Sentencia SOCIAL Nº 766/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1737/2019 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00766/2020

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2018 0001398

Equipo/usuario: JAC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001737 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000694 /2018

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Torcuato

ABOGADO/A:MARIA CATHERINE RODRIGUEZ CAGIGAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA 766/20

En OVIEDO, a veintiocho de abril de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001737/2019, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia número 171/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000694/2018, seguidos a instancia de Torcuato frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma SraDª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Don Torcuato presentó demanda en solicitud de reconocimiento del derecho a prestaciones por desempleo contributivo, con efectos desde el 21/9/2018, por un periodo de 120 días y en el importe correspondiente a las bases de cotización de los últimos 180 días cotizados, con condena de la parte demandada, el Instituto Social de la Marina, a pasar por ello y al abono de la prestación.

SEGUNDO.-La demanda dio lugar al procedimiento de seguridad social nº 694/2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, que terminó en sentencia nº 171/2019 de 26/4/2019, cuyo relato de hechos probados tiene este tenor:

1º) D. Torcuato vino prestando servicios como estibador en el puerto de Avilés, formando parte de la lista que a tal efecto existe para acudir a los llamamientos diarios que en el puerto se realizan. El sistema establecido es el nombramiento en primer lugar de estibadores a través de los que forman el personal fijo de lo que anteriormente fue la empresa estatal de estiba, cuya finalidad era proporcionar trabajadores a las estibadoras, y una vez que no existen más estibadores fijos, se acude a la lista existente de estibadores discontinuos entre los que se encuentra D. Torcuato. Cada día que es llamado a trabajar se tramita su alta en la Seguridad Social y ese día se le abonan las retribuciones correspondientes a ese día, así como la parte proporcional de descansos, pagas extraordinarias y vacaciones (hecho 1º de la demanda).

2º) D. Torcuato fue llamado a trabajar y cotizó al Régimen Especial del Mar del Instituto Social de la Marina como trabajador portuario 255 jornadas (folios 34-39).

3º) D. Torcuato solicitó prestación por desempleo. Por resolución del Instituto Social de la Marina de 24-9-2018 se rechazó. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

TERCERO.-La sentencia estima la demanda y declara el derecho del demandante a percibir la prestación por desempleo en su nivel contributivo, con efectos del 21/9/2918, por un periodo de 120 días y conforme a las bases de cotización de los últimos 180 días cotizados. Condena a la demandada a estar y pasar por esa declaración y al abono de la prestación.

CUARTO.-El Instituto Social de la Marina anunció recurso de suplicación frente a la sentencia. Al tiempo certificaba que iniciaba el abono de la prestación al demandante y que lo mantendría durante la tramitación del recurso.

Una vez formalizado el recurso, se dio traslado al demandante como parte recurrida, que lo impugnó en tiempo y forma, sin alegaciones en contra de la recurrente.

QUINTO.-Remitidos los autos el 27/6/2019, se recibieron en la Sala de lo Social del TSJ del Principado de Asturias, se formalizó el rollo de recurso de suplicación con el número 1737/2019 y se procedió al correspondiente reparto, que por turno recayó en la Sección 3ª, siendo Magistrado Ponente don Jesús María Martin Morillo.

Se señaló el 28 de noviembre para deliberación y fallo, señalamiento que se dejó sin efectos por providencia de 20/1/2020, que convoca Pleno para deliberar y votar el asunto el 6 de febrero.

SEXTO.-El Pleno quedó formado por los Magistrados Jorge González Rodríguez, Carmen Hilda González González, Francisco José de Prado Fernández, Paloma Gutiérrez Campos, María Paz Fernández Fernández, Catalina Ordoñez Díaz, María Vidau Argüelles, María Cristina García Fernández, José Luis Niño Romero, Jesús María Martín Morillo y Laura García-Monge Pizarro.

SEPTIMO.-Deliberado y votado el asunto, el Magistrado Ponente mostró disconformidad con el voto de la mayoría, declinó redactar la resolución y anunció que la sustituirá por un voto particular.

Se encomendó la redacción a la Magistrada doña Catalina Ordóñez Díaz.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-A través del recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada Instituto Social de la Marina (ISM), se somete a consideración de la Sala el error de la sentencia de instancia en la apreciación de los hechos probados y en la aplicación del derecho sustantivo. Se trata de decidir sobre el derecho del trabajador a prestaciones por desempleo contributivo, sobre los días de devengo y el importe de la base reguladora. La cuestión está circunscrita a un ámbito concreto de actividad, el trabajo discontinuo de los estibadores portuarios, que reciben llamamiento diario al trabajo, causan alta/baja en la TGSS el día efectivo de trabajo, reciben retribución y cotizan por lo correspondiente a cada día de trabajo además de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de los descansos, festivos y vacaciones.

A través de recurso el ISM solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra que le absuelva de las pretensiones de la demanda y, en último extremo, como petición subsidiaria, se fije la base reguladora de la prestación por desempleo en 75,54€.

Al amparo del artículo 193 b) LRJS pretende incluir en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia un ordinal cuarto, que diga ' la base reguladora de la prestación por desempleo asciende a 75,54€'.Como soporte de la revisión remite a una hoja de cálculo obrante al folio 23 de las actuaciones. Sostiene que el añadido es trascendente para decidir sobre la cuantía de la prestación, como más adelante expondrá.

La parte recurrida impugna este motivo de recurso y argumenta en contra que el soporte de la revisión es un mero documento elaborado ex profeso por la recurrente a partir de las bases de cotización de los últimos 112 días cotizados, no de los 180 días a que se atiene la sentencia. Remite a anteriores pronunciamientos de esta Sala sobre cuestiones coincidentes con la actual y rechaza la fórmula de cálculo que pretende aplicar el ISM.

En el folio 23 de las actuaciones encontramos un simple escrito carente de firma, que lleva por título ' cálculo base reguladora desempleo', referida al demandante. Toma los meses de noviembre y diciembre de 2017, por 5 y 6 días cotizados respectivamente, los meses de enero a septiembre de 2018 por 19, 12, 10, 8, 13, 9, 10, 17 y 3 días cotizados, con las correlativas bases de cotización por contingencias profesionales, distintas cada mes. De ese modo suma 112 días cotizados y 13.597,43€ como suma de las bases de cotización. Divide la suma de las bases de cotización entre 180 y obtiene el resultado de 75,54€. El escrito incorpora una 'nota aclaratoria' que dice 'de prosperar la demanda, se aclara que el cálculo de la base reguladora de la prestación contributiva, y dado que el artículo 270 TRLGSS se remite a los últimos ciento ochenta días del periodo a que se refiere el apartado 1 del artículo 269 del TRLGSS, se empleara el mismo sistema de cálculo que para la ocupación cotizada y, por tanto, el número de días cotizados se determinará con aplicación del coeficiente 1.61, por ello el periodo de 180 días no se compondrá de 180 días de trabajo, sino de 111,80 días (112) de trabajo efectivo, dividiendo la suma de las bases de cotización de dicho periodo entre los 180 días a los que en realidad abarca la cotización efectuada'.

