existencia de un hecho, también puede serlo su inexistencia.

A partir de esta premisa, la adición ha de ser acogida, pues la veracidad del particular alegado se desprende de los recibos salariales obrantes en autos, a los folios 393 a 400. Además, la recurrente le otorga relevancia a efectos decisorios, al poner de manifiesto, a su juicio, que el despido enjuiciado se acordó por motivos ajenos al proceso electoral, lo que obliga a incorporarlo a la premisa histórica. No hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar, en su caso, los correspondientes motivos de censura jurídica ( sentencias de 19 de enero de 1998, RJ 997 y 8 de octubre de 2001, RJ 1423, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

Se ha de advertir, no obstante, que el dato apuntado carece de la virtualidad que le atribuye la recurrente a efectos de acreditar que no tenía conocimiento de la afiliación sindical de la actora. Y ello por una doble razón. En primer lugar, porque entra en contradicción con la afirmación que con valor fáctico se realiza en el párrafo cuarto del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, sobre la base de que en la empresa existe una fuerte polarización sindical y política, con dos bloques definidos, enfrentados con ocasión de una huelga convocada en el 2010, a raíz de la cual quedó de manifiesto la afiliación de casi todos los trabajadores. Y, en segundo lugar, porque no se ha acreditado que la empresa detrajese la cuota sindical de los empleados afiliados a ELA.

II.- Interesa, a continuación, la demandada una nueva y más extensa redacción del noveno de los hechos declarados probados, para recoger en él que la actora no figuraba incluida en las candidaturas iniciales a las elecciones para la designación de representantes del personal, y puntualizar que las mismas se presentaron el 20 de junio de 2012, y no el 22 de ese mismo mes, como se afirma en el mencionado ordinal.

Esta solicitud debe prosperar por las mismas consideraciones que determinaron el éxito de la anterior, encontrando sustento en los documentos unidos a los folios 476 a 479, cuyo contenido no resulta desvirtuado por los citados por la recurrida, que se refieren a la fase electoral posterior al laudo de 25 de junio de 2012, que retrotrajo el proceso al momento de proclamación definitiva del censo.

III.-El tercer reproche que se hace al resultando de hechos probados afecta al numerado como undécimo, cuya actual redacción, expresiva de que el día 22 de junio de 2012 la demandante sufrió un episodio de angustia en su puesto de trabajo y fue trasladada en ambulancia al Servicio de Urgencias, se intenta sustituir por la alternativa que se ofrece en el sentido de que, en la fecha señalada, la demandante tuvo 'arrebatos de cólera en el trabajo insultando y amenazando a sus compañeros'.

El motivo que conduce a su desestimación radica en que el elemento probatorio en que se funda es el escrito de iniciación del expediente contradictorio abierto a la trabajadora para esclarecer los hechos imputados. Ese documento carece de la fuerza de convicción requerida a los fines pretendidos, pues se limita a recoger las imputaciones efectuadas por la empresa, siendo el juzgador 'a quo', a virtud de las facultades que le atribuye el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, quien ha de fijar los hechos que estime probados en base de la convicción que forme, tras valorar las distintas pruebas incorporadas al proceso. La recurrente invoca, además, las alegaciones efectuadas por la actora en el citado expediente, que no tienen rango documental y que coinciden, en lo sustancial, con la versión judicial.

IV y V.-La siguiente variación fáctica consiste en extraer de la narración histórica el numeral decimoctavo, por ser incierto, a juicio de la demandada, lo que en él se narra, esto es, que el día 11 de julio de 2012, D. Maximo , responsable comarcal de ELA, y otro miembro de ese Sindicato, comunicaron de manera personal, al Sr. Pio , responsable de la empresa demandada, que la actora iba ser candidata en las elecciones sindicales.

