Sentencia SOCIAL Nº 766/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1969/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AMS
SENT. NÚM. 766/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 22 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1969/17 , interpuesto por D. Jose Luis contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 2 de GRANADA, en fecha 29 de mayo de 2017, en Autos núm. 334/2015,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jose Luis en reclamación de MATERIAS LABORALEES INDIVIDUALES, contra LANJATRANS, SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2017, por la que se dictó el siguiente fallo: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Luis contra Lanjatrans, SL, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida empresa a abonarle la cantidad de 2.445,96 euros más la de 548,16 euros por intereses de demora'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, D. Jose Luis , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada, Lanjatrans, SL, dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, con la categoría profesional de conductor mecánico, desde el 15/05/12, con jornada de trabajo de 40 horas semanales y un salario según convenio colectivo de aplicación.



SEGUNDO.- D. Jose Luis reclama la cantidad de 10.392,58 euros por el período comprendido entre abril de 2014 y enero de 2015, ambos inclusive, y correspondientes a salario base, dietas internacionales y nacionales y horas de presencia devengadas y no cobradas en ese periodo.



TERCERO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de Transporte de Mercancías por Carretera, para Granada y su provincia, publicado en el BOP Nº 220, de 18/11/13.



CUARTO.- Consta en los informes periciales efectuados tanto por el Sr. Pedro Antonio como por el Sr. Pedro Miguel , ratificados a presencia de esta juzgadora y unidos al presente procedimiento que ambos han procedido a la lectura de los registros digitales de los vehículos conducidos por los actores en el período al que al presente demanda se contrae así como de las tarjetas de conductores de los demandantes con el resultado que consta en sus respectivos informes y que se dan por reproducidos.



QUINTO.- De la lectura de los discos tacógrafos de los vehículos conducidos por el actor se deduce que durante los meses de abril de 2014 a enero de 2015 el mismo ha devengado las dietas que aparecen en el Anexo 4 del informe emitido por el Sr. Pedro Miguel (unido al folio 434 y ss de este procedimiento) y que devengó por ello la cantidad de 7.260,01 euros de los cuales ya le han sido abonados 4.769,67 euros por la empresa demandada.

Por otro lado el actor marcó en el tacógrafo que conducía en agosto de 2014 treinta minutos como 'disponibilidad', lo que equivale a una hora de presencia, y devengó por ello la cantidad de 9,17 euros.

El actor también ha devengado y no cobrado la cantidad de 176,78 euros por complemento por gastos de locomoción correspondiente a los meses de mayo y junio de 2014.



SEXTO.- El pasado 16/03/15 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de sin avenencia, en virtud de papeletas presentadas el 03/03/15, habiéndose presentado las demandas de autos el 25/03/15.

SÉPTIMO.- Se fija como valor de la dieta nacional la cantidad de 39,71 euros y de la dieta internacional la de 70 euros, en atención al convenio colectivo de aplicación y en 9,17 euros el valor de la hora de presencia, conforme al salario del demandante que según el referido convenio asciende a 32,63 euros diarios'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Jose Luis , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS-

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la modificación del hecho probado quinto, con base en el contenido de los folios 394 a 398 en cuanto a la dieta y 393 en cuanto a las horas de presencia, proponiendo la siguiente redacción: 'De la lectura de los discos tacógrafos de los vehículos conducidos por el actor que marcan la jornada laboral se deduce que durante los meses de abril de 2014 a enero de 2015 el mismo ha devengado las dietas siguientes (folios 394 a 398): Dietas internacionales: ...................... 2.241,3 € Dietas nacionales:............................. 7.261,15 € Total dietas:.................................... 9.862,80 € Abonado: .............................. 4.769,67 € Diferencia a favor del trabajador:... 5.093,13 € Horas de presencia en las que se incluyen disponibilidad en trasbordos: ......................................................... 5.299,45 €.

Gastos de locomoción: ....................... 176,78 €'.

La modificación propuesta no puede prosperar, por cuanto lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

En concreto, no cabe la modificación de los hechos declarados probados sobre una distinta valoración de los documentos, que habiendo sido tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia, sin embargo, se ha decantado por una pericial frente a otra ( artículo 348 LEC), de forma distinta a la que efectúa el recurrente, salvo que se patentice de forma notoria el error en la valoración conjunta que haya efectuado dicha Magistrada, lo que no ha tenido lugar en el presente caso.