La sentencia de instancia no cuantifica el importe de la base reguladora de la prestación. Se limita a reproducir la fórmula del artículo 270.1 de la LGSS, que dice así ' la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos ciento ochenta días del periodo a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior'.En artículo 269 al que se remite el anterior señala que ' la duración de la prestación por desempleo estará en función de los periodos de ocupación cotizada en los seis meses anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la escala siguiente: Desde 360 hasta 539 (días) de periodo de cotización à 120 (días) de periodo de prestación',y continúa la escala en franjas sucesivas con una proporción 3 a 1 hasta un máximo de 720 días de prestación a partir de los 2.160 días de cotización.

En el motivo de recurso basado en censura jurídica por infracción del artículo 270 LGSS el ISM incide sobre este elemento de indudable valor jurídico, que no procede incorporar al relato de hechos probados, pues no cuenta con el soporte probatorio adecuado al efecto y, además, el añadido predeterminaría el fallo.

SEGUNDO.-En el motivo de recurso basado en censura jurídica ( artículo 193 c LRJS) la recurrente atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 269 y 270 LGSS.

En la impugnación del recurso la actora trae a colación las sentencias de esta Sala dictadas sobre idéntica cuestión, a partir de SSTS dictadas en 2008, 2009 y 2010.

En el examen del artículo 269 LGSS, después de transcribir el fallo de la sentencia, el ISM argumenta en términos que ni se corresponden con lo estimado en la sentencia ni resultan coherentes con la posición de recurrente.

La sentencia declara probado que el demandante, incluido en la lista de estibadores discontinuos que reciben llamamientos diarios para acudir al puerto de Avilés una vez se agota el llamamiento a los estibadores fijos de la empresa de estiba, ve cómo cada día de llamamiento causa alta en la Seguridad Social y por ese día le abonan la retribución del día, la parte proporcional de las pagas extraordinarias, la de los descansos y vacaciones. Siguiendo ese sistema de trabajo recibió llamadas a trabajar y cotizó en el Régimen Especial del Mar como trabajador portuario 255 jornadas. La sentencia identifica la prueba de ese hecho en los folios 34 a 39, que es informe de vida laboral en la TGSS, donde encontramos altas/bajas sucesivas, cada una de un día, desde el 19/8/2014 hasta el 21/9/2019, a cargo de Empresas de Trabajo Temporal, con resultado de 255 días de alta en ese periodo. Solicitó prestaciones por desempleo y el ISM denegó la prestación en resolución de 24/9/2018.

Partiendo de esos hechos la sentencia aplica a los 255 de trabajo el coeficiente multiplicador 1.61 y de ese modo obtiene 410 días de periodo de cotización a efectos de acceso a la prestación y 120 días de periodo de prestación, cifras que se corresponden con el primer tramo de cotización y de periodo de prestación de la escala del artículo 269 LGSS. Explica la tesis estimatoria en la doctrina del TS recogida en la sentencia de 12/5/2010 -rcud 3949/2009.

En este primer apartado del recurso en censura jurídica el ISM dice ' la sentencia recurrida reconoció al actor el derecho a percibir la prestación por desempleo contributivo por un periodo de 180 días en virtud de que, tratándose de un estibador eventual, cada día de cotización debe multiplicarse por el índice 1,61, toda vez que incluye la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones'.Fácilmente se colige el error de la recurrente al cifrar en 180 los días de prestación reconocidos, pues la sentencia fija el periodo de prestación en solo 120 días. Pero al error sigue un argumento incongruente como este ' esta parte discrepa de dicha interpretación por entender que el artículo 269 de la LGSS establece que la duración de la prestación de desempleo dependerá del número de días de ocupación cotizada, por lo que deben tomarse en cuenta los días trabajados, como hizo el ISM en vía administrativa, y no los días teóricos cotizados como establece la sentencia recurrida. Por tanto, los días de prestación por desempleo que le corresponderían al actor serian 180'.El ISM rechaza la fórmula de días de ocupación cotizada, no considera correcto aplicar el coeficiente multiplicador 1.61, y ello, de resultar aceptado, daría lugar a la revocación de la sentencia, pues el demandante ni siquiera reuniría el periodo mínimo de cotización para acceder a la prestación, que la norma establece en 360 días; con todo, termina su argumento señalando que al demandante le corresponden días de prestación, no solo los 120 que reconoce la sentencia, sino 60 días más. La fundamentación del recurso carece de consistencia y solo por ese defecto no podría resultar estimado. Ahora bien, como quiera que el ISM pone de manifiesto que no acepta el criterio de días de ocupación cotizada para determinar el periodo de cotización y, en consecuencia, rechaza la aplicación de aquel coeficiente multiplicador, resulta conveniente dar respuesta a este motivo de recurso, al margen del error material en que incurre el ISM al fijar en 180 los días de prestación reconocida y al reconocer, a la postre, que esa es la prestación que correspondería al demandante.

La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión y, las tres Secciones han dictado sentencias que interpretan el articulo 269 LGSS del texto refundido del año 2015 (antes fue artículo 210 en la LGSS de 1994) en el mismo sentido de la sentencia ahora recurrida. En una de las sentencias dictadas se hace referencia al criterio que mantiene el ISM, lo recordamos aquí porque resulta por completo opuesto al que el mismo ISM esgrime ahora. Se trata de la sentencia de 5/2/2018 -rs 2774/2018, que desestima el recurso del ISM frente a sentencia que, aplicando el coeficiente multiplicador 1.61, reconoce al demandante (estibador portuario) el derecho al subsidio de desempleo para mayores de 55 años, cuando de otro modo no reuniría el periodo genérico de 15 años de cotización. En aquel recurso el ISM argumentaba que la aplicación de ese coeficiente al estibador portuario resultaba válida para la prestación por desempleo cuyo periodo de carencia fija el artículo 269 LGSS por días, no así para el subsidio asistencial para mayores de 55 años. En el recurso que nos ocupa, contradiciéndose a sí mismo, el ISM descarta que proceda aplicar el coeficiente multiplicador en el artículo 269 LGSS.