Esta propuesta engarza con la que, en relación al ordinal vigesimosegundo, se formula en otro submotivo, consistente en añadir un nuevo párrafo en el que se relate que en el escrito de 24 de julio de 2012 al que se alude, ELA no sólo no hizo mención a que la empresa estaba enterada de que la demandante iba a presentarse como candidata, sino que reconoció, de forma clara y directa, que desconocía esa intención.

El pedimento inicial está abocado al fracaso, pues la conclusión probatoria sobre el particular cuestionado encuentra sustento bastante en la declaración del Sr. Maximo , que tal como se explicita en el párrafo cuarto del fundamento de derecho tercero de la sentencia, mereció total credibilidad a la juzgadora. Frente a esa convicción no pueden prevalecer las consideraciones que realiza la recurrente para tachar tal manifestación de inveraz, ni las testificales que invoca, que no resultan idóneas para modificar los hechos probados en suplicación. Tampoco los documentos que cita, pues: a) el hecho de que el día 11 de julio de 2012, a las 13 horas, el Comité de Empresa fuese informado de la decisión empresarial de incoar expediente disciplinario a la actora, no es óbice a que en esa misma fecha tuviese lugar la entrevista de la que da cuenta el ordinal cuestionado; y b), la realidad de ese encuentro no resulta contradicha porque en el escrito presentado por otro responsable de ELA, en la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa, trece días más tarde, se guardase silencio sobre ese encuentro, y porque en el punto octavo del mismo se hiciese referencia a la fecha de la presentación oficial de las candidaturas.

No mejor suerte debe correr el otro submotivo; es cierto que el dirigente de ELA que suscribió el escrito registrado el 24 de julio de 2012, no hizo referencia a que otro responsable del Sindicato había notificado el día 11 a la empresa su intención de presentar a la demandante como candidata, pero esta omisión no tiene el significado que le atribuye la recurrente, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, pues la finalidad de ese escrito era, a la vista de las problemáticas relaciones con la empresa de las que daba cuenta, registrar en la autoridad laboral las candidaturas completas presentadas tres días antes, en prevención de posibles represalias. En este sentido, y más allá de conjeturas y suposiciones excesivamente abiertas, no se aprecia incompatibilidad entre ambos hechos, considerándose factible que el 11 de julio, ELA comunicase a la empresa la decisión reseñada, y que trece días más tarde presentase un escrito en los términos expuestos, sin hacer alusión a que a una de las candidatas se le había incoado un expediente disciplinario, de lo que no cabe extraer la conclusión de que con tal proceder ELA vino a reconocer que la empresa no tuvo conocimiento que la trabajadora iba a ser candidata antes de su proclamación.

VI.-La siguiente reforma de la crónica judicial de los hechos estriba en añadir uno nuevo en el que se constate que ELA falsificó la fecha consignada en la hoja de la candidatura donde estaba incluida la demandante. Se alega al efecto que ese documento está datado el 4 de julio de 2012, fecha en la que todavía no se había notificado el laudo9 arbitral que retrotrajo el proceso electoral.

Este submotivo está abocado al fracaso, no sólo porque la redacción postulada entraña un juicio de valor impropio de figurar en el apartado histórico de la sentencia, sino porque se basa en un dato incierto, pues según evidencia el mensaje remitido el día 3 de julio de 2012 por el Delegado Regional de la empresa Sr. Pio , unido al folio 161, el laudo de 25 de junio de 2012 fue notificado y expuesto en el tablón de anuncios el día 2 de julio.

VII.-Solicita, asimismo, la recurrente, con cita del documento unido a los folios 412 y 413, la adición de un nuevo hecho probado, expresivo de que 'el 26 de junio el Director de Recursos Humanos de Tüv Rheinland Ibérica S.A. envió un burofax a Virgilio solicitando abrir un expediente disciplinario a Doña María Angeles '.

Esta petición no puede ser acogida, pues el texto propuesto no se corresponde con la realidad. En efecto, en el elemento probatorio designado no existe constancia de la remisión del burofax, quien lo rubrica es el Director Regional de la Zona Norte y a quién se dirige es al Director de Recursos Humanos. A ello se une que la modificación carece de toda relevancia para la decisión del recurso.