Así, en relación con las dietas reclamadas, el recurrente disiente de la valoración efectuada por el perito de las correspondientes a los desplazamientos en la Comunidad de Andalucía, la cual, tal y como consta en su informe (folio 441 de las actuaciones), ha sido elaborada complementado la información registrada en el tacógrafo digital con los partes de trabajo del conductor, a fin de concretar, en los supuestos en el que aquél indica únicamente 'Andalucía', si el conductor se encontraba trabajando fuera de su residencia habitual en Granada, sustituyendo el término en consecuencia y adecuando la dieta devengada a dicha circunstancia, criterio que no puede considerarse desacertado o irracional y que no ha sido contradicho por prueba alguna aportada por el recurrente.

No obstante, procede modificar el cómputo total de las dietas devengadas conforme a la rectificación que el propio perito Sr. Pedro Miguel , realizó en el acto del juicio al inicio de su declaración, al haber adicionado de forma expresa la suma de 262,87 € a la cantidad reconocida en su informe, por lo que debe rectificarse el hecho probado únicamente para hacer constar la suma de 7.292,55 € como dietas devengadas en el periodo reclamado.

Y en cuanto a las horas de presencia, en relación con las horas que se atribuyen a los periodos de estancia en el transbordador, no se indica en la modificación propuesta el total de horas que se propone, y si bien se concretan en el recurso en 84,37 horas, no se deducen las mismas del contenido del folio 393 reseñado, en el que al margen de incluir transbordos del día 31 de marzo que quedan fuera del periodo reclamado, no se concretan las horas que corresponden a cada día, resultando las mismas contradictorias con el inicio y finalización de cada jornada conforme al listado aportado en el propio informe pericial de dicha parte.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS-

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 34 del ET, 21 y 25 del Convenio Colectivo de Transportes, 10 del Real Decreto 1561/1995, 19 del Acuerdo General de Transporte de Mercancías por Carretera y de la jurisprudencia recaída al efecto, en concreto la STS de 19.7.2010, al considerar en cuanto a las dietas, que no se ha acreditado, salvo en fines de semana, que el recurrente prestara servicios en Granada en los días indicados en el informe pericial de la empresa, y en cuanto a las horas de presencia, que han de incluirse en las mismas los tiempos de transbordo, pese a no haber sido marcado por el conductor en el tacógrafo como tiempo de disponibilidad.

1) En relación con las dietas, el II Acuerdo para las empresas de Transporte de Mercancías por Carretera (BOE nº 76 de 29-03-2012), establece en su artículo 38: '1. La dieta es un concepto extrasalarial de naturaleza indemnizatoria o compensatoria, y de carácter irregular, que tiene como finalidad el resarcimiento o compensación de los gastos de manutención y/o alojamiento del trabajador, ocasionados como consecuencia de un desplazamiento.

Tendrá derecho a percibir dieta, el personal que por causa del servicio se vea obligado a almorzar, cenar o pernoctar y desayunar fuera de la localidad de su domicilio y de la de prestación habitual de su servicio. Las empresas, a menos que en convenio colectivo se disponga lo contrario, quedarán exoneradas de la obligación de pagar la parte correspondiente a la pernoctación si facilitaran a los trabajadores alojamiento; tampoco almuerzo y/o cena si la manutención del trabajador desplazado no supusiera costo para el mismo por realizarse a cargo de la empresa.

2. Los convenios colectivos de ámbito inferior podrán fijar las circunstancias concretas que darán derecho al percibo de dietas. Salvo que los convenios colectivos dispongan otra cosa, el almuerzo representará un 35 por 100 del importe de la dieta; la cena un 25 por 100; la pernoctación un 30 por 100; y el desayuno un 10 por 100.' Por su parte, el artículo 21 del Convenio Colectivo Provincial de Granada, establece que: 'Por lo que se referiré a las dietas, se establece durante la vigencia de este convenio el abono por tal concepto, la cantidad de 39'71€ para los desplazamientos dentro del territorio nacional, y la cantidad de 70 € en los desplazamientos al extranjero, distribuidos de la siguiente forma: El almuerzo representará el 35% del importe de la dieta, la cena el 25%, la pernoctación el 30% y el desayuno el 10%.

Dará derecho al percibo de dieta completa la realización de un servicio que obligue al productor a comer, cenar y pernoctar fuera de su residencia habitual.

Se percibirá la parte de dieta correspondiente a la comida cuando el servicio obligue a efectuar esta fuera de la residencia habitual, y en todo caso cuando la salida del servicio sea antes de las 12,00 h, y la llegada después de las14,00 h. No procederá en horario de jornada continua con salida a las 15,00 horas.

La parte de dieta correspondiente a la cena se percibirá cuando el servicio obligue a efectuarla fuera de la residencia habitual, y en todo caso cuando el productor salga de servicio antes de las 20,00 h, y regreso después de las 22,00 h. No procederá en horario de jornada continua con salida a las 23,00 horas.