Desde la sentencia de 11/4/2014 -rs 655/2014, todas las sentencias de esta Sala (14/12/2017 - rs 2587/17, de 19-6-2018 - rs 893/18, de 5/2/2019 - rs 2774/18, de 12/3/2019 - rrss 2 y 3/19, y de 28/5/2019 -rs 376/19) se han pronunciado de manera coincidente con la recurrida sobre cómo aplicar el artículo 269 LGSS a los estibadores discontinuos y siempre al resolver los recursos de suplicación interpuestos por el ISM. Algunas solo se pronunciaron acerca del acceso a la prestación y a la duración de la misma, otras también resolvieron sobre el importe de la base reguladora, en función de que el ISM denunciara la vulneración del artículo 269 o también la del artículo 270 LGSS como en este caso. En todas se interpretaron esos preceptos en el sentido de la sentencia ahora recurrida. Resuelven la cuestión y desestiman la tesis del ISM, apelando incluso a razones de seguridad jurídica, a falta de elementos que diferencien las distintas situaciones de hecho planteadas y de modificación de los presupuestos legales y jurisprudenciales tenidos en cuenta. Todas acatan el criterio que adoptó el TS de aplicar por analogía a los estibadores portuarios discontinuos la Orden de 30/5/1991.

Los estibadores portuarios están incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo pesquero (artículo 3 h). La Ley reconoce a los trabajadores por cuenta ajena incluidos en ese Régimen Especial prestaciones por desempleo, en los mismos términos y condiciones y con los mismos requisitos que en el Régimen General, sin perjuicio de las disposiciones específicas que puedan aprobarse con motivo de las peculiaridades del trabajo en el mar ( artículo 14). Así pues, al colectivo reseñado resulta de aplicación el artículo 269 LGSS, cuya literalidad se corresponde con el artículo 210 LGSS 1994.

En la aplicación del artículo 210.1 LGSS 1994 (actual 269) sobre duración de la prestación por desempleo, el TS en sentencias de 4/11/2008 rcud 2452/2007, de 17/12/2009 - rcud 1595/2009, de 22/4/2010 - rcud 2686/2009 y de 12/5/2010 - rcud 3940/2009 traslada a los estibadores discontinuos la propia doctrina que había plasmado en las sentencias de 13/5/2002 -rcud 3687/2001 y de 14/6/2002 -rcud 4118/2001 al aplicar el artículo 6 de la Orden de 31/5/1991 a los trabajadores que de manera intermitente o cíclica prestan servicios por cuenta de empresas que se dedican a la manipulación, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y a la fabricación de conservas vegetales. La Orden regula los sistemas especiales de frutas y hortalizas e industrias de conservas vegetales dentro del Régimen General de Seguridad Social.

El artículo 6 de la Orden de 30/5/1991 dispone que ' a efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras de prestaciones y de períodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizado. A dicho fin, cada día de trabajo se considerará como 1.33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral, de lunes a sábado, y como 1.61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes'.

En sentencias de 13-5-2002 -rcud 3687/2001 y de 14-6-2002 -rcud 4118/2001 el TS, atendiendo a la letra de aquel artículo 6 de la Orden del año 1991, señaló que para determinar la duración de la prestación por desempleo, que el artículo 210.1 LGSS identifica «en función de los períodos de ocupación cotizada», no solo se han de computar los días efectivamente trabajados, también resultan computables aquellos otros (descanso semanal, festivos no recuperables y vacaciones) en los que no se realizó trabajo efectivo, pero por los que se ha cotizado, 'l a expresión «períodos de ocupación cotizada» que emplea el tan citado art. 210.1 de la LGSS no puede interpretarse en un sentido tan restrictivo que resulte equivalente a días efectivamente trabajados, por cuanto, respecto de los trabajadores fijos discontinuos a los que se refiere la Orden reiteradamente invocada, el art. 6 de ésta considera como cotizado, por cada día de trabajo real y efectivo, 1,33 días o 1,61 días, según que la jornada se desarrolle, respectivamente, de lunes a sábado o de lunes a viernes, y ello es así porque a los días de descanso -por los que también se cotiza- dan derecho los días efectivamente trabajados. Prueba de ello es que, si se multiplican los 275 días al año que puede trabajar, como máximo, un operario fijo (resultantes de restar de los 365 días naturales del año 52 domingos, 12 festivos y 26 días de período vacacional, ya que los 4 domingos de este período están incluidos en los 52 antes expresados) por el coeficiente 1,33, se obtiene como resultado precisamente los 365 días antes señalados, y no hay razón alguna para no computar, tanto a efectos de carencia para alcanzar derecho a la prestación como a efectos de ser tenidos en cuenta para determinar la duración de aquélla, esos días, pues por ellos se ha cotizado'.

En aquella sentencia de 12/5/2010 el TS, en referencia directa al estibador portuario discontinuo, al que aplica por analogía el artículo 6 de la Orden de 1991, recuerda que ' el trabajador fijo discontinuo puede llegar a trabajar en determinadas épocas del año como un trabajador fijo -incluso más- y cuando así sucede tiene más días cotizados que los naturales del mes, lo que no puede ser un obstáculo para computar todas las cotizaciones porque en ellas va incluida la parte proporcional de las vacaciones que los fijos discontinuos normalmente no disfrutan y por las que los fijos cotizan en el mes de su disfrute, de suerte que no existe diferencia en cómputo anual'y añade que ' si el salario diario cobrado por el estibador portuario, cinco días a la semana, incluye la parte proporcional del salario del sábado y del domingo de esa semana y la parte proporcional del salario de los días festivos y de las vacaciones, resulta que la cotización por el salario de ese día, también, incluye la de los días que se le pagan prorrateados, lo que supone que cotiza por ellos, razón por la que los mismos se deben computar para calcular el periodo de ocupación cotizada que acredita'.

En la sentencia de instancia la respuesta judicial a la demanda se adecua a esas previsiones, interpretaciones y resoluciones; en ello no hay infracción del artículo 269 LGSS.

TERCERO.-Un segundo apartado del motivo de recurso en censura jurídica recoge la denuncia del ISM sobre infracción del artículo 270 LGSS, una infracción que pone en relación con la anteriormente analizada. Una vez más el ISM afirma que la sentencia de instancia condena a esta entidad a abonar al actor prestaciones por desempleo por un periodo de 180 días y conforme a las bases de cotización de los últimos 180 días cotizados. La cifra solo es correcta en la referencia a la bases de cotización.