VIII.-Igual rechazo debe sufrir la petición de que se añada un nuevo hecho probado, en el que se recoja que el expediente contradictorio abierto a la actora había finalizado antes de la presentación de las listas el 24 de ese mismo mes, dado el carácter conclusivo del texto propuesto, sin perjuicio de dejar constancia, pues así se desprende de la documentación de apoyo (carta de despido y certificados del servicio de correos), que la empresa remitió la carta de despido el 20 de julio de 2012. En lo que respecta a la presentación de las candidaturas, lo que se afirma en el inatacado hecho probado vigésimo primero es que se produjo entre el 21 y el 29 de julio de 2012, y lo que acredita el documento obrante a los folios 167 y 168 es que ELA presentó su candidatura el primer día de ese período, el 21 de julio de 2012.

IX.-La última revisión fáctica que, aún de manera colateral, gira en torno a la causa de nulidad reseñada, incide en el hecho probado vigesimocuarto y pasa por eliminar la referencia a la autolisis que en él figura.

Para desestimarla, basta señalar que el extremo cuya supresión se reclama carece de cualquier trascendencia para la resolución del recurso, como reconoce la propia parte proponente, lo que es causa bastante para su rechazo. No obstante, y en aras a la verdad hay que señalar que en el informe del Servicio de Urgencias del Hospital Donostia de fecha 26 de julio de 2012 no se hace mención al intento de autolisis, sino a que la actora, tras la recepción de la carta de despido, presentó alteraciones de conducta y verbalizó ideas suicidas.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la vertiente jurídica del primer problema de fondo que suscita el recurso, nos corresponde decidir si, como sostiene la parte demandada en el tercer motivo de su recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el artículo 181.2 de esa misma norma adjetiva y la doctrina que se cita.

Los argumentos que emplea para justificar su denuncia son, en síntesis, los siguientes: a) la actora no aportó un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el supuesto motivo oculto de su cese; y, b) no obstante, y aun en la hipótesis de que se apreciara la confluencia de un panorama discriminatorio y de otros eventuales motivos concomitantes para amparar el despido, las causas alegadas tienen una justificación objetiva y razonable que permiten excluir cualquier propósito atentatorio de los derechos fundamentales.

El motivo así planteado merece prosperar en virtud de la primera línea discursiva trazada por la recurrente. A la vista de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, con las modificaciones introducidas en esta fase, hay que concluir que la demandante no ha aportado ningún indicio de que la razón oculta de su despido fuese la de represaliarla por el ejercicio de su derecho a la libertad sindical.

No se puede atribuir ese significado al hecho de que el 11 de julio de 2012, un representante de ELA informase a la empresa de que la actora iba a formar parte de su candidatura electoral, pues tal comunicación se produjo siete días después de que la demandada hubiese notificado a la trabajadora su decisión de iniciar un expediente contradictorio por la supuesta comisión de una infracción muy grave, en base a los mismos hechos que posteriormente determinaron la decisión extintiva, adoptada el 20 siguiente, sin que durante el período de 9 días que medió entre ambos eventos sobreviniese ninguna circunstancia que induzca a creer que el despido fue una reacción a su condición de precandidata a representante de los trabajadores. La secuencia fáctica revela más bien que la decisión sindical de incluir en la listas a la actora fue un intento de reforzar su posición de cara a un previsible despido.

Carece, igualmente, de valor indiciario a favor de la tesis defendida por de la demandante el alto grado de polarización sindical y política apreciable en la empresa demandada. Del mero dato de que los trabajadores mantengan una mala relación, por sus diferentes ideas políticas y sindicales, no cabe inferir razonablemente que sea ese enfrentamiento el motivo por el que la empresa decidió despedir a la actora por unos hechos totalmente ajenos a la conflictividad existente entre los dos bloques de trabajadores, máxime si se tiene en cuenta que ese clima se remonta al año 2010 y que no se ha alegado ni acreditado que la demandante tuviese un papel destacado.