La parte de dieta correspondiente a la pernoctación se percibirá cuando el servicio realizado obligue a pernoctar y desayunar fuera de la residencia habitual y en todo caso cuando la llegada del servicio se efectúe después de las 0,00 h.'.

Pues bien, de conformidad con los principios de distribución de la carga de la prueba, así recogidos entre otros en el artículo 217 LEC, la parte que reclama debe acreditar el concepto, periodo y cuantía reclamada, como hecho constitutivo de su pretensión.

Por el contrario, partiendo del inalterado relato de hechos probados, no puede acogerse un importe de dietas superior al reconocido en el informe pericial de la empresa, salvo la modificación efectuada en el acto del juicio, habida cuenta que frente a la interpretación efectuada por el perito contrario respecto de la indicación geográfica 'Andalucía', con base en los partes de trabajo, el recurrente no ha aportado documentación alguna que contradiga la misma, como podrían ser las facturas de los lugares de pernoctación o de las comidas efectuadas, por lo que en suma, debe acogerse la valoración probatoria efectuada en la sentencia impugnada con base en el citado informe pericial.

2) En cuanto a las horas de presencia o disponibilidad, el artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, establece que 'para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia'.

Asimismo, en su artículo 10.4 y en relación con los tiempos de transbordo, se dispone que 'Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren'.

Por su parte, el artículo 28.3e) del citado Acuerdo Nacional de Transporte, establece que: 'Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los periodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren tendrán la consideración de tiempo de presencia, siempre que se conozca de antemano la existencia y duración previsible del viaje. De acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Reglamento (CE) 561/2006, y sin perjuicio del devengo de las dietas que en su caso correspondan, el conductor deberá tener acceso a una cama o litera durante su periodo de descanso diario, que podrá interrumpirse dos veces como máximo para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora.' Por último, debe aludirse al Reglamento CEE 3281/85 del Consejo, reseñado en el escrito de impugnación, relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera, en cuyo artículo 15.3.b) se establece que los conductores accionara#n los dispositivos de conmutacio#n que permitan registrar por separado y de modo diferenciado, entre otros, los peri#odos de tiempo de espera, es decir, durante los cuales los conductores no esta#n obligados a permanecer en su puesto de trabajo, excepto para responder a posibles llamadas con objeto de emprender o de reemprender la conduccio#n o de realizar otros trabajos.

Pues bien, una interpretación conjunta de tales normas conduce a considerar que no todo periodo de transbordo del vehículo puede considerarse como tiempo de presencia o disponibilidad, por cuanto tanto el citado Acuerdo Nacional como el Real Decreto de jornadas especiales atribuyen dicha consideración a los transbordos 'salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso', debiendo acudirse por tanto en cada caso concreto, para dilucidar el carácter de tales periodos, a la propia indicación efectuada por el conductor en su tacógrafo en atención a la existencia o no de una efectiva disponibilidad que deba respetar en función de las circunstancias del transporte o de las instrucciones de la empresa.

En el caso de autos, contrariamente a lo expuesto por el recurrente y en atención a los hechos probados, únicamente constan como horas de presencia las 0,56 expresamente consignadas por el trabajador en el mes de agosto de 2014, sin que por el contrario, los tiempos de transbordo, por otra parte no concretados como se expuso en sede de revisión fáctica, puedan considerarse de forma automática como tiempo de presencia.

En la línea de lo expuesto, esta Sala, en su sentencia de 21/10/2015 reseñada en el recurso, ya afirmó que 'Es cierto que el art. 25.4 del Convenio establece como horas de presencia, 'comidas en ruta y todo aquel tiempo que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa . Ahora bien, debe recordarse que las horas de presencia consignadas, son aquellas que fueron seleccionadas por el propio trabajador, sin que exista otro medio para conocer el montante de las mismas'.

Por todo ello, no habiendo resultado acreditado un importe superior de dietas o de horas de presencia a las reconocidas en la sentencia, a excepción del incremento de las primeras realizado por el perito de la empresa en el acto del juicio, procede estimar parciamente el recurso con el único objeto de precisar el importe de las dietas debidas en la cantidad de 7.292,55 €, por lo que la suma total adeudada se concreta en 2.708,83 €.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Luis contra la sentencia dictada el día 29.5.2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada , en los autos seguidos a su instancia contra LANJATRANS SL , en reclamación de cantidad , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución en cuanto a la suma a cuyo pago se condena a la empresa demandada, que se concreta en 2.708,83 €, más el interés de demora legalmente previsto.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.