En este apartado el ISM plantea un problema técnico en el cálculo de la base reguladora de la prestación. Entiende que la base no puede ser la de los 180 días anteriores a la situación de desempleo, sino la de los 111,80 días (112 redondeando), puesto que cada uno de los 180 días, según el cálculo efectuado a efectos del artículo 269.1 LGSS, incluye la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones, de modo que los 180 últimos días representan en realidad 289,8 días y se incurre en un doble cómputo de la parte proporcional correspondiente a festivos, sábados, domingos y vacaciones; esto es, el ISM quiere sustituir días cotizados (180) por días trabajados (112) a la hora de tomar las bases de cotización de las que extrae una suma a la que después aplica 180 días como divisor para hallar el promedio del que resulta la base reguladora de la prestación. En apoyo de este criterio argumenta que el artículo 270 (base reguladora) se remite al 269 (duración de la prestación) para determinar el cálculo de la base reguladora. Añade que mediante este sistema de cálculo no se contraviene el tenor del artículo 270.1 LGSS, en la medida en que 112 días de trabajo equivalen a 180 días de cotización.

En todas las sentencias dictadas la Sala mantiene la literalidad del artículo 270.1 LGSS y la base reguladora será la que resulte del promedio de las bases de cotización de los últimos 180 días de cotización. Tal y como señala el ISM el artículo 270 remite al 269 y en este se está a periodo de "ocupación cotizada" en los últimos seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar. En la jurisprudencia analizada el periodo de ocupación cotizada incluye la parte correspondiente a días que no lo son de trabajo efectivo pero si de cotización real por festivos, descansos y vacaciones. Ello sirve a efectos de periodo de carencia y de periodo de prestación tal y como ha señalado el TS, pero también a efectos de cálculo de la base reguladora. Al tiempo de computar los últimos 180 días del periodo de ocupación cotizada se está al simple cómputo 180 días naturales de calendario, en lo que el artículo 270 LGSS fija como una correspondencia numérica entre las dos cifras a utilizar para hallar el promedio, la suma de las bases de cotización de los 180 últimos días dividida entre 180 para obtener el promedio. El artículo 6 de la Orden de 30/5/1991 prevé la aplicación de los coeficientes multiplicadores a efectos -entre otros- de cómputo 'de los periodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras de prestaciones'.

La introducción de un nuevo elemento de cálculo como el señalado por el ISM reduce el importe de la base reguladora y restringe la prestación del trabajador discontinuo que, o bien no accede a la prestación o accede por un periodo disminuido precisamente por razón del régimen discontinuo en que se ve obligado a prestar sus servicios laborales, o asume, en definitiva, un importe inferior al que obtendría de haber prestado el servicio de forma regular o continua. En este punto reproducimos argumento del TS en la sentencia de 16/6/2010 -rcud 3774/2009 sobre pretensión del INSS de recalcular el importe del complemento de gran invalidez para evitar lo que esa entidad gestora considera doble cómputo de las pagas extraordinarias incluidas en las bases de cotización para un complemento que se abona a razón de catorce mensualidades año: " conviene también señalar, que en nuestras recientes sentencias de 17 de enero de 2009, 13 de julio de 2009 y 17 de julio de 2009 (rec. 1354/2008 y 4109/2008 ), al tratar -como aquí acontece- de un supuesto de prestación de seguridad social, ya recordábamos la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo evocada en su Sentencia de 27 de diciembre de 1988 , con cita de la sentencia de 3 de junio de 1.975 -dictada en interés de Ley-, conforme a la cual, 'es imperativo que las normas de la Seguridad Social, en cuanto partícipes del mejoramiento y progreso constitutivo de la Justicia como fundamento de todo Derecho, deben interpretarse de forma y modo que su aplicación no frene su dinamismo progresivo, acorde con las garantías de asistencia y prestaciones sociales que postula la Constitución, en cuanto inherentes al Estado Social y de Derecho'; doctrina ésta, contraria a una interpretación de carácter restrictivo como la que mantiene la sentencia recurrida".

No se aprecia infracción normativa en la sentencia recurrida al fijar la base reguladora conforme a la literalidad del artículo 270.1 LGSS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA frente a la sentencia dictada en el procedimiento 694/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Avilés, que confirmamos en todos los pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.

Voto

que formula el Magistrado Don Jesús Mª Martin Morillo a la sentencia de sala general de fecha 10 de marzo de 2020 (recurso 1.737/2019), al que se adhieren, formulándolo conjuntamente, los Magistrados Doña María Vidau Arguelles Doña María Cristina García Fernández, Don José Luis Niño Romero y Doña Laura García- Monge Pizarro.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulamos voto particular a la sentencia dictada en Sala General en fecha 10 de marzo de 2020 (recurso de suplicación 1.737/2019), para sostener la posición que mantuvimos en la deliberación, favorable a la estimación de la pretensión subsidiaria del recurso formulado por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, que instaba la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés de 26 de Abril de 2019, autos núm. 694/18, y la confirmación de la resolución administrativa del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA de fecha 24/09/2018 que había denegado el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo a D. Torcuato por no acreditar 360 días cotizados al menos a un régimen de la Seguridad Social que proteja la contingencia por desempleo.

El voto particular se funda en las siguientes consideraciones:

I.- CIRCUNSTANCIAS CONCRETAS DEL LITIGIO OBJETO DE ANÁLISIS

Con carácter previo, cabe destacar las siguientes circunstancias:

a) El actor, que ha venido prestando sus servicios laborales como estibador en el puerto de Avilés por cuenta de las empresas de trabajo temporal RANDSTAD EMPLEO SA ETT y ADECCO T.T. ETT, acumula entre el 9 de noviembre de 2012 y el 21 de septiembre de 2018 un total de 252 (por error en la sentencia de instancia se indican 255) días cotizados a la Seguridad Social desde su última prestación por desempleo.

b) Instado por el trabajador el reconocimiento de las prestaciones por desempleo de nivel contributivo el 21/09/2018, por resolución de la Entidad Gestora de fecha 24/09/2018 se le denegó la prestación por no acreditar 360 días cotizados al menos desde el nacimiento del último derecho a las prestaciones por desempleo y en atención a que el Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, no menciona ninguna peculiaridad en relación con la protección por desempleo para este colectivo de trabajadores y, por tanto, son aplicables los Arts. 266.b) y 269 del TRLGSS.