Por otra parte, resulta resaltable y opera en sentido contrario a la postura que defiende, el hecho de que la actora no hiciese ninguna referencia a la supuesta actuación antisindical de la empresa en el pliego de descargos presentado el 6 de julio de 2012, como tampoco lo hizo el Sindicato ELA en el escrito presentado, ante la autoridad laboral, el 24 de ese mismo mes.

Por consiguiente, no existiendo ningún indicio que genere la razonable sospecha, apariencia o presunción de que la aquí recurrente utilizó su facultad disciplinaria con la finalidad de represaliar a la actora por su afiliación, o por su actividad sindical, la regla que contiene el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no puede operar, y, por ende, no se puede exigir a la demandada que acredite que su decisión de extinguir su contrato de trabajo fue ajena al ejercicio de ese derecho fundamental, lo que conduce la estimación del motivo y a revocar el fallo de instancia en tanto declara la nulidad del despido enjuiciado por vulnerar el mencionado derecho.

CUARTO.- En lo que respecta a la segunda causa de nulidad del despido apreciada por el órgano de instancia, relativa a la falta de notificación y emplazamiento al Comité de Empresa al inicio del expediente sancionador, a fin de realizar alegaciones y solicitar pruebas complementarias, la parte vencida en la instancia articula un submotivo de revisión fáctica en el que propone una nueva redacción del hecho probado vigésimo al objeto de añadir las vicisitudes previas a la entrega de la que da cuenta el referido ordinal, petición que procede acoger en los siguientes términos, ajustados a los documentos que le sirven de apoyo: Con fecha 3 de julio de 2012, la demandada remitió un burofax al Presidente del Comité de Empresa, D. Alonso , notificándole el inicio del expediente contradictorio a la actora, con el resultado de 'no entregado, dejado aviso'. Tres días después, un responsable de la empresa remitió un correo electrónico al Sr. Alonso con el siguiente texto: 'Me indican desde Madrid que es posible que no hayas recibido el Burofax enviado el día 3 de julio, si has cambiado de domicilio y no lo has notificado a la empresa. En cualquier caso, adjunto burofax enviado en la fecha mencionada'.

Por su parte, la representación letrada del trabajador, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 197 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, solicita la inclusión de un nuevo hecho probado con el siguiente redactado: 'resulta de aplicación un acuerdo propio de condiciones laborales de ITVŽs de Gipuzkoa de fecha 17/06/2010, firmado en sede territorial del Consejo de Relaciones Laborales de Gipuzkoa'. Procede acceder a este pedimento, en lo que respecta a la existencia del acuerdo para los años 2010 y 2011, obrante en autos a los folios 379 a 387, cuyo contenido se tiene por reproducido, pero no en lo relativo a su aplicabilidad en el año 2012, lo que constituye una cuestión jurídica.

Desde la perspectiva de la censura jurídico-sustantiva, en el motivo quinto de su recurso que, por razones de orden lógico, debemos analizar antes del que le precede, la empresa demandada sostiene que sí dió cumplimiento al requisito de audiencia a los representantes de los trabajadores, por lo que la sentencia de instancia incurre en infracción a lo dispuesto en el artículo 68 a) del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta, alegación a la que se opone la contraparte argumentando que el Comité de Empresa no recibió la notificación del escrito iniciador del expediente contradictorio hasta el 11 de julio de 2012, después de haberle sido comunicado a la actora.

Situado el debate en los términos expuestos, lo primero que debemos decir es que la decisión de la empresa de instruir expediente sancionador a la demandante no trae causa de lo ordenado por la disposición estatutaria invocada en el motivo, y tampoco de lo dispuesto en el artículo 27 del Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, pues la demandante no ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores, sino de lo establecido en el artículo 19 del Acuerdo sobre condiciones laborales ITVŽs de Gipuzkoa, para los años 2011 y 2011, que en el mes de junio de 2012, continuaba resultando de aplicación, por mor de lo estipulado en su artículo 3.