De forma subsidiaria y de estimarse aplicable al caso la OM de 30 de mayo de 1991, por la que se da nueva regulación a los Sistemas Especiales de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales, considera que, a efectos del cálculo de la base reguladora, debe emplearse el mismo sistema que para el cálculo del periodo de ocupación cotizada, supuesto en el que el número de días de ocupación cotizada se determina con aplicación del coeficiente de 1,61 por cada día efectivo de trabajo. Conforme a ello la base reguladora se obtendrá aplicando a los últimos 112 días de trabajo efectivo el coeficiente del 1,61, dividiendo el resultado por 180, lo que representaría una base reguladora diaria de 75,54 euros.

c) En la sentencia ahora impugnada, el Juzgado de lo social núm. 1 de Avilés después de establecer en el primero de los ordinales que D. Torcuato se halla encuadrado en la lista de estibadores discontinuos, y que cada día que es llamado a trabajar se le abona no solamente la remuneración correspondiente a ese día sino también la parte proporcional de descansos, pagas extraordinarias y vacaciones, considera que es de aplicación al caso la doctrina recogida en la STS de 12/05/2010 (núm. 3.840/09) y, en consecuencia, estima la demanda aplicando un coeficiente del 1,61 a los 255 días que se afirman cotizados, lo que suponen 410 días cotizados y el reconocimiento del derecho a percibir la prestación durante 120 días, a la par que determina que la base reguladora se calcule conforme los últimos 180 días cotizados.

d) La sentencia dictada por la Sala en el recurso de suplicación núm. 1.737/2019, después de descartar la revisión fáctica interesada por la Entidad Gestora, y de recordar que los estibados portuarios se hallan incluidos en el régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, advierte que la jurisprudencia ( SSTS de 4/11/2008, 17/12/2009 y 22/4 y 12/5/2010) había trasladado a los estibadores portuarios fijos-discontinuos la doctrina que ya había plasmado en relación con el Art. 6 de la Orden de 31/5/1991 en la STS de 13/5/2002 para los trabajadores fijos-discontinuos de la empresas dedicadas a las actividades de manipulación, envasado y comercialización de frutas y hortalizas, y concluye que la sentencia de instancia se adecua a estas previsiones y, consecuentemente, no aprecia la infracción del Art. 269 de la LGSS que se denunciaba en el motivo.

Ya en referencia a la fórmula del cálculo de la base reguladora de la prestación, sostiene que 'al tiempo de computar los últimos 180 días del periodo de ocupación cotizada se está al simple computo de 180 días de calendario' y que 'la introducción de un nuevo elemento de cálculo como hace el ISM restringe la prestación del trabajador discontinuo que, o bien no accede a la prestación o accede por un periodo disminuido precisamente en razón del régimen discontinuo, o asume, en definitiva, un importe inferior al que obtendría de haber prestado el servicio de forma regular y continua', por lo que tampoco en este aspecto se aprecia la infracción del Art. 270.1 de la LGSS.

II.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES.

Para una más adecuada comprensión de la cuestión objeto de debate parece oportuno realizar un breve inventario de los antecedentes legislativos y jurisprudenciales que atañen al asunto debatido.

1º) El Art. 6 de la OM de 30 de Mayo de 1991, por la que se da nueva regulación a los sistemas especiales de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales, dentro del régimen general de la Seguridad Social, relativo al cómputo de períodos de cotización a efectos del derecho a prestaciones, dispone:

'A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras y de períodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizado.

A dicho fin, cada día de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes'.

La STS de 13 de mayo de 2002 (Rec. 3.687/2001) vino a decir que el precepto reglamentario citado era compatible con el Art. 210 de la LGSS y que: 'la expresión 'períodos de ocupación cotizada' que emplea el tan citado art. 210.1 de la LGSS no puede interpretarse en un sentido tan restrictivo que resulte equivalente a días efectivamente trabajados, por cuanto, respecto de los trabajadores fijos discontinuos a los que se refiere la Orden reiteradamente invocada, el art. 6 de ésta considera como cotizado, por cada día de trabajo real y efectivo, 1,33 días o 1,61 días, según que la jornada se desarrolle, respectivamente, de lunes a sábado o de lunes a viernes, y ello es así porque a los días de descanso -por los que también se cotiza- dan derecho los días efectivamente trabajados'.Tesis que reitera la STS de 14-06-2002 (Rec. 4.118/2001)

2º) La STS 4 de noviembre de 2008 (Rec. 2.452/2007), no publicada, consideró que tal doctrina, así como la normativa que cita, era de aplicación a la relación laboral fija-discontinua de un estibador portuario afiliado al R.E. de Trabajadores del Mar en el Puerto de Villagarcía de Arosa, cual se deriva del artículo 4.1 del Código Civil, pues ' si el salario diario cobrado por el estibador portuario, cinco días a la semana, incluye la parte proporcional del salario del sábado y del domingo de esa semana y la parte proporcional del salario de los días festivos y de las vacaciones, resulta que la cotización por el salario de ese día, también, incluye la de los días que se le pagan prorrateados, lo que supone que cotiza por ellos, razón por la que los mismos se deben computar para calcular el periodo de ocupación cotizada que acredita'.Criterio que reiteran las SSTS de 17 de diciembre de 2009 (Rec. 1.595/2009) 22 de abril de 2010 (Rec. 2.686/2009) y 12 de mayo de 2010 (Rec. 3.940/2009).

3º) En la STJUE 11-12-014, recurso por incumplimiento, Comisión/España (C-576/13, no publicada), el Tribunal de Justicia declaró que la regulación de las Sociedades Estatales de Gestión de Estibadores Portuarios (SAGEP) incumplía el artículo 49 TFUE sobre libertad de establecimiento.

La adaptación a este pronunciamiento se produjo a través del RD Ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías. En virtud de dicha norma el contrato de trabajo de los trabajadores de estiba portuaria dejo de tener la consideración de relación laboral especial que les había atribuido la Disposición Adicional Primera de la ley 32/1984, de 2 de agosto, en relación con el Art. 2.1 h) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, precepto este último derogado expresamente por la Disposición derogatoria única del RD-Ley 8/2017, junto con los Arts. 142 a 155 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, destinados a regular las sociedades anónimas de Gestión de Estibadores Portuarios (SAGEP) y la relación laboral común y especial de los estibadores portuarios.

Determina en concreto su Art. 2.1 que 'la contratación de trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías es libre, previo cumplimiento de los requisitos establecidos que garanticen la profesionalidad de los trabajadores portuarios'.

La regulación fue completada por el RD-Ley 9/2019, de 29 de marzo, por el que se modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria. La norma consolida el marco de liberalización del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario, añadiendo un nuevo capítulo V a la ley 14/1994 destinado a regular las relaciones laborales en los Centros Portuarios de Empleo y los contratos de puesta a disposición de los trabajadores portuarios.

III.- MOTIVOS DE LA DISCREPANCIA

La discrepancia con la sentencia se ciñe a la fórmula de cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo del trabajador pues, aunque por razones distintas a las sustentadas por la Sala, también consideramos que a los periodos de ocupación cotizada de los trabajadores portuarios con relación laboral común y temporal les resulta de aplicación el coeficiente del 1,61 a efectos del cómputo del periodo de carencia.

La postura que sostengo se fundamenta en las siguientes consideraciones jurídicas, coincidentes con la propuesta que, como Ponente, hice al Pleno de la Sala:

PRIMERO.-1. Comparto plenamente el razonamiento de la sentencia de la mayoría sobre el motivo del recurso destinado a la revisión de los hechos probados.

2. Como ya se dijo, aunque por razones diversas a las sustentadas por la Sala, compartimos el pronunciamiento desestimatorio del primero de los motivos del recurso destinado a la censura jurídica. En este motivo la Letrada de la Administración de la Seguridad Social sostiene que, al no mencionar el RD-Ley 8/2017 ninguna particularidad en cuanto a la protección por desempleo, el colectivo de trabajadores portuarios se rige por lo dispuesto en los Arts. 266.b) y 269 de la LGSS, y no por la OM de 30 de mayo de 1991, que es norma especial para un colectivo distinto y especifico.

3. Mi discrepancia se limita, como se ha apuntado, a la fórmula de cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo del trabajador demandante.

SEGUNDO.-En cualquier caso y como quiera que el tercer motivo del recurso va íntimamente relacionado con el segundo, expondré brevemente las razones por las que considero que la respuesta a la pretensión principal de la Entidad Gestora debe ser de signo desestimatorio.

Considero que la calificación jurídica de la relación laboral del actor como de naturaleza fija discontinua, recogida en el ordinal primero de la sentencia de instancia y aceptada de forma acrítica por la sentencia de la Sala, ha de tenerse por no puesta (SSTS de 5 de mayo de 1988, 24 de septiembre de 1990 y 4 de abril de 1991, entre otras), una vez que el informe de vida laboral al que remite el segundo de los ordinales (folios 34 a 39) objetiva sin género de dudas que la prestación de servicios del actor durante el periodo considerado (19/8/2014 a 21/9/2018) lo ha sido por cuenta de dos empresas de trabajo temporal, lo que en principio descartaría la aplicación al caso de la doctrina recogida en la serie de sentencias sobre los estibadores portuarios fijos discontinuos del Puerto de Villagarcía de Arousa a la que más arriba se ha hecho mérito. Téngase en cuenta, además, que la Disposición Adicional séptima de la Ley 10/1994, 19 mayo, de medidas urgentes de fomento de la ocupación («B.O.E.» 23 mayo), suprimió los registros especiales de trabajadores portuarios, creados al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 2/1986, de 23 de mayo, y, en consecuencia, las referencias normativas a dichos registros recogida en los Arts. 11 y 22 del Real Decreto 371/1987, de 13 de marzo.

No obstante ello, debe recordarse, como hace la STS de 22 de abril de 2010 (Rec. 2.686/2009), que: '(...) cual se deriva del artícu lo 4.1 del Código Civil, deben aplicarse idénticas soluciones normativas y jurisprudenciales a los supuestos fácticos análogos en los que exista identidad de razón, como aquí ocurre. En efecto, si el salario diario cobrado por el estibador portuario, cinco días a la semana, incluye la parte proporcional del salario del sábado y del domingo de esa semana y la parte proporcional del salario de los días festivos y de las vacaciones, resulta que la cotización por el salario de ese día, también, incluye la de los días que se le pagan prorrateados, lo que supone que cotiza por ellos, razón por la que los mismos se deben computar para calcular el periodo de ocupación cotizada que acredita.

Sostiene la parte recurrida que no cabe la aplicación analógica de la Orden de 30 de mayo de 1991 a los trabajadores eventuales, sino sólo a los fijos-discontinuos, condición esta que no acredita el actor. Pero con independencia de la calificación del contrato y de que la sentencia recurrida considera que su naturaleza es de fijo-discontinuo, conviene recordar que, conforme a nuestra doctrina, la aplicación analógica procederá siempre que el salario diario incluya la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones, porque, aunque estos días no se trabaja, es lo cierto que el interesado los cobra y la empresa cotiza por ellos'.

La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva a considerar que también a los estibadores portuarios que mantienen una relación laboral común y temporal con una ETT, e incluso aquellos otros estibadores que han concertado un contrato de trabajo de duración determinada con un Centro Portuario de Empleo, les es de aplicación el coeficiente del 1,61 a los días efectivamente cotizados para determinar el periodo de ocupación cotizada que sirve de modulo para fijar la duración de la prestación de desempleo en su nivel contributivo.

Efectivamente, el Art. 20.3 de la Ley 14/1994, tras la reforma operada por el RD Ley 9/2019, significa expresamente que 'los contratos de trabajo de duración determinada que se suscriban por los centros portuarios de empleo se regirán por lo dispuesto en el capítulo III de esta ley', siendo así que el Art. 11.1 de la LETT, haciendo suyo el principio de igualdad de trato proclamado en el Art. 5.1 de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, establece la plena equiparación de los trabajadores en misión a las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto de trabajo, de suerte que, en materia retributiva, 'la remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones'.

Esto es, de modo análogo a lo establecido en el Art. 6 de la Orden de 31/5/1991, en cada turno de trabajo, se genera el derecho y se devenga la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y, por lo mismo, dichos periodos han de reputarse asimismo como teóricamente cotizados pues, por cada día de trabajo real y efectivo, se está cotizando en realidad 'por 1,33 días o 1,61 días, según que la jornada se desarrolle, respectivamente, de lunes a sábado o de lunes a viernes, y ello es así porque a los días de descanso dan derecho los días efectivamente trabajados' ( SSTS 13-5-02 y 14-6-02).

De otro modo se estaría contrariando el principio de igualdad de trato entre los trabajadores cedidos por las empresas de trabajo temporal y los trabajadores de las empresas usuarias, pues el computo de las partes proporcionales de los periodos de vacaciones, festivos no recuperables y del descanso semanal en el salario diario se hace en previsión de que no se produzca el disfrute del efectivo ejercicio de dichos derechos por un trabajador que, como en el caso de autos, se halla sujeto a contratos temporales de un turno de duración, y ello comporta, como más arriba se ha dicho, que también se esté cotizando por tales periodos, en atención a lo cual estos se deben computar para calcular el periodo de ocupación cotizada que acredita el trabajador a efectos de devengar las prestaciones por desempleo.