Tal precepto previene que 'las sanciones por faltas graves y muy graves requerirán la tramitación previa de expediente disciplinario, cuya iniciación se comunicará a la representación del personal y a la persona interesada, dándose audiencia a ésta, y siendo oída aquella en el mismo (...)'.

Así las cosas, lleva razón la recurrente en su alegato, al haber quedado acreditado que en fecha 11 de julio de 2012, y sin perjuicio de anteriores intentos, fallidos por razones ajenas a su voluntad, notificó la iniciación del expediente sancionador al Comité de Empresa, observando la garantía que la cláusula paccionada establece, sin exigir que la comunicación a dicho órgano se haga al mismo tiempo que al afectado.

La notificación se produjo, además, en fecha en la que el expediente se encontraba en período de prueba, ocho días antes de su conclusión, por lo que no existió ningún impedimento para que los representantes del personal formulasen las alegaciones que considerasen oportunas y propusiesen las pruebas que estimasen pertinentes, lo que no hicieron por decisión propia.

Por tanto, el requisito en cuestión debe tenerse por cumplido, no existiendo ninguna razón para decretar la nulidad del expediente contradictorio ni la improcedencia- que no la nulidad- del despido por esa causa. Procede, pues, estimar el motivo que nos ocupa y revocar el fallo de instancia en tanto declara la nulidad del despido con ese fundamento legal.

QUINTO.- En el escrito de impugnación del recurso, la parte demandante invoca una causa de nulidad del despido no recogida en la sentencia de instancia, cuál es la falta de entrega de la carta de despido a los representantes legales de los trabajadores, omisión de la que pretende dejar constancia en la declaración de hechos probados, sin soporte probatorio alguno, lo que basta para su rechazo, amén de constituir una cuestión nueva no suscitada en el escrito de demanda. A mayor abundamiento, el artículo 19 del acuerdo que cita, anteriormente transcrito, no presta soporte a su alegación. Tampoco merece favorable acogida la línea de defensa referida a la falta de audiencia previa a un supuesto delegado sindical, cuya existencia no consta.

SEXTO.- En su última línea de ataque a la sentencia impugnada, la recurrente se sirve del cauce que ofrece el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción para denunciar la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , y del artículo 27 del convenio colectivo nacional de empresas de ingenierías y oficinas técnicas, sin especificar en cuál de sus apartados, así como de la jurisprudencia que invoca. Aduce al efecto que las faltas imputadas en la carta de despido o han sido reconocidas por la demandante en sus documentos y en el acto de juicio o han sido rechazadas por la juzgadora 'a quo' sin ningún argumento. A continuación manifiesta su discrepancia con la valoración judicial de la prueba en relación con las faltas de puntualidad, los actos de desobediencia, el retraso en el resumen de las facturas a clientes a crédito, el uso indebido del teléfono y los insultos y amenazas supuestos proferidos el día 22 de junio de 2012.

A la hora de resolver la queja que acabamos de resumir, la primera observación que debe hacerse es que el objeto de la vía impugnatoria seguida, se reduce exclusivamente a determinar si, a la vista de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, con las variaciones admitidas en esta sede, de obligado respeto en el cauce procesal escogido, se dejó de aplicar incorrectamente a los mismos, por el órgano de instancia, los preceptos sustantivos cuya vulneración se le imputa, pues este conducto sólo es idóneo para plantear problemas de aplicación e interpretación de normas jurídicas o de la jurisprudencia, los cuales han de resolverse sobre unas premisas fácticas predeterminadas, que han de ser las fijadas por el órgano de instancia, de no haber sido modificadas al amparo del artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción.