En suma y como razona la doctrina unificada ( STS de 14 de junio de 2002, Rec. 4.118/2001) '(...), el art. 6 considera como cotizado, por cada día de trabajo real y efectivo, 1,33 días o 1,61 días, según que la jornada se desarrolle, respectivamente, de lunes a sábado o de lunes a viernes, y ello es así porque a los días de descanso -por los que también se cotiza- dan derecho los días efectivamente trabajados. Prueba de ello es que, si se multiplican los 275 días al año que puede trabajar, como máximo, un operario fijo (resultantes de restar de los 365 días naturales del año 52 domingos, 12 festivos y 26 días de período vacacional, ya que los 4 domingos de este período están incluidos en los 52 antes expresados) por el coeficiente 1,33, se obtiene como resultado precisamente los 365 días antes señalados, y no hay razón alguna para no computar, tanto a efectos de carencia para alcanzar derecho a la prestación como a efectos de ser tenidos en cuenta para determinar la duración de aquélla, esos días, pues por ellos se ha cotizado'.

TERCERO.-Con todo, lo que este Voto Particular pretende es poner de relieve mi postura respecto de la respuesta dada al tercer motivo del recurso, destinado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social a denunciar la infracción del Art. 270 de la LGSS.

Considera que, si como señala la resolución de instancia, el periodo de ocupación cotizada es el resultado de aplicar una coeficiente multiplicador del 1,61 por cada día efectivamente trabajado, lo que no puede pretender el actor es que, a efectos del cálculo de la base reguladora de la prestación, se consideren los últimos 180 días de trabajo efectivo anteriores a la situación de desempleo puesto que dichos 180 días se corresponden con 289,8 días de ocupación cotizada, es decir, 180 días incrementados en un 0,61 por día al tener en cuenta la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones, parte proporcional por la que también se cotiza, de modo que si para reunir la carencia se sustituyen días trabajados por días cotizados, la misma regla debe aplicarse para calcular la base reguladora dado que el Art. 270.1 de la LGSS remite al Art. 269 para determinar el periodo de ocupación cotizada que ha computarse a efectos de conformar la base reguladora.

Criterio que se comparte por considerar que la interpretación que cabe hacer del precitado Art. 6 de la OM de 30 de mayo de 1991, cualquiera sea la perspectiva hermenéutica de la que se parta, sola o combinada con las otras, conduce a dicha solución.

A) Así por ejemplo, si partimos del método literal o gramatical, habrá que convenir que los términos empleados por el legislador son claros en el sentido de que tanto para el cómputo del periodo de carencia, como para calcular el importe de la base reguladora de la prestación ha de intervenir el coeficiente multiplicador del 1,61.

Dicho de otra manera, 'el sentido propio de sus palabras' a que se refiere el Art. 3.1 del Código civil nos indica que, para determinar la base reguladora, no se puede partir de 'los 180 días naturales de calendario' como se afirma en la sentencia de la Sala, y ello porque 'a cada día o porción de día efectivo de trabajado' (rectius, a cada turno o día natural de trabajo) se le ha de añadir la prorrata de las vacaciones y de los descansos no disfrutados correspondientes, prorrata que el caso de autos asciende al 0,61 y que evidentemente no tiene su concreción en unos determinados 'días naturales de calendario', sino que se concreta en el periodo de ocupación cotizada correspondiente.

Que no hay correspondencia entre días naturales de calendario y periodo de ocupación cotizada lo pone de relieve el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2002 cuando señala 'es cierto que el trabajador fijo discontinuo puede llegar a trabajar en algunos períodos del año, como consecuencia de necesidades impuestas por las fechas de recolección de los productos agrícolas, el mismo número de días -o incluso más- que un trabajador fijo, y que en tales ocasiones resulten más días cotizados que los naturales de un mes, pues 26 días de trabajo efectivo suponen para un fijo discontinuo 34 días de cotización; pero ello no es obstáculo para el cómputo de todas las cotizaciones, porque en ellas va incluida la parte proporcional de las vacaciones, que los fijos discontinuos no disfrutan normalmente'.

De tal clara dicción literal resulta cristalino, en suma, la obligación de aplicar el coeficiente multiplicador del 1,61 a los días efectivamente cotizados no solamente para determinar los periodos de ocupación cotizada sino también a la hora de ' fijar el importe de la base reguladora', porque así lo dice de forma taxativa el precepto analizado.

B) El método sistemático o contextual es otro de los que habitualmente emplea el Tribunal Supremo y, esencialmente, atiende al contexto en el que se halla inserta la norma a interpretar. En el supuesto de autos el contexto del Art. 6 de la OM de 30 de mayo de 1991 viene constituido por el Art. 270 de la LGSS que, al regular la base reguladora de la prestación, se remite al Art. 269 de la LGSS, relativo a los periodos de duración de la prestación en relación con los periodo de ocupación cotizadas.

El Art. 270 de la LGSS establece que 'La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos ciento ochenta días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior', y éste último precepto precisa que: 'la duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la siguiente escala ...'.

La Doctrina unificada en la materia aparece sintetizada en la STS de 15 de enero de 2019, (Rec. 3.279/2016) en los siguientes términos:

'a) La STS 1118/2016 de 27 de diciembre (rec. 3132/2015), con ocasión de contratos de trabajo a tiempo parcial, explica que las bases de la prestación por desempleo se fijan en función del promedio de lo cotizado en los últimos 180 días. Recordemos su tenor:

Procede determinar el importe la base reguladora de la prestación, en la forma que se desprende del art. 211.1 LGSS, esto es, obteniendo el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo 210.

b) La citada STS 43/2018 de 24 enero (rec. 1552/2017 ) acoge ese criterio y explicita las razones de ello:

El recurso debe prosperar porque así se deriva de una interpretación lógico sistemática de los artículos 211-1, párrafo primero, y 210.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social vigente al tiempo del hecho causante.

[...]

Ello sentado, supuesto que el legislador habla de plazos señalados por días, no cabe otra interpretación que la de que se refiere a días naturales, pues literalmente así lo expresa al decir que se computa 'el promedio' de la base por la que se haya cotizado 'los últimos 180 días', terminología que no permite excluir el cómputo de los días inhábiles porque lo que se computa es el 'promedio' de lo cotizado en los 'últimos 180 días' expresión con la que se determina el día inicial del cómputo de ese periodo de tiempo, sin que el brocardo 'in claris non fit interpretatio' permita otra solución, como el cómputo de las cotizaciones mensuales.

c) La STS 74/2018, de 30 enero (rec. 1492/2016) ha reiterado esa doctrina'.