Es preciso este recordatorio, porque la recurrente lleva a cabo una argumentación de su tesis al margen del apartado histórico de la sentencia que combate, en el que no se consigna ningún dato relativo a los incumplimientos consignados en la carta de despido.

Lo expuesto es razón suficiente para rechazar el motivo, sin necesidad de mayores disquisiciones, pues adolece del vicio de hacer supuesto de la cuestión, consistente en extraer consecuencias jurídicas de una premisa fáctica diferente de la fijada en la sentencia combatida, sin proponer previamente su modificación por la única vía idónea a tal fin. Si la recurrente consideraba que la valoración de los medios de prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia resultaba contraria a las reglas fijadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicables con carácter supletorio en el proceso social, debió seguir la senda del artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción, instando la adición de la crónica judicial de los hechos con los particulares que considerase oportunos. Al no haberlo hecho así, no puede pretender que la Sala proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada, y revise la realizada por el órgano judicial, acogiendo las alegaciones formuladas en régimen de impugnación abierta, por un cauce inhábil y sin proponer la rectificación de los hechos probados.

Todo lo anteriormente señalado, nos lleva, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.4 'in fine' del Estatuto de los Trabajadores , a calificar el despido de la actora como improcedente .

SEPTIMO.- La declaración de improcedencia del despido conlleva, conforme a lo ordenado por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2102, aplicable por razones cronológicas, así como en la disposición transitoria quinta, apartado segundo, de dicha norma de urgencia, que la empresa demandada, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, deba optar entre abonar a la actora una indemnización de 74.327,14 euros, equivalente a 826,5 días de salario (810 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 9 de febrero de 1994, y 16,5 días por el período comprendido entre el 12 de febrero y el 27 de julio de 2012, a razón de 33 días por año de servicio, con el preceptivo redondeo), sobre un módulo regulador diario de 89,93 euros, (2.735,36 x 12: 365), salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, o a readmitirle en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese, supuesto éste en que deberá satisfacerle el importe de los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la fecha de la notificación de esta sentencia, o la concurrencia de alguna de las situaciones previstas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

A merito de la Sala, la titularidad del derecho de opción entre la indemnización y la readmisión, corresponde a la empresa, en virtud de una doble consideración. En primer lugar, porque como se ha expuesto anteriormente, la decisión sindical de incluir a la actora en las listas de elegibles fue un intento de reforzar su posición de cara a un previsible despido, lo que supone un claro fraude de ley. En segundo lugar, porque aunque en el momento de proceder al despido, el 20 de julio de 2012, la empresa tenía conocimiento de que la trabajadora pretendía presentarse como candidata a las elecciones sindicales, y la candidatura se registró el 21 de julio, antes de la efectividad del despido, y siendo admitida por la mesa electoral, posteriormente no fue elegida.

OCTAVO.- A tenor de lo prevenido por los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito que se vio obligada a constituir, y que no proceda imponerle el pago de las costas causadas en esta fase, así como la aplicación de la cantidad de condena consignada para recurrir al cumplimiento de la presente sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parteel recurso de suplicación interpuesto por Tüv Rheiland Ibérica S.A., frente a la sentencia de fecha 7 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia , que se revoca. En su lugar, estimando la pretensión subsidiaria deducida por Dª María Angeles en la demanda formulada frente a la ahora recurrente, declaramos improcedente el despido de que fue objeto el día 27 de julio de 2012. Condenamos a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, y sin necesidad de esperar a su firmeza, comunique a esta Sala su opción favorable a indemnizar a la trabajadora con la cantidad de 74.327,14 euros; o, a readmitirle en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese, supuesto éste en el que deberá pagarle el importe de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de la notificación de esta sentencia, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno respecto del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad legal. Sin costas.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a la empresa demandada el depósito de 300 euros. Apliquése, entonces, al cumplimiento del fallo de esta sentencia, la cantidad de condena consignada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-539/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-539/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.