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos comporta que los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1º del Art. 269 venga constituido por los últimos 112 días de trabajo efectivo incrementados en el porcentaje del 0,61 por día correspondiente a los descansos no disfrutados durante ese periodo pues, como se viene repitiendo, en la cotización diaria se incluye la parte proporcional de domingos, festivos y vacaciones no disfrutadas, y lo que no puede ser, por resultar contrario a la logica y a la razón de ser del precepto, es que para calcular el periodo de ocupación cotizada durante los 6 años anteriores al hechos causante, a que se refiere el expresado Art. 269.1 de la LGSS, a los días realmente trabajados y cotizados se les aplique el coeficiente multiplicador del 1,61, y después para el cálculo de la base reguladora se pretenda prescindir de dicho coeficiente, cuando en ambos supuestos la ley está hablando del mismo periodo de ocupación cotizada.

En otras palabras y conforme al clásico brocardo ' ubi eadem est ratio eadem juris disposit teiosse debet',si para reunir el periodo de carencia necesario para lucrar la prestación el actor preciso aplicar a los 252 días realmente trabajados en los últimos 6 años el coeficiente multiplicador del 1,61 para así poder alcanzar el periodo de carencia requerido por el Art. 269 LGSS, esta misma regla se debe seguir para el cálculo de la base reguladora, de modo que a los 180 días de ocupación cotizada exigidos por la ley se les ha de aplicar el coeficiente reductor del 0,61 para los días realmente trabajados a tomar en consideración para obtener el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia, o lo que es lo mismo, aplicando una regla de tres simple, si para alcanzar la carencia de 360 días de ocupación cotizada se precisan 225 días de trabajo real y efectivo, para delimitar los 180 días de ocupación cotizada destinados a configurar de la base reguladora se computaran los últimos 112 días de trabajo real y efectivo, una vez despejada la X de la ecuación.

C) También ha acudido el tribunal supremo al método teleológico. Este método hermenéutico considera tanto el contexto social en el que ha de producir sus efectos el precepto objeto de interpretación cuanto la finalidad que tal norma instrumenta.

A esta pauta se sujeta la STS de 17 de diciembre de 2009 cuando, en referencia a la aplicación del coeficiente corrector de 1,61 días a que hace referencia el art. 6 de la OM 30 mayo 1991 a un estibador portuario advierte: '(...) en relación con las apreciaciones que efectúa la sentencia recurrida sobre la aplicación al presente caso de la normativa de seguridad social y los principios constitucionales, conviene señalar, que en nuestras recientes sentencias de 17 de enero de 2009 y 13 de julio de 2009 (rec. 1354/2008 y 4109/2008) , al tratar -como aquí acontece- de un supuesto de prestación de seguridad social, ya recordábamos la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo evocada en su Sentencia de 27 de diciembre de 1988, con cita de la sentencia de 3 de junio de 1.975 -dictada en interés de Ley-, conforme a la cual, 'es imperativo que las normas de la Seguridad Social, en cuanto partícipes del mejoramiento y progreso constitutivo de la Justicia como fundamento de todo Derecho, deben interpretarse de forma y modo que su aplicación no frene su dinamismo progresivo, acorde con las garantías de asistencia y prestaciones sociales que postula la Constitución, en cuanto inherentes al Estado Social y de Derecho'.

En el supuesto considerado la equiparación de derechos entre los trabajadores de empresas usuarias y los trabajadores que prestan servicios en las mismas a través de una ETT, que es la finalidad expresada por el Art. 11 de la LETT al incluir en el salario diario la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones, quebraría de seguirse el criterio de la Sala al privilegiar de una forma desproporcionada a los estibadores que presten servicios por cuenta de una ETT respecto de los empleados fijos de la empresa usuaria.

Así en el concreto caso del actor, de acuerdo con el informe de vida laboral y las bases de cotización reconocidas por la Gestora, tendríamos los siguientes resultados:

Año Mes Días cotizados Base de cotización

2018 septiembre 3 410,37 €

agosto 17 2.075,68 €

julio 10 1.188,08 €

junio 9 988,10 €

mayo 13 1.625,52 €

abril 8 860,00 €

marzo 10 1.250,40 €

febrero 12 1.438,08 €

enero 19 2.375,76 €

2017 diciembre 6 750,24 €

noviembre 10 1.250,40 €

octubre 8 1.000,32 €

septiembre 11 1.375,44 €

agosto 8 1.000,32 €

julio 10 1.250,40 €

junio 9 1.125,36 €

mayo 9 1.125,36 €

abril 3 375,12 €

febrero 1 125,04 €

enero 2 250,08 €

2016 diciembre 2 250,08 €

180 22.090,15 €

Base reguladora: 22.090,15 €/180 = 122,73 €.

En resumen, al tomar los últimos 180 días de calendario realmente cotizados por el actor anteriores a la situación legal de desempleo para conformar el dividendo, sin aplicar el coeficiente corrector, en realidad se está formando el mismo con la cotización correspondiente a 289,8 días de ocupación cotizada, una vez desglosada la parte proporcional correspondiente a las vacaciones, domingos y festivos no disfrutados, de suerte que el cociente que resulta después de dividir su importe por 180, no es el promedio de las bases de cotizado de los últimos 180 días de ocupación cotizada previos a la situación de desempleo, sino una cantidad muy superior, en concreto un 61 % superior a la que le hubiera correspondido a un operario fijo que hubiera trabajado 180 días laborables seguidos, pues en razón de los mismos a este último le hubieran correspondido 24 días de periodo vacacional, 8 festivos, 34 sábados y 34 domingos, días todos ellos por los que hubiera tenido que cotizar aparte.

CUARTO.-Todo ello debió conducir, a mi entender, a la estimación parcial del recurso, con acogimiento de la pretensión subsidiaria relativa a la aplicación de la fórmula de cálculo postulada por la Gestora para determinar la base reguladora, consistente en utilizar como dividendo la suma de las bases de cotización de los últimos 112 días trabajados previos a la situación legal por desempleo, para calcular el promedio de lo cotizado en dicho periodo, por corresponderse con un periodo de ocupación cotizada de 180 días, una vez aplicado del mandato reglamentario que oblia a corregir los días de cotización efectiva con el coeficiente señalado, lo que arrojaría una base reguladora de acuerdo con los datos expuestos de 75,54 euros.

Así lo pronunciamos y firmamos D